摘要: 在我国，法不溯及既往不仅是法律适用原则，而且具有宪法意涵。在宪法视角下，法不溯及既往构成法治国家原则的子原则，旨在限制立法权在时间效力维度的形成自由，以保护公民对现行法的主观信赖。它以信赖保护为要义，以信赖基础、信赖表现以及信赖是否值得保护为构成要件。其宪法界限在于：若公民对于旧法的信赖不再值得保护，则新法将被允许溯及既往。此种例外溯及，又可根据溯及效果区分为有利溯及与不利溯及两种情形。有利溯及，亦可视为法不溯及既往的内部界限，因其具有维护公民权益的作用而具有内在正当性；不利溯及，则构成它的外部界限，须根据立法者对公民信赖的干预程度接受不同强度的合宪性审查。此外，立法实践中还须防范不利溯及向有利溯及逃逸的风险。
关键词: 法不溯及既往 法治国家 安定性 信赖保护
一、引言
法不溯及既往是“法治国家理念的灵魂”, [1]构成现代宪法的重要原则之一。然而长期以来，囿于法不溯及既往在宪法文本中的缺位，国内主流学说往往将其视为一项法律适用原则，而忽视了它的宪法地位，[2]致使既有研究多在部门法领域各自为政，始终无法就某些根本性问题达成共识。例如，法不溯及既往能否拘束立法权？[3]它的适用范围是否包含程序法、司法解释、行政规则乃至备案审查结果？[4]除《立法法》第104条明文规定的“有利溯及”外，实践中出现的“空白溯及”“重大公益溯及”等例外情形又应被如何正当化？[5]这些问题时常以部门法争议的形成出现，如“牛玉强案”关于刑法中“有利溯及”的不同理解、“白恩培案”关于终身监禁能否溯及既往的争议以及“丹东驾照案”关于行政许可能否“实体从新”的讨论等。[6]他们虽是来自部门法的“提问”，但其所观照的却是法不溯及既往能否以及如何规范立法者的宪法性问题，还需由宪法来“作答”。[7]
在现代宪法视域下，法律适用的不溯及既往是依法行政与依法审判的当然结果，法律适用者既无权作出法律能否溯及既往的决定，也无需面对法不溯及既往与其他宪法原则之间的价值冲突，只需严格恪守立法者的决定、在个案中正确地适用法律即可。因而，作为法律适用原则的法不溯及既往不必受到宪法的特别规范，也难以被界定为宪法原则。[8]宪法的核心功能在于规范与控制立法权，唯有作为立法原则时，法不溯及既往方有必要上升到宪法位阶，依据宪法整体价值对立法者作出的法律应否具有溯及力的决定进行监督，以防止立法者随意更改法秩序而使人民无所适从。[9]
当前，我国的法治国家建设已经进入法典编纂的新时期，党的二十大报告提出的“统筹立改废释纂，增强立法系统性、整体性、协同性、时效性”[10]成为全面依法治国在本阶段的核心任务。在此背景下，结合《立法法》的修改对备案审查工作与合宪性审查工作的重大推动，可以预见未来有关法规范溯及力的宪法争议将变得更为复杂。若继续忽视法不溯及既往的宪法意涵，不仅理论问题的研究难以为继，实践问题的处理也将更为困难。鉴于此，本文拟以立法不溯既往为核心，尝试在规范层面证立法不溯及既往的宪法地位、内涵与界限，并提炼出相应的审查基准，以期有助于维护我国的法治统一、推动国家法治现代化。
二、法不溯及既往的宪法地位
法不溯及既往是我国宪法的重要原则之一。尽管现行宪法并未就此作出明文规定，学界通说也仅将其解释为一项法律适用原则，但是通过对宪法文本的规范分析，本文认为在我国宪法的法治国家原则体系中，法不溯及既往原则能够被推导并证成为独立宪法原则。
（一）法不溯及既往的立法现状
在我国现行的法律规范体系中，法不溯及既往主要规定于《刑法》与《立法法》之中。其中，1979年《刑法》第9条正式确立了“以不溯既往为原则，以有利溯及为例外”的“从旧兼从轻原则”，构成法不溯及既往在刑事法领域的经典表达。1997年《刑法》通过第12条的规定延续并完善了该原则。在此基础上，2000年制定的《立法法》以刑法的规定模式为蓝本，确立了“从旧兼有利”的溯及模式，进一步推动法不溯及既往的普遍化。该法第84条（2023年修改后第104条）规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”此外，在《立法法》的辐射作用下，我国还有数量众多的规范性文件体现了法不溯及既往的精神。例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号，以下简称《民法典时效规定》）第2条规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外”，等等。
总体上看，法不溯及既往在我国主要规定于宪法之外的其他法律部门。尽管《立法法》在性质上被归入“宪法性法律”的范畴，但其将法不溯及既往规定于第五章“适用与备案审查”项下，指明该原则仅用于处理新法能否溯及适用的问题，并未超越法律适用原则的窠臼。对此，时任全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会主任顾昂然在《关于〈中华人民共和国立法法（草案）〉的说明》中曾指出，《立法法》所规定的法不溯及既往是与上位法优于下位法、特别法优于一般法以及新法优于旧法相并列的四项法律适用原则之一。[11]总之，根据当前的立法现状，囿于宪法规范的缺位以及既有立法体例的局限性，国内通说始终主张，我国的法不溯及既往是法律适用原则，而非立法原则，并不具有宪法地位。[12]
然而，否定法不溯及既往的宪法地位意味着立法者将在制定溯及性法律方面被赋予宽泛的自由裁量权，不仅可能损及法的安定性、人权保障等宪法价值，而且也与社会主义法治国家所蕴含的“依宪立法”的要求相矛盾，并不符合我国宪法的整体价值秩序。为此，国内学界不乏推动法不溯及既往入宪的主张，以确保立法权在时间效力维度也受到宪法的拘束。[13]不过，在法不溯及既往短时期内无法被写入宪法的情形下，该原则必然不能被证立为一项宪法原则吗？
（二）法不溯及既往的发生机理
理论上，宪法原则来源于不成文与成文的宪法规范所整体构成的宪法秩序，并不以成文化作为证立自身的必要条件。[14]现行宪法也只是将人民主权、法治国家等宪法基本原则“凝结在宪法的明文之上”, [15]至于其他宪法原则，往往需要通过宪法解释，从既有基本原则中推导出来。[16]基于这条解释进路，法不溯及既往或可作为法治国家原则的子原则而被证立为我国的宪法原则。为此，它至少应当满足以下两个前提：其一，可以从我国宪法文本中探寻出法不溯及既往的规范依据；其二，它具有独立存在的必要性，即其功能具有重大的宪法意义，且无法被法治国家原则的其他子原则所涵盖。
