【编者按】

据2015年统计，“一带一路”沿线主要国家多达66个，横跨亚、非、欧、美四大洲，若综合考察其辐射效应，则很可能覆盖全球。广阔的地域，穿越东西方的线路，使“一带一路”几乎涵盖了比较法中现存所有的法系类型，特别是伊斯兰法系和印度法系，这对中西方绝大多数学者而言都是颇为陌生的。此外，作为海上丝绸之路必经之地的南亚诸国，则大多是多种法律传统交错并存的“混合法系”。如果法律移植不仅仅是法律规则和制度的移植，更是不同法律传统或法律文化之间的对撞和融合的话，我们可以说，“一带一路”所面临的法文化难题，要远比法律与发展运动所面对的问题复杂而高难。本文作者从比较法角度，叙述美国20世纪先后两次开展的“法律与发展运动”的经验和教训，并提出在“一带一路”的法律移植中，我国应回答五个相关核心问题和应避免的五个观念陷阱。本文原载《清华法学》2017年1期，原题《“一带一路”倡议中的法律移植——以美国两次“法律与发展运动”为镜鉴》。本期责编摘取精彩片段，以飨读者。

第一，为什么从事法律移植？到目前为止，这一问题在“一带一路”国家战略的决策层和参与者中并未取得充分沟通和相互理解，远未达成一致意见。究其原因，这部分源于，部分国内学者对该战略抱持着一种经济决定论观念，而未对战略的复合型、复杂性给予充分认识，部分源于对全球化过程的理解具有片面性。必须加以澄清的是，全球化过程远非单纯的经济全球化，法律全球化绝非仅仅是经济全球化的附属现象，二者虽然在某种情境下实现“结构耦合”，但总体而言，法律的全球化是一种独立现象，需要给予重视。法律全球化不仅对经济效益产生深远影响，它也会与全球化的其它界面，如政治、科学和文化相互关联，产生种种复杂效应。而在法律全球化过程中，一个国家的法律移植，从某一侧面彰显了该国的全球影响力和资源支配力，它处于硬实力和软实力的交错地带，更不乏巧实力的细致安排。根据德扎莱与加思所提供的法律市场隐喻 ，在全球亦存在法律市场，而各国法律制度和法律思想恰如该市场中的产品，它也存在市场占有率、商品质量、销路、商誉和代理人等问题，处于高度竞争的环境中 ，是需要加以悉心经营的事业。过去中国由于难以在全球层面发挥影响力，更难以组织全球战略，故而法律移植显得零散，缺乏规划，以法律输入为主，而极少法律输出。而随着“一带一路”倡议的提出，法律移植现象将更加活跃，此时一系列立足长远的法律移植构想应纳入考虑。