1.法不溯及既往的宪法依据
宪法上的法不溯及既往旨在限制立法权在时间效力维度的形成自由，要求新法的制定原则上不得对其生效前公民基于对旧法的信赖而作出的行为及因此产生的权利与利益造成不利影响，除非公民对于旧法的信赖不再值得保护。据此，法不溯及既往作为我国宪法原则的正当性，首先体现在《宪法》第5条第1款之中。本款规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”这一概括性条款确立了我国宪法的基本原则——法治国家原则。[17]所谓法治国家，顾名思义，即“构筑在法律基础之上的国家”。[18]它以全面依法治国方略为内核，旨在将国家权力的运行全面纳入法治轨道，从而实现人权保障的规范目标。法不溯及既往作为限制国家立法权、保障公民既得权的重要途径，无疑构成了我国法治国家原则的重要组成部分。在此基础上，《宪法》第5条第2款、第53条与第33条第3款之规定进一步为证立法不溯及既往的宪法地位提供了规范支持。
其一，《宪法》第5条第2款从法的安定性的角度，奠定了法不溯及既往的形式前提。该条款规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”本款规定形成于1982年《宪法》的全面修改，反映了修宪者对“文化大革命”的反思以及对稳定社会秩序的追求。其中，“社会主义法制”概念源自党的十一届三中全会提出的“加强社会主义法制”的方针，泛指我国的法律制度，而“统一和尊严”则意味着要“使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威”。[19]由该条款可知，我国法治国家建设的首要任务在于建立具有稳定预期功能的法秩序，使人们可以依据法律安排社会事务并规范自己的行为。[20]根据这一前提，现行宪法确有必要引入法不溯及既往，指引立法者维护法律自身的存续力及安定性，保障公民对于法律效果的预期。
其二，《宪法》第53条与第33条第3款则从信赖保护的角度，宣示了法不溯及既往的实质目标。第53条规定了“公民必须遵守宪法和法律”的基本义务。葛克昌曾指出，每一部法律的存在都体现了对其遵守的期待，即使是最为严格的法实证主义也必须将公民的守法义务视为法治国家持续运转的基本预设。[21]然而，公民对于法律的遵守并不是凭空形成的，公民“如果不能信赖法秩序的持续有效，就不会产生对法的信赖，也就不会有遵守法律的意愿，那么法秩序就会崩解”。[22]为了给予公民充分的守法动机，在《宪法》第33条第3款“国家尊重和保障人权”规定的辐射作用下，宪法对于信赖法律效力的公民，不能不提供一定的回馈，即通过法不溯及既往，保障公民基于对法律持续有效的信赖而实施的行为及其产生的权利和利益。信赖保护原理揭示了法不溯及既往的实质目标——保障公民对现行法的信赖利益。准此，若新法更有利于保护公民的信赖利益，或者公民对于旧法的信赖并不值得保护，则新法当然具有溯及既往的容许性。
2.法不溯及既往独立存在的必要性
虽然《宪法》第5条第1款、第5条第2款、第53条及第33条第3款之规定共同为法不溯及既往提供了规范依据，但是若该原则所发挥的功能无须上升到宪法层面，或者可以被法治国家原则中的其他子原则所涵盖，则其也不具有独立存在的必要性。
从第一方面来说，目前，法不溯及既往在我国被局限于法律适用层面，以“解决执法者和司法者可否在法律运用中用新法去处理以前的种种问题”为要旨，[23]无力规范立法者，致使我国关于时间效力规则的立法实践存在较多模糊地带。例如，司法解释是否应以不溯及既往为原则？《立法法》所确立的“从旧兼有利”，其“从旧”的时间节点应如何计算，“有利”的标准又当如何判定？囿于法不溯及既往在宪法中的缺位，既有立法始终无法就上述问题达成共识，并在一定程度上引发了司法实践的混淆。例如，在“赵庆聪人身损害赔偿案”中，一审法院与二审法院对于《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》（法释〔2001〕3号，已失效）是否具有溯及力的问题给出了截然相反的答案。[24]再如，在“铜仁社会抚养费案”中，针对《贵州省人口与计划生育条例》修改之前发生的社会抚养费征收行为，一审法院以“新法对保护行政相对人的合法权益更为有利”为由，选择适用新法，判决撤销《征收社会抚养费决定书》；二审法院则基于法的安定性，选择适用旧法，撤销了一审判决，并判决追缴社会抚养费。[25]相关司法实践的冲突进一步凸显了溯及力问题在立法层面的矛盾。在此背景下，将法不溯及既往上升为宪法原则，充分发挥其统一规范立法权的功能，对于我国当前的法治国家建设无疑具有重大的宪法意义，且无法被法律适用的法不溯及既往所替代。
从第二个方面来说，尽管法不溯及既往作为法治国家原则的子原则，与法的安定性、信赖保护等其他子原则密切相关，但后两项原则均无法单独涵盖法不溯及既往的宪法功能。根据法治国家原则的功能二分，法的安定性属于形式法治国的范畴，旨在规范立法权并赋予法秩序以稳定的规范预期，难以涵盖法不溯及既往在实质法治领域所具有的权利保障功能。相应地，信赖保护则属于实质法治国的范畴，旨在赋予法秩序以权利保障的价值基础，亦无法涵盖法不溯及既往在形式法治领域所发挥的可预测性功能。总之，法不溯及既往应当被视为法治国家原则体系中由法的安定性原则和信赖保护原则共同推导出的宪法原则。它兼具形式法治与实质法治的双重属性，发挥着规范立法权与保障人权的双重功能，难以被法治国家原则中的其他子原则所单独吸收，诚有独立存在的必要。
（三）法不溯及既往的宪法特质
从《宪法》第5条第1款出发，经过层层梳理，法不溯及既往最终被证立为现行宪法的重要原则之一。它从属于法治国家原则体系，根植于法的安定性价值，旨在通过限制立法者对于法规范溯及力的规定权，保护公民正当的信赖利益不受侵犯。基于此，作为宪法原则的法不溯及既往具有作为立法原则、主观原则与相对原则的特质。
第一，立法原则。将法不溯及既往确立为宪法原则的根本意义在于拘束立法者，限制立法权在时间效力维度的形成自由。若仅从法律适用的角度理解法不溯及既往，而放任立法者自由地制定溯及性法律，则有可能导致该原则被立法者所架空。杨登峰指出，只有将法不溯及既往上升为宪法（立法）原则，才能从根本上保障法的安定性，才能彻底保护公民的信赖利益不受侵害。[26]职是之故，本文对于法不溯及既往的规范分析将主要聚焦于立法不溯及既往，尝试提炼并搭建抽象法规范的溯及力规则框架，以推动法不溯既往原则在立法领域的体系化。
第二，主观原则。从发生机理上看，法不溯及既往以维护公民对现行法的主观信赖为依归，旨在保障公民的行为自由与法的安定性，从而为公民遵守宪法和法律提供充分的守法动机，并奠定法治国家运转的基本前提。质言之，法不溯及既往是一项以个人为向度的主观原则，它建立在个人自决的生活条件之上，代表了公民针对国家“防卫其法律地位的一种主张”。[27]其中，信赖保护构成了法不溯及既往教义学建构的出发点与落脚点，所有关于法规范的溯及力规则都应围绕公民的信赖是否该当受到保护展开建构。
第三，相对原则。根据信赖保护的一般原理，若公民对于旧法存在信赖，且信赖值得被保护，则新法不应溯及既往；若公民对于旧法的信赖无法被正当化，则新法应被容许溯及既往。换言之，法不溯及既往并不是一项绝对原则。除了更有利于保护公民信赖利益的溯及既往之外，宪法在面对社会变迁而不断衍生的改革需求时，往往也会以公民对于旧法的信赖不值得保护为由，容许国家基于民主意志，突破法不溯及既往原则，制定溯及既往的法律。[28]如果禁止溯及既往的规则过度扩张，则很可能会剥夺人民作出政治反应的机会。因此，法不溯及既往对于公民信赖的保护程度，需要在对公民信赖利益与国家公共利益进行比例权衡之后方可得出结论。
综上，现行宪法所确立的法不溯及既往是法治国家原则体系的重要组成部分，以法的安定性原则为基础，以信赖保护为内核，以民主原则与改革诉求为界限，背后蕴含了“信赖、安定与改革、民意，乃至法治国与民主国之间的价值冲突”。[29]关于法不溯及既往的宪法教义学建构，其终极目标在于通过宪法解释，厘清该原则的规范内涵及具体审查基准，初步形成一个可以涵括不同法律关系、事实样态与价值诉求的教义学分析框架，以探究立法者在何种场景下得合宪地制定溯及既往的法规范，在何种场景下又必须确保法规范不溯及既往，从而推动宪法价值的实践调和，并实现法不溯及既往的体系化。
三、法不溯及既往的宪法内涵
在现行宪法中，法不溯及既往根植于法的安定性价值，并以信赖保护为内核。关于该原则的内涵界定，应落脚于法规范是否符合信赖保护的构成要件。通说认为，信赖保护主要由“信赖基础”“信赖表现”与“信赖值得保护”等三项要件构成。[30]在本文看来，这些构成要件分别对应着“法”“既往”以及“不溯及”。将两者相衔接，既可更为精准地把握法不溯及既往的规范内涵，也有助于澄清学界关于该原则的诸多争议。
（一）信赖基础与“法”的辐射范围
信赖基础指足以引起公民合理期待的各种公权力行为，既包括立法行为，也包括司法行为与行政行为。本文所聚焦的信赖基础主要指立法行为，即抽象法规范的制定行为。厘清特定法规范是否构成公民的信赖基础，往往是判断该规范应否遵循法不溯及既往原则的基本前提。一般而言，凡是能对公民发生普遍效力的抽象规范都属于信赖基础的范畴。在我国，《立法法》第104条将其界定为“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章”。立法者编订的释义书中指出，《立法法》中所有层级的基础性法源，不论其效力等级是高还是低，都构成了法不溯及既往的信赖基础，没有溯及既往的效力。[31]
不过，这一规定在实践中也引起了较大争议。一方面，对于某些受《立法法》调整的法规范，如程序法，通说往往认为其与公民的信赖利益无涉，难以作为信赖基础并适用法不溯及既往，而应遵循“程序从新”原则。另一方面，对于某些不受《立法法》调整的次级法源，如司法解释、行政规则，又有不少学者主张它们实质上影响着人们的权益内容，构成了公民的信赖基础，应当受到法不溯及既往的拘束。下文将专门就此进行分析与澄清。
1.程序法作为信赖基础
法谚云：“实体从旧，程序从新。”对于程序规范的时间效力问题，国内学界通常认为应当以从新为基本原则，承认程序法溯及既往的效力。根据传统学理，“实体法确定实体权利和义务关系，程序法只提供法律救济和实现权利的方法和途径，则信赖利益只能基于实体法而形成”，因此，“程序法溯及既往不但不会影响信赖利益，反而可能更有助于信赖利益的保护，促进社会正义和良好秩序迅速妥适地实现”。[32]这一观点为当前司法实践所采纳，不仅最高人民法院在司法解释中明确规定了程序从新原则，[33]而且各级人民法院也在裁判文书中加以贯彻。[34]
然而，程序法溯及既往深受“重实体、轻程序”等传统观念的影响，具有明显的“程序工具论”印迹，且与当前的司法改革方向相冲突。[35]近年来，受到宪法人权保障的价值影响，权利救济日益成为主导我国程序法修订的首要目标，持续推动我国的刑事与民事诉讼向当事人主义转型，以及行政诉讼原告资格的不断扩大。[36]在此背景下，不少诉讼法学者开始意识到程序性权利与利益的独立价值，并主张与当事人密切相关的程序规范不得溯及既往，如受案范围、管辖、实体性证据规则、违法所得没收程序、追诉时效等。[37]在此基础上，柳忠卫进一步否定了程序法溯及既往的提法，认为在当前的法律规范体系中，《刑事诉讼法》等主要的程序实定法均未就时间效力作出规定，程序法溯及既往并无实定法依据。有关程序法溯及力问题的讨论应当回到一般法，依据《立法法》第104条的规定，遵循法不溯及既往。[38]与之相应，近年来，我国的司法实践也开始出现了支持上述观点的案例。例如，在“罗光良违法所得案”中，鉴于罗光良非法占有本单位房屋的事实与罗光良死亡的事实均发生在2012年《刑事诉讼法》修正生效之前，四川省达州市中级人民法院、四川省人民检察院和四川省高级人民法院以《立法法》第93条（2023年修改后第104条）之规定为依据，均认为2012年《刑事诉讼法》新增的违法所得没收程序不能适用于本案。[39]
综合程序法自身的发展方向与《立法法》辐射下我国的法律规范体系，本文认为，应当承认程序性权利的独立宪法价值，超越程序法与公民信赖利益无涉的传统观念，承认程序法的信赖基础地位，并将之纳入法不溯及既往的拘束范围。
2.次级法源作为信赖基础
次级法源是与《立法法》明文规定的法律、行政法规等基础性法源相对的概念。它特指由立法机关以外的其他国家机关在法律适用过程中制定，通常仅具内部效力，而无法产生普遍拘束力的解释性规范。[40]在我国，司法解释、行政规则均属这一范畴。