第二，谁来从事法律移植？在传统法律移植理论中，民族国家政府是法律移植理所当然的提出者和执行人，这一点在具有久远国家中心主义传统的中国，更容易成为未加反思的公论。但美国法律与发展运动的历程表明，在全球化时代，法律移植必然是多元主体从事的事业，即政府、企业、非政府组织、法律职业群体、学术界乃至艺术界都以不同的方式参与法律移植过程，其中政府所扮演的角色不仅未必是中心性的，更可能不是最重要的。 相对而言，企业在“走出去”过程中，对法律的需求更敏感，对法律移植的热情更高。而且从美国跨国公司携带资本全球游走的实践来看，资本携带法律的“新商人法”恰恰表明，它是全球化时代法律移植的有效模式。因此，在“一带一路”倡议中，鼓励、推动企业，特别是具有跨国公司能力的中国企业参与起草影响行业的标准合同，参与和自身利益密切相关法律起草和修改，是一种可供参考的法律移植方式。与此相匹配，可着力发挥中国大型律师事务所、国家仲裁机构与中国企业之间的配合作用，打造体现中国利益和中国关注的“新商人法”。例如，中国企业阿里巴巴在探索互联网商业的过程中走在世界前列，这种实践很可能带动相关法律实践的发展，在一定区域，如杭州积累起大量的司法判决，这些法律实践可为相关法律经验的输出提供重要的资源。类似的新兴领域还有很多，例如网约出租车的商业活动及其法律安排将是另一个实例。除了企业，非政府组织在法律移植活动中发挥的作用也不可低估。美国法律移植的实践表明，一些以人权、法治、环保等名义在全球活动的跨国非政府组织的作用极为明显，由于这些组织宣称自己不牵涉经济利益，而以传播“普世价值”为己任，很容易借助全球公共领域产生广泛影响，且道德公信力一般高于企业和政府。因此，充分培植体现全球价值观的跨国非政府组织，使其在与“一带一路”各国进行非官方交流的过程中推广中国法的有益制度、理念和实践，完全可能。借鉴美国第一次法律与发展运动的实践，法律职业群体，特别是法学教育机构，可以在协助其他国家培养法律人才，从事法律知识和经验跨国交流方面发挥作用，政府可直接或间接资助若干所大学法学院吸收印度、俄罗斯、伊斯兰世界和拉美等发展中国家的人才到中国交流知识、交换经验，互相学习各自的法律制度和法律文化，既借助留学生将中国法“携带”到目标国家，又通过他们将域外国家的法律信息带入中国。同时也可定向培养终身从事印度、俄罗斯、拉美、非洲以及伊斯兰地区法律制度和法律文化的专家，及早为“一带一路”提供知识储备，在这一方面，清华大学的“发展中国家研究博士项目”值得推广。 值得一提的是，在信息时代，文学艺术、电影电视作品和互联网信息产品，以及跨国传媒在传播法律理念方面发挥了越来越重要的作用。近年来，中国影视作品开始走出国门，向更多国家播放，而通过这些媒介，将中国的法理念和法文化搭载、传播，不失为巧妙的方法。同样，大量引入来自印度、拉美和俄罗斯的影视作品和文化产品，有助于激发中国人对这些国家风土人情、法律法规、制度安排的兴趣。因此，在“一带一路”的倡议中，法律移植的主体越是多元化，法律移植的整体效率越高，参与法律移植的国家所获越丰。在诸多法律移植主体中，特别值得一提的是“法律企业家”，即专门以从事法律移植，在域外谋求地位和利益为生存之道的法律专家。这种“法律企业家”在欧盟法的形成过程中发挥了重要作用 ，他们不仅包括在世界游走，任教、任职的母国法律人才，而且包括活跃于各种世界组织，从事法律业务的公务员、律师和发展问题专家。有意识地培育中国的“法律企业家”，让他们从事中国法的“经营”活动，是接下来应着力去做的工作。

第三，如何从事法律移植？考诸自18世纪以来西方法律移植的历史，我们不难看出，从法律移植的强度和输入国的态度上分类，西方法律移植的模式大体有三种，分别为武力强加式，半推半就式和自愿继受式。而武力强加式在以“和平和发展”为时代主题的21世纪，几乎不再可能；半推半就式仅仅在输出国对输入国保持着某种超出武力支配之外的其它支配力时方才有效，而显然，中国尚不具有如此巨大的影响力，而且这种模式也暗含着道德缺陷，与我国“和平共处五项原则”的外交政策不符。因此，中国唯有在平等相待，自愿合作，相互学习的基础上推动相互的法律移植、法律沟通和法律协调一途。这样，在中国法的域外移植中，本国法的优越性、适应性、灵活性、稳定性就需要加以考虑。中国应着眼于真诚地为“一带一路”上的合作国家提供更好的法律服务和更便宜的“公共产品”，细心谋求与本土资源良好结合的法律实践形式，而非仅仅着眼于实现本国企业和其它行动者利益的最大化。在这一过程中，不仅可以采取目标定向的法律移植，即目标明确地将中国特定法律安排输出到特定国家，例如，在为某国提供高铁全套建设项目的过程中，将高铁运行、管理的相关法律标准、制度和程序一并向引入高铁的发展中国家推荐，允许对方自主参考、吸收和借鉴。也可以采取目标不定向的法律散播，即将某些法律安排嵌入标准合同、仲裁条款、标准手册、谈判流程、贷款条件、律师服务合同、区域性条约、协定乃至全球性条约群中，随机、随时地引起法律移植，让相关制度安排和法律实践接受全球法律行动者的检验。这要求中国法律职业整体上具有更加敏感的法律移植意识和谋求长远利益的战略观念。在具体实践中，法律移植所面临的问题千差万别，远非纸上谈兵那般顺利。我国首先将面临的困境就是，西方法律制度已经充斥全球法律市场，以至于为非西方国家留下的空间十分有限。但这并不等于非西方国家全无展示的舞台，相反，在某些新兴领域，或者某些西方国家未予充分占领的领域，仍有抢占法律市场的可能性，印度药品知识产权制度便是一个引起人们广泛兴趣的例子。 中国在电子商务和互联网金融等领域的法律实践，完全可为其它国家的法律发展提供镜鉴。此外，在某些生活落后的非洲地区，某些产品法律标准在西方后工业社会早已淘汰、过时，在非洲地区却有现实需要，此时从非洲地区国家的立场和角度，参与制定广泛的行业法律标准，对于获得非洲法律市场殊为有利。而由于人口、资源和发展阶段的相似性，印度和中国相互借鉴法律制度的空间更大，内容更多。印度和南非对违宪审查制度的独特发展，在化解宗教和族群冲突方便积累的制度经验完全可以为我国所吸收和借鉴。种种法律全球化现象表明，在实体法为西方法所充斥的地方，程序法未必被完全占领；在程序法被占领的地方，“标准”这一细小却远非不重要的领域却未必被完全占领。法律发展的不同步性，恰恰为多层次的法律移植提供空间，有时“落后”反而是一种优势。