关于次级法源有无溯及力的问题，《立法法》并未作出规定，理论与实务也存在着较为不同的认识。一种意见认为，次级法源在构造上系属对法律规范的解释或细化规定，功能上也不直接拘束相对人，应当构成被解释法律的组成部分，与之同步发生效力。换言之，次级法源无所谓变更的溯及性问题，或者应当承认次级法源能够溯及适用至被解释法律的生效之日。[41]另一种意见则认为，次级法源虽以“解释法律”为形式表征，但实践中往往发挥着漏洞填补和新规定创设的功能，对相对人的权利义务构成了重要影响，应被解释为一种新的、可以独立适用的抽象规范。基于此，次级法源应当遵循法不溯及既往，只得面向未来发生效力。[42]
上述两种意见的争点源于对次级法源规范性质的不同理解。质言之，次级法源作为一种解释性规范，究竟属于应用性解释抑或是创制性解释。[43]若作为应用性解释，则次级法源并未超出被解释法律条文的射程范围，不会影响公民的合理预期，无法单独构成信赖基础，赋予其一定的溯及力并无不妥。若作为创制性解释，则其超出了条文原本的射程，实质上构成了对被解释法律的修改，具有准立法的性质，赋予其溯及力或有损于公民的信赖利益，故而应以不溯既往为原则。上述两种观点在立法实践中均有所反映。以司法解释为例，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（高检法释字〔2001〕5号）就采纳了应用性解释的立场，在第1项明确规定：“司法解释……自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间”。与之相对，原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2003〕19号，以下简称《婚姻法解释（二）》）则基于创制性解释的立场，在第29条第2款规定：“本解释施行后，人民法院新受理的一审婚姻家庭纠纷案件适用本解释。”
针对前述复杂现状，本文认为，当前尚无法就次级法源的溯及力问题给出统一的答案，而应在承认次级法源的双重属性的基础上，尝试围绕应用性解释与创制性解释的类型划分确立不同的溯及力基准。一般而言，凡落入应用性解释的范畴，则应以溯及既往为原则；而作为创制性解释，则应以不溯既往为原则。[44]若无法准确判断次级法源的内容属性，则应从信赖保护的角度将其推定为创制性解释，遵循法不溯及既往。
总之，法不溯及既往中的“法”，应当被解释为立法机关或授权立法机关通过正式程序所制定的，得为公民创设权利和义务的，具有对外拘束力的抽象规范。在我国，除了《立法法》调整的基础性法源之外，司法解释、行政规则等次级法源一旦溢出了原本的内部效力范围，对公民的信赖利益造成实际影响，则也应落入“法”的辐射范围。[45]归根结底，法不溯及既往之“法”是一切能够使公民产生信赖的抽象规范。
（二）信赖表现与“既往”的判断基准
信赖表现是指公民基于信赖基础而作出的各种具有法律意义的活动。法不溯及既往保护的不是对法规范继续存在的抽象信任，而是对公民的信赖表现所产生的权利和利益（法效果）继续存在的具体信任。该原则所极力避免的溯及既往，其实是改变公民根据旧法已经作出的信赖表现所产生的法效果。由是之故，信赖表现发生效力的时间节点往往构成了判断法规范是否溯及“既往”的重要基准。学界通常将其称为“溯及力基准时”。[46]
一般而言，溯及力基准时位于新法生效之前的法规范就是溯及既往的法规范。它被允许“向前”生效，代替旧法对已经完结的法律事实作出新的评价，产生新的法效果。学界往往将此种典型的溯及既往称为“真正溯及既往”（echte Rückbewirkung），或“法效果的溯及既往”（Rückbewirkung von Rechtsfolgen）。[47]不过，信赖表现不仅包括一时性行为，还包括持续性行为。而后者时常会引发“信赖表现发生于新法生效之前，持续到新法生效之后”的特殊情形，亦即所谓的跨法行为。对于跨法行为而言，尽管溯及力基准时位于新法生效之后，且新法仍然“向后”生效，但是基于构成要件的连续性，新法能够通过影响当下未决的要件事实，影响部分在旧法时代已经成就的要件以及附着其上的法律地位，甚至间接地使公民基于旧法作出信赖表现时所形成的对未来的期待落空。此种情形虽不能完全等同于溯及既往，却也存在着新旧法规范的冲突与衔接问题，故被学界称为“不真正溯及既往”（unechte Rückwirkung），或“构成要件的溯及联结”（tatbestandliche Rückanknüpfung）。[48]
“真正溯及”与“不真正溯及”的划分以溯及力基准时为标准，分别代表了法规范的两种截然不同的时效形态。其中，前者属于严格意义上法的溯及适用，原则上应被禁止；而后者仍然符合法不溯及既往的要求，原则上具有容许性。这对概念最先由德国联邦宪法法院提出，并在世界范围内产生深远影响。近年来，国内学界也逐渐接纳了该框架，并将其作为判断法不溯及既往中何谓“既往”的重要基准。[49]
不过，我国的立法实践并未重视“既往”与信赖表现的内在关联，在运用“真正溯及/不真正溯及”框架分析法规范的溯及力时，时常出现以其他时间节点取代信赖表现的生效时点作为判断“既往”的溯及力基准时，以致于引发了诸多模糊与混淆。这一问题在司法解释的制定中表现得尤为明显。根据笔者的梳理，在现行有效且明文规定了溯及力基准时的85个司法解释中，仅28个司法解释将信赖表现作为判断溯及力基准时的重要基准。其他司法解释则从审判立场出发，将案件受理、案件审结等诉讼程序节点作为判准，而不论该司法解释所调整的是实体行为还是程序行为。例如，《婚姻法解释（二）》第29条第2款就以案件受理时作为溯及力基准时，规定：“本解释施行后，人民法院新受理的一审婚姻家庭纠纷案件适用本解释。”再如，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（法释〔2020〕18号）第23条则以案件审结时为溯及力基准时，规定：“本规定施行后，案件尚在一审或者二审阶段的，适用本规定。”准此，司法解释不溯既往在多数情况下被等同于司法解释不溯及一审已经受理，或者一审、二审已经审结并产生既判力的案件。即便信赖表现的法效果发生在新司法解释生效之前，只要当事人起诉于新司法解释生效之后，甚至只要案件在新司法解释生效之时尚未审结，法院就应当适用新司法解释。[50]对此，尽管实务界常以“司法解释的规范对象是案件而非行为”为由，一再否认此种溯及对公民信赖造成影响的可能，[51]但不可否认的是，在创制性解释已然构成公民信赖基础的背景下，此种以案件受理时、审结时取代信赖表现生效时的做法，实际上使已经发生法效果的信赖表现重新处于未决状态，造成部分应属“真正溯及”的司法解释被“伪装”成“不真正溯及既往”，或将损害公民的信赖利益。早在20世纪90年代，时任最高人民法院审判员的张军便对此种“行为在司法解释发布之前已经发生，而案件正在追诉、审理之中或者尚未办理，则一律适用新的司法解释”[52]的溯及模式表示忧虑。在他看来，至少对于那些“属于扩张性解释内容的，尤其是那些不利于被告人或者犯罪分子的司法解释，其溯及既往的效力……不应以有关案件是否正在办理或者尚未办理为准，而应以行为发生在司法解释生效之前或者之后为准”。[53]
鉴于此，本文认为，若司法解释继续朝着作为公民信赖基础的方向进行改革，则应参照张军的设想，将其规范对象从“案件”调整为“行为”，以公民的信赖表现作为判断其是否溯及“既往”的基准。为此，需要以统一的宪法秩序为基础，推动司法解释制定技术的革新，使每一部司法解释都像法律那样具备明确的时间效力规范，以避免无端扩大它们的时效范围。具体而言，可从司法解释所调整的信赖表现的性质出发，区分实体性司法解释与程序性司法解释，并将实体行为作为实体性司法解释的判准，程序行为作为程序性司法解释的判准。
（三）信赖值得保护与“不溯及”的例外排除
信赖值得保护，是指公民对于旧法的信赖应当具有值得保护的正当性。作为一项相对原则，法不溯及既往并无绝对的优先地位，若公民对于旧法的信赖不能被正当化，或者存在其他优位的宪法价值，则该原则即须退让，故应证立公民的信赖相较于其他冲突价值更具有值得保护的重要性。[54]不过，囿于各种有待正当化的信赖情形较为复杂且宽泛，难以精准地从正面予以界定，学界在探讨信赖是否值得保护的要件时，通常将重点集中于不值得保护情形的排除。[55]根据我国的立法实践，此类例外情形通常可归纳为以下四种类型：
其一，当新法比旧法更有利于保护公民的信赖利益时。法不溯及既往作为一项根植于信赖保护的主观原则，若新法更有利于保护公民的信赖，则赋予其溯及力当然具有容许性。在我国，《立法法》第104条“但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”, 《刑法》第12条第1款“但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”等但书规定都明确反映了这一点。
其二，当公民对于法秩序的变更具有预见性时。此种情形在税法领域尤为明显。基于纳税公平、反避税以及税收缴纳以年度为期限等税收立法的特殊性，我国的立法实践通常会将部分税收法规的生效时间提前至其颁布之前。[56]例如，2016年4月18日颁布的《农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理暂行办法》（财税〔2016〕41号）第24条明确将自身的生效日期提前到了2015年1月1日。此外，我国还存在不少预先设定施行期间的法规，公民对于此类规范的失效与变更也应具有预见性。例如，国务院曾于1982年至1991年的十年间，每年制定本年度的“国库券条例”，全称为《中华人民共和国一九八二年国库券条例》。[57]尽管这些规范本身并未规定失效日期，但就其名称而言，公民不难预见它们将在下一年度的1月1日自动失效。类似的规范还有“特种国债条例”“全国人口普查办法”等。此类规范一旦超越施行期间，无论旧法是否被正式废止抑或修改，公民对它们的信赖都不再具有正当性。[58]
其三，当旧法的法律状态不明朗、存在漏洞，而新法溯及反而可以带来安定性时。面对旧法状态不明、存在法律漏洞的情形，我国的立法机关与授权立法机关在长期实践中发展出了“新增规定溯及”的溯及类型。[59]所谓“新增规定溯及”，又称“空白溯及”, “是指以前的法律有空白时，新的法律可以追溯，该规则实际上是一个法律漏洞填补规则，即以新的法律填补过去的法律漏洞”。[60]我国通过一系列司法解释明确了空白溯及的正当性，表明公民对于旧法漏洞的信赖不值得保护。例如，《民法典时效规定》第3条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。”
其四，当重大公益考量足以优先于信赖利益时。我国的立法实践承认了新法基于重大公益溯及既往的正当性，具体包括新法的公益保护优位于公民对旧法的信赖，以及新法的公益保护并不影响公民对旧法的信赖两种情形。前者如《民法典时效规定》关于“英烈保护”条款的溯及既往；后者如诉讼法中有关管理性事项、审判组织与审判活动事项的溯及既往。
除了以上四种情形外，还有不少国家承认旧法被宣告无效时新法的溯及既往。不过，我国的合宪性审查并未采取无效宣告制度，旧法在我国通常自撤销之日起失效，而非自始无效。[61]例如，2019年《全国人民代表大会常务委员会关于废止有关收容教育法律规定和制度的决定》规定：“在收容教育制度废止前，依法作出的收容教育决定有效；收容教育制度废止后，对正在被依法执行收容教育的人员，解除收容教育，剩余期限不再执行。”基于此，公民在旧法被撤销前产生的信赖在一般情况下仍具有正当性。除非在个案中，“公民权利遭受重大损失，社会反应强烈，且利益损失明显大于已决裁判、行政行为所保护的公共利益”。[62]比如，根据2017年备案审查报告公布的“夫妻共同债务司法解释案”，最高人民法院不仅根据备案审查机关的意见修改了司法解释的内容，而且还在个案中赋予了新司法解释溯及既往的可能性。《最高人民法院关于办理涉夫妻债务纠纷案件有关工作的通知》（法明传〔2018〕71号）第2项规定：“已经终审的案件，甄别时应当严格把握认定事实不清、适用法律错误、结果明显不公的标准。比如，对夫妻一方与债权人恶意串通坑害另一方，另一方在毫不知情的情况下无端背负巨额债务的案件等，应当依法予以纠正。”当然，此类例外情形在我国并不常见，通常需要备案审查机关作出通盘考虑后，由司法机关在个案中逐一作出决定，到目前为止还难以作为新法溯及既往的基本类型。总之，信赖值得保护在我国可从不值得保护之排除的角度，被类型化为“新法保护更有利”“法秩序变更具有可预见性”“旧法存在漏洞”以及“重大公益保护”四种例外情形。若能顺利排除这些情形，即可证立公民对于旧法的信赖值得保护。