第四，法律移植什么？这无疑又是一个看似简单，却不容易回答的问题，其中却暗藏大量的误解和误区。误解在于，我们早已习惯于接受西方自1648年以来形成的，以民族国家为中心的一元法律观，误以为中国的法律移植必然，或仅仅意味着中国民族国家官方法（official law）和书面之法（black-letter law）的移植。而在全球化时代，恰恰是这种法律一元论无法再描述法律全球化的复杂性，一种法律多元论呼之欲出。 从这种法律多元论看来，中国法远非中国的官方法，其官方法、民间习惯法、宗教法、商人法都属于中国法的有机组成部分；而从法文化角度观之，中国法文化远非一维，它既富含儒、释、道等多种文化源流，不同地域，如长江、珠江和黄河流域的地域性法律文化也各有不同；更值得一提的是，在新疆、西藏、云南、宁夏、内蒙等省份，还有着与伊斯兰教、佛教密切相关的宗教法文化和民族法律传统；在香港、澳门和台湾，还有着与它国有所关联的前殖民法律文化遗产。从比较法学家的视角看来，和其它国家一样，中国法并非单一的图景，而更加接近于后现代主义哲学家德勒兹和瓜塔利所描绘的“千高原”。 中国法和法文化的多样性恰恰为中国法的移植提供了多样选择。经过扩展理解的中国法文化，如同一个有待打开的法律宝库，可能发现有利于中国法律移植的种种崭新因素。例如，得到良好治理的新疆，将对中亚广大伊斯兰文化地区和国家产生良性影响，有利于中国法在中亚地区的移植；而对佛教的良好法律治理，同样有助于拉近与东南亚佛教国家乃至与印度的距离，促成各国之间法律文化的深层次沟通；例如，台湾政治民主化和法治现代化的实践，以及消化日本殖民时代法律遗产，复兴儒家法律文化方面的种种成就，有助于塑造中国法文化的另面形象；而香港吸收英国普通法传统，融合自由港的商业资本主义实践形成的高效、廉洁法治体系，对世界很多国家都不无吸引力。在这一方面，我们不应狭隘地理解法律移植，将其视为仅仅是与经济有关的法律移植，这无疑也是两次法律与发展运动同样陷入的一大误区。自我推销的前提恰在于重新认识自我。

第五，在法律移植过程中，应避免发生什么问题？笔者认为，“一带一路”国家战略及其法律移植战略的成功，首先建立在躲避一些陷阱的基础上，这些陷阱当然可能是制度上、做法上的，但更重要的是深层次观念上的。从观念之维来看，我们应避免五个观念陷阱。