综上，依循法不溯及既往在现行宪法中的生成机理，关于该原则的教义学建构应在法治国家建设的整体背景下，从维护法的安定性出发，以信赖保护的构成要件为线索，递次厘清：“法”是否代表了能够作为公民信赖基础的抽象规范；“既往”是否指向了新法生效前公民基于对旧法的信赖所作出的行为以及由此形成的既得利益或期待利益；以及“不溯及”是否排除了信赖不值得保护的情形，进而证立公民信赖具有值得保护的正当性。若完全符合上述构成要件，则相应的立法行为即应落入法不溯及既往的辐射范围，并受到该原则的拘束。质言之，所谓法不溯及既往，即确保任何能够作为公民信赖基础的抽象规范都面向未来发生效力，不得减损公民根据对旧有规范的信赖所取得的权利和利益。
四、法不溯及既往的宪法界限
在我国的宪法秩序中，法不溯及既往是一项根植于公民“信赖”的相对原则。现行宪法亦承认该原则的有限性。若公民对于旧法的信赖不值得保护，则新法将例外地被允许溯及既往。不过，相关的法规范均须在统一框架下接受合宪性审查。
（一）法不溯及既往的例外情形
根据宪法原则的基本属性，法不溯及既往属于目的规范，旨在保护公民信赖利益的规范目标在可能的范围内尽最大可能被实现，并能以不同的程度被实现。[63]因此，法不溯及既往的适用往往需要在新法变迁与旧法安定之间进行价值权衡。从目的论的角度，该原则的例外情形大致可分为有利溯及与不利溯及两方面：所谓有利溯及，即新法所产生的法效果较之旧法更有利于保护公民信赖利益，因而允许新法溯及既往的情形。它与法不溯及既往的规范目的相契合，属于形式上的溯及既往，构成了该原则的内部界限。所谓不利溯及，即其他宪法原则所追求的规范目的较之公民信赖利益保护更为重要时，即使新法较之旧法为公民造成了不利负担，亦允许新法溯及既往的情形。不利溯及从根本上突破了法不溯及既往，属于实质上的溯及既往，构成了该原则的外部界限。
有利溯及/不利溯及的二分为搭建法不溯及既往的合宪性审查框架奠定了基础。作为法不溯及既往的内部界限，有利溯及具有充分的道德理由，也是目前唯一被我国法律规范体系所正式承认的正当溯及类型，极少产生合宪性疑问。[64]即使是关于有利溯及的合宪性审查，也主要集中在证明新法是否确实“有利”之上，以避免事实上的不利溯及向有利溯及逃逸。相较之下，不利溯及因其代表了与法的安定性、信赖保护相冲突的宪法价值，并对公民的信赖利益造成减损，需要受到更为严格的合宪性审查。通常，关于不利溯及的合宪性审查主要围绕证明新法干预公民信赖利益的正当性展开，其审查强度与基准也随着信赖利益受干预程度的变化而变化。
（二）“有利溯及”的审查基准
有利溯及合宪性审查的核心，在于分析何谓“有利”。基于宪法学的立场，此处的有利是指变更后的新法溯及既往，能够更为充分地维护公民的信赖利益，实现基本权利保障。[65]不过，不同的法律关系对于“有利”的理解并不完全相同，还需在公法与私法的二分中作进一步的具体分析。
1.公法领域中的“有利”
鉴于有利溯及所保护的是公民的信赖利益，而公法主要调整国家与公民之间的法律关系，因而除了民事诉讼等极少数领域外，[66]公法关系中的“有利”其实是单纯对一方的有利——即对相对于国家的“公民”有利。基于此，在有利溯及的审查时，需要特别注意以下两个问题：
第一，公法领域中的有利，系指对于公法关系中的公民一方有利。在既有研究中，曾有学者误将有利于国家、社会利益，以及他人合法权益的情形视作有利溯及的一部分。例如，有环境法学者在环境污染法律关系中，将“更好地修复污染场地，保障人的人身健康和财产安全，保护生态环境”作为有利溯及的审查基准。[67]理论上，环境污染关系调整的是国家与污染者之间的权利义务关系，所谓有利溯及应指新法对污染者更有利，而非对受到环境侵害的其他人或社会更有利。此种理解实际上混淆了有利溯及与不利溯及中的“重大公益保护”，或将引发“不利溯及有利化”的后果，使本应适用不利溯及的合宪性审查向有利溯及逃逸，从而变相降低审查强度，扩大法规范的溯及力范围。
第二，公法领域中的有利，系实质有利，而非形式有利，若新法的法效果不能从结果上使公民获利，则不应归入有利溯及的范畴。例如，刑法关于“处刑较轻”的判断标准即存在这一问题。根据《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》（法释〔1997〕12号）第1条的规定，我国刑法采用法定刑标准说，规定作为刑法有利溯及的从轻原则“是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻”。然而，法定刑较轻系逻辑判断与量化思维的结果，对于被告人而言只具有形式意义，并不能保证对被告人的宣告刑较轻，甚至可能出现“依轻法而处重刑”的结果。[68]根据有利溯及的规范目的，刑法中的“从轻”更应采处断刑标准说，结合个案在新、旧法中的具体操作结果进行综合比较，以确保最终的定罪量刑实质有利于被告人。[69]此外，刑法的立法实践还应预防以形式上的从轻为由，使新增的轻罪溯及既往，造成对于被告人的实质不利。近期学界关于《刑法修正案（十一）》增设的高空抛物罪、危险驾驶罪的讨论即提出了这一问题。[70]
2.私法领域中的“有利”
不同于公法，私法调整的均为平等主体，并以当事人的意思自治为依归。故而在审查私法领域中的“有利”时，无法照搬公法的审查基准，仅以保障某一方当事人有利为依归，而须确保对各方当事人都有利，或者至少在不损害一方的前提下使另一方获利。
在当前的立法实践中，符合“各方当事人都有利”的情形，如《民法典时效规定》第8条关于“合同有效”的溯及规定：“民法典施行前成立的合同，适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的，适用民法典的相关规定。”此种将旧法秩序下无效的合同变为有效的溯及既往，充分保障了合同各方的意思自治与合法权益，显然对各方当事人都有利。[71]符合“不损害一方的前提下使另一方获利”的情形，则如《民法典时效规定》第14条关于“侄甥继承”的溯及规定：“被继承人在民法典施行前死亡，遗产无人继承又无人受遗赠，其兄弟姐妹的子女请求代位继承的，适用民法典第一千一百二十八条第二款和第三款的规定，但是遗产已经在民法典施行前处理完毕的除外。”在这一情形中，允许侄甥代位继承溯及适用并不会损害其他继承人既有的继承权利，只是增加了侄甥的继承利益，可谓对一方有利而不损及另一方的典型样态。[72]
职是之故，私法领域中的“有利”至少意味着所有当事人的利益不会因为新法溯及既往而被进一步地减损。至于那些为了“矫正原本失衡的利益关系”而允许新法溯及既往的情形，[73]虽然意在更好地保护被侵权人的利益、免除无过错方的法律责任，但因其减损了另一方当事人的利益，不应纳入有利溯及的范畴，而需作为不利溯及接受更为严格的审查。
综上，有利溯及在公私法的二分中形成了关于自身合宪性审查的细化基准。其中，公法领域以“单方实质有利于公民”为内核，私法领域则以“对各方当事人都有利，或至少有利于一方而不损及另一方”为要旨。各项基准虽不尽相同，但其根本宗旨具有一致性，即在不同法律关系中识别作为信赖主体的公民，确保有利溯及最终有利于公民基本权利保障。
（三）“不利溯及”的审查基准
关于不利溯及的合宪性审查，其核心在于分析新法对公民信赖利益的减损是否具有正当性。它的审查强度和审查基准与信赖利益本身的重要性及其受干预的程度、方式密切相关。基于此，通过对不利溯及的类型化，厘清各种因素对公民信赖所产生的影响，成为搭建不利溯及合宪性审查框架的关键。
1.不利溯及的次级类型
根据法不溯及既往的构成要件，有利溯及与不利溯及是在“信赖值得保护”要件下，按照溯及效果所作出的类型划分。在此基础上，不利溯及还可根据信赖基础与信赖表现的不同标准，进一步划分为以下三组次级类型：
第一组以信赖基础的性质为标准，可将不利溯及划分为公法领域的溯及既往与私法领域的溯及既往。其中，公法主要调整国家高权对公民主观公权的干预，而私法则调整平等主体间的权利义务关系。从新法对于公民信赖利益的干预程度来看，公法领域的不利溯及显然高于私法领域，故而在审查强度上也应较私法领域更为严格。
第二组以信赖基础的变更方式为标准，将不利溯及划分为改变溯及与空白溯及。其中，改变溯及是指旧法已经有具体规则而新法也有规则并且修改了旧法规则的情形下，新法的溯及既往；空白溯及则是指旧法缺乏具体规则而新法作出规定的情形下，新法的溯及既往。通过比较可知，空白溯及所减损的公民信赖缺乏直接的实定法依据，对信赖利益的干预程度通常低于改变溯及。因此，空白溯及的合宪性审查应在强度上较改变溯及更为宽松。这也正是《民法典时效规定》第3条关于空白溯及的但书中，在“减损当事人合法权益”之前添加“明显”二字的用意所在。[74]
第三组以信赖表现的溯及方式为标准，将不利溯及划分为真正溯及既往与不真正溯及既往。如前所述，真正溯及既往改变了公民依旧法已经取得的法效果，对于公民信赖利益的干预程度普遍高于不真正溯及既往，审查强度方面亦然。例如，《民法典时效规定》第6条关于“英烈保护”条款的溯及既往即真正溯及既往，规定中明确要求以“损害社会公共利益”为前提；[75]而该规定第1条第3款作为不真正溯及既往的一般规定，则不附条件地允许新法溯及既往。[76]
在不利溯及的次级类型的划分中，不仅同一标准内部存在审查强度的差异，不同标准间的次级类型亦是如此。一般而言，不同信赖表现溯及方式的干预程度差别最高，信赖基础的性质次之，而信赖基础的变更方式则最低。据此，通过衔接各项类型化标准，不利溯及可以依审查强度的高低，进一步划分为如下8项次级类型（见图1）。
2.不利溯及的审查框架
综合不同次级类型的审查强度，不利溯及的合宪性审查可被划分为：绝对禁止溯及既往、原则禁止溯及既往、例外禁止溯及既往以及绝对不禁止溯及既往四个层次。它们共同搭建了不利溯及的审查框架。
（1）绝对禁止溯及既往
在审查强度最高的“真正—公法—改变溯及”与“真正—公法—空白溯及”中，刑法领域的溯及既往应被绝对禁止。相较于行政法、程序法等其他公法类型，刑法规定了犯罪与刑罚，是国家最严厉的法律规制手段，直接关系到公民人身、财产、甚至生命的剥夺，[77]因此，公民对其所生之信赖远高于其他法律。各国宪法学界普遍认为，刑法不溯及既往突破了法不溯及既往的相对性特征，应被视为一项绝对原则。[78]在刑法中，公民对于旧法的信赖在任何情况下都具有值得保护的正当性，立法者作出的任何新法真正溯及既往的决定都属违宪。在我国，刑法也是最早受到法不溯及既往拘束的法律部门。尽管在20世纪80年代，该原则曾受“坦白从宽、抗拒从严”等刑事政策的冲击，引发了较为严重的法治风险，但以1997年《刑法》颁布为契机，我国不断提升“从旧兼从轻”原则在刑法秩序中的地位，并在立法实践中愈发严格地禁止刑法领域的真正溯及既往。
（2）原则禁止溯及既往
在真正溯及既往中，其他公法领域，以及所有私法领域对于公民信赖利益的干预仅次于刑法，应以禁止为原则，除非立法者能够证明公民的信赖不值得保护。根据前文梳理，所谓不值得保护的情形在我国主要包括“法秩序变更具有可预见性”“旧法存在漏洞”以及“重大公益保护”三方面。
其中，“法秩序变更具有可预见性”适用于改变溯及，“旧法存在漏洞”适用于空白溯及，它们所涉及的是信赖本身不值得保护的特殊情形，在实践中并无太多争议。最值得关注的是“重大公益保护”。它关涉新旧法之间的利害权衡，适用于本层次的所有溯及类型。关于重大公益保护的合宪性审查，主要通过比例原则的方式进行，其核心在于证明新法所追求的公共利益远超旧法所保护的信赖利益。其中，主流的审查基准有二：一者从公民的角度，证明新法溯及对公民信赖利益只会造成十分有限的损害；[79]一者从立法者的角度，证明新法所保护公共利益的重要性已经达到迫切的程度。[80]在我国，有关真正溯及的立法实践也基本遵循了上述基准，但实践中对于“有限”“重大”与“迫切”等关键概念的理解仍相对抽象。例如，最高人民法院在论证“英烈保护”条款真正溯及的必要性时，仅笼统地从“保护英雄烈士光辉形象”“弘扬社会主义核心价值观”等维度说明新法所追求之公益的重大性，并尝试通过列举2013年以来现实中出现部分丑化、诋毁英雄烈士的侵权事件来证明维护该公共利益的迫切性。[81]总体上看，相关论证既缺乏构成要件式的内涵提炼，也缺乏充分的统计学支撑，解释力相对不足，容易引发争议。拉伦茨（Karl Larenz）曾从正确法的角度对类似标准的模糊性表示担忧，认为它很可能带来掏空法不溯及既往的危险。[82]为此，我国在运用该基准展开合宪性审查时，或应课予立法者更为严格、清晰的证明责任，要求其在清楚的调查与客观的评价基础上作出是否真正溯及既往的决定。
（3）例外禁止溯及既往