其一，应避免线性法律与发展观。所谓线性法律与发展观，是指认为所有人类社会都必然经历统一发展历程，而法律也随着人类社会统一发展阶段而发生变化的观念。现代历史学、社会学和人类学研究表明，不同人类社会的发展道路分殊，典章歧异，各不相同，而影响经济、社会和法律发展的因素极为多样，不可一概而论。因此，在与各国进行经济交往过程中，意识到这种差异性意义重大。我们必须充分意识到，在影响经济和社会发展的各种变量中，法律仅仅是其中一种，而且法律因素需借助于政治、经济、社会、文化等多种因素发挥作用。根据高鸿钧教授的研究，在法律移植中，处于氏族和部落时期的人类社会，法律移植受文化因素影响极强，法律移植难度较大，在国家产生之后至现代社会之前的传统社会，则政治和文化因素对法律移植影响力较强；在民族国家产生之后至全球化时代之前的人类社会，政治因素凌驾于文化因素影响法律移植；在全球化时代的社会，经济、政治和超国家的人类共同价值将影响法律移植 。而在“一带一路”上，可谓处于不同发展阶段，不同类型的人类社会全部存在，对法律移植主导范式的反思就变得非常重要。此外，需特别提及的是，宗教因素在“一带一路”上的法律移植中，将发挥特别重要的作用。尽管宗教可归类于文化因素，但它无疑是影响巨大、机理独特的文化因素，在全球化时代，宗教因素不仅没有衰减，反而有复兴的趋势。在“一带一路”上，我国将首先与伊斯兰教和印度教文化相遇。深刻理解和把握宗教的文化特质，理解宗教精神和生活方式，特别是充分领会宗教世界观下的法律内涵，将极大影响中国“一带一路”战略的贯彻实施。仅以目前引起广泛争议的伊斯兰金融为例，根据伊斯兰法，禁止商业交往收取利息，这迫使穆斯林商人采取种种变通方法从事金融活动。 随着“一带一路”战略的提出，国际上的伊斯兰金融组织提出参与相关金融贷款活动，这要求我们必须开启对伊斯兰法律制度和文化的学习过程。类似的例子还会在非经济层面，特别是生活习惯方面有所体现，例如，近年来影响颇大的“清真食品”立法问题，不仅牵涉到广大穆斯林的宗教信仰和生活方式，而且超出一国一地，在全球层面议题化，需要谨慎处理。在“一带一路”沿线国家，地缘政治格局的变动对经济发展影响巨大，其中很多政治变动都与宗教因素密切相关，2016年发生在土耳其的政变，便与土耳其境内世俗凯末尔主义与伊斯兰主义的冲突密切相关，若对自20世纪70年代以来方兴未艾的伊斯兰复兴运动缺乏关注，将无法理解土耳其的政治变动。

其二，应避免法律工具主义观。所谓法律工具主义观，即认为法律是促进经济发展的工具，其价值实质是一种实用主义和功利主义。短期看来，法律工具主义观有利于法律移植，因为对输入国来讲，“好用”是继受法律的首选理由。法律工具主义观所带来的附带好处，是降低法律移植的难度，简化法律移植的流程，吸引逐利的商人阶层和输入国权贵集团，使法律移植成为跨国商人阶层攫取利益，巩固本土权贵集团权势的有力工具。但从长远来看，法律工具主义害处甚大，它无视法律背后丰富的情境因素和价值关联，忽略法律隐藏的阶级冲突和利益斗争，对商人阶层与本土权贵的勾结不闻不问。这种法律移植，特别容易造成输入国内部特定群体的反感，甚至是激烈反抗，容易导致很多经济计划的流产。法国比较法学家罗格朗（Legrand）认为，各国法制作为文化整体不可移植 ，而德国法社会学家托伊布纳（Teubner）也认为，各国法律系统具有规范封闭性，外来法律信息仅能造成刺激，而无法互相移植 ，这些洞见都从另一个侧面反映了法律与特定社会情境的紧密相关性，强调了法律移植的难度。因此，对于这种法律工具主义观及这种观念所带来的天真的法律移植观，我们必须保持警惕。近年来，在我国海外投资过程中，很多项目遭遇挫折，甚至最终流产，究其原因，都与我们抱着功利主义发展观，工具主义法律观，好走“上层”路线，对东道国的经济、社会、法律复杂性缺乏深刻认识密切相关，在这一点上， 我们付出的代价相当沉重。

其三，应避免隐性殖民主义观。自1949年以后，我国主张“三个世界”的国际关系理论以来，一直将自己定位为“第三世界”的发展中国家，这种自我定位不仅仅是经济实力意义上的，更是道义上的。在历史上，第三世界国家饱受西方发达国家的主宰、欺凌和剥削，一直到今天， 19世纪西方殖民主义的历史，以及20世纪西方发达国家新型殖民主义的种种做法，都成为全球有志之士批判的对象。而随着中国全球地位的提升，经济实力的增强，全球战略的出炉，对新旧殖民主义的历史和现实需抱有清醒的认识——己所不欲，勿施于人。我们应严防以法律移植为手段，在非洲、拉美和中亚等国家和地区形成隐性的殖民主义体系。很多容易引起世界诟病的做法和提法，应受到思想界和学术界的反思性检验，然后灵敏地作出调整。在“一带一路”战略中，中国理应深刻思索自己为世界提供的愿景，究竟是一个更加公平、富足和美好的世界而努力，还是走西方发达国家的老路，为一国一族的私利和霸权而奋斗？“一带一路”为中国更加深入地参与全球治理，甚至重塑全球治理提供了良好的契机，如何卓有成效地打造更加公平的全球治理新体系，扭转自20世纪90年代以来西方新自由主义全球化所造成的全球贫富分化，是值得法学家阶层认真思索的大问题。

其四，应避免“中国模式”完美论和万能论。总体而言，法律移植的成功建立在对本国法律体系的信心之上。每个国家历史和国情不同，这决定每个国家都有其“模式”，从这一点来说，任何模式都非普遍，任何模式都未必完美，美国模式如此，“中国模式”也如此。而法律移植特别有利于我们在殊方异域检验本国法律经验的有效性和局限性，继而这些经验和教训将反馈至国内，进一步推动中国自身的法律改革。恰如笔者在文中已经强调的，法律移植必须与法律改革并肩而行，相互支持，法律输出必须与法律输入彼此互补，相得益彰。“一带一路”国家战略将为中国法治事业提供重要的历史机遇，而能否抓住机遇，实现中国法治的现代化和全球化，需要我们彻底转变自身文明根深蒂固的内向性，以汉、唐时代我们文明曾经具有的广大胸怀克服我执、海纳百川、包容万有，进一步开启学习过程，向中国法律文明的自我更新迈进。

其五，应避免将法律移植等同于法律意识形态输出。英国比较法学家科特雷尔（Roger Cotterrell）用法律意识形态来指涉特定法律职业群体共有的深层次观念。 实际上，任何国家的法律职业群体，也都有自己的一套习焉不察的观念形态，这也是法律意识形态的一种形式。在美国第一次法律与发展运动时期，戴维•楚贝克和马克•加兰特便指出，“自法条主义”（Liberal Legalism）是该运动参与者共有的法律意识形态 ，而第二次法律与发展运动时期，同样存在一种法律意识形态，它与新自由主义法律观密切结合在一起。 从美国的经验看来，似乎法律移植本身就是一种法律意识形态的输出，二者密不可分。加之在建国以后，我国曾经有过短暂的“输出革命”时期，这也使一些学者产生了相应联想，认为法律移植也是类似于“输出革命”的活动。这两种忧虑合在一起，使学术界对于“一带一路”中法律移植问题的思考一直踟蹰不前。笔者认为，在全球化时代，法律移植是一种普遍存在，极为活跃的法律现象，其中一部分现象固然牵涉法律意识形态，更多的法律移植现象却与种种不同的观念、思想结合在一起，表现出千变万化的面貌，很难有一种意识形态主宰所有的法律移植，因此法律意识形态对法律移植的绑定作用，十分有限；而另一方面，中国在从事和参与法律移植的过程中，理应抱着沟通和相互学习的态度，与各国共同致力于寻找更佳法治安排的探索，这与“输出革命”旨趣完全不同。与此相反，恰是交互的法律移植，有利于使特定国家的法律职业群体在沟通和碰撞中反思自己习焉不察的意识形态，并做出有益的改进。更值得一提的是，不论美国，还是中国，实际上都无法完全控制全球化时代的法律移植，因此在相关领域的战略安排都仅具有限的意义，这恰恰又要求我们对不断变化的全球化过程保持开放的心态，随时做出灵活的调整。