相较于真正溯及既往，不真正溯及既往的各种类型只是通过改变当下未决的构成要件事实，使公民的预期落空，并未对其信赖利益造成真实损害。因此，对于不真正溯及既往而言，无论是公法领域抑或是私法领域，无论是改变溯及抑或是空白溯及，原则上均得容许，唯在公民根据旧法的期待利益优先于新法所保护的公共利益时，始得例外禁止。
不真正溯及既往的容许性问题，实际上是利益衡量问题，“涉及到国家发展其立法并使之适应新的问题的权利与国民对有利于自己的法律规定之连续性的信任之间的利益权衡”。[83]由此，“重大公益保护”构成了这类情形唯一的审查基准。若立法者赋予规范溯及力非为实现法目的的恰当或必要手段，或者公民对于旧法的“存续利益”优先于法律修订的理由，则新法将例外地禁止溯及既往。[84]需要指出的是，此处的比例原则审查主要围绕公共利益与期待利益的权衡展开，审查强度远低于真正溯及既往。立法者只须证明公益超过公民的期待利益，即可证立公益的“重大性”，而无需严格地证明它的急迫性。
在我国，既有立法实践总体承认了不真正溯及既往的容许性，并形成了新法即行适用的通行规则。《劳动合同法》第97条第1款、[85]《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》（高检发释字〔1998〕6号）第1项，[86]以及《民法典时效规定》第1条第3款均对此作出了明确规定。相较之下，基于信赖保护而禁止不真正溯及的例外情形在我国则相对少见。[87]当公民期待利益与公共利益之间存在较大可权衡的空间时，我国的立法者很少选择维持旧法，而是更倾向于采取分段适用的方式，尝试实现两者的价值平衡。比如，《民法典时效规定》第20条规定：“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。”
（4）绝对不禁止溯及既往
在当前研究中，不利溯及的合宪性审查通常只被划分为绝对禁止、原则禁止与例外禁止三个层次，[88]鲜有学者提及绝对不禁止的情形。[89]不过，无论是出于逻辑周延性的考量，抑或是基于我国的立法实践，本文都认为存在绝对不应禁止的不利溯及。因为，在所有不利溯及的情形中，还存在与公民信赖完全无涉的公益保护情形。根据法不溯及既往作为主观原则的本质，若法规范单纯调整公共利益，则其不应作为信赖基础受到法不溯及既往的拘束。
具体到现行宪法的规范体系，有关国家权力配置以及公民基本义务的具体化规则均属于绝对不禁止溯及既往的范畴。在国家权力配置方面，我国基于《宪法》第3条“民主集中制”的规定，将国家权力配置的具体化建立在功能适当原则之上，不足以充当公民的信赖基础。[90]至于公民基本义务，则是指“宪法所规定的构建作为共同体的国家并维系其存续而要求公民必须履行的责任”。[91]根据《宪法》第52条至第56条的规定，我国的公民基本义务既包括了精神意义上对国家的忠诚与服从，也包括了物质意义上兵役与纳税。其中的规范核心，正是作为法治国家建构预设，乃至法不溯及既往前提的守法义务。它们虽以公民为主体，却代表了国家利益。特别是那些构成公民基本义务核心决定的形成性要素，直指公民对于国家建构所必须付出的牺牲，故而相关的具体化规则也无法直接作为信赖基础，使公民产生信赖利益。
五、结语
在我国的宪法规范体系中，法不溯及既往是法治国家原则的子原则。它旨在限制立法者对于溯及力的形成自由，以维护公民对现行法的主观信赖。归根结底，法不溯及既往是以个人为依归的宪法原则，系法治国家所追求的基本权利保障在时间效力维度的投射。正因如此，在宪法秩序中，法不溯及既往需要面对法治国家内部与外部的种种争议，包括但不限于法的安定性与基本权利保障的张力，法治国家原则与民主原则的竞争，等等。它们分别塑造了法不溯及既往的内部界限与外部界限。其中，前者与法不溯及既往的规范目的相契合，具有内在正当性；而后者则从根本上突破了该原则，须根据立法者对公民信赖利益的不同干预程度，在绝对禁止溯及既往、原则禁止溯及既往、例外禁止溯及既往以及绝对不禁止溯及既往中接受不同强度的合宪性审查。
注释:
[1]陈新民：《德国公法学基础理论》（增订新版·下册），法律出版社2010年版，第139页。
[2]参见最高人民法院研究室编著：《最高人民法院民法典时间效力司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第28页。
[3]关于法不溯及既往能否拘束立法权，目前学界主要存在三种观点：其一，梁慧星、最高人民法院研究室认为，法不溯及既往只是法律适用原则，不是立法原则；其二，杨登峰一方面承认法不溯及既往作为法律适用原则的现状，另一方面则主张应当将其上升为宪法原则，从而实现对立法权的拘束；其三，张明楷认为，法不溯及既往既是法律适用（司法）原则，也是立法原则。参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2021年版，第298页；同上注，最高人民法院研究室编著书，第33页；杨登峰：《新旧法的适用原理与规则》，法律出版社2008年版，第67-77页：张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第62页。
[4]传统观点认为，“实体从旧，程序从新”，司法解释本质上是法律解释而非立法，行政规则仅具有内部效力，因而法不溯及既往对程序法、司法解释与行政规则并不适用。近年来，愈来愈多的学者从各自所处部门法的内部视角对上述观点展开质疑。至于备案审查结果的溯及力之争则伴随着近年备审工作的开展而出现，尚未形成共识。参见张洪波：《论不溯既往原则在新〈婚姻法〉及其司法解释中的适用》，载《当代法学》2015年第5期，第84-90页；周佑勇：《裁量基准的变更适用是否“溯及既往”》，载《政法论坛》2018年第3期，第142-152页；聂友伦：《刑事诉讼法时间效力规则研究》，载《法学研究》2020年第3期，第176-191页；余希：《民事诉讼法溯及力问题探讨》，载《首都师范大学学报（社会科学版）》2020年第3期，第151-159页；王锴：《论备案审查结果的溯及力——以合宪性审查为例》，载《当代法学》2020年第6期，第26-37页；孙波：《论规范性文件备案审查结果的溯及力》，载《政治与法律》2021年第1期，第107-120页；梁洪霞：《关于备案审查结果溯及力的几个基础问题——兼与王锴、孙波教授商榷》，载《法学论坛》2022年第2期，第60-70页。
[5]目前，学界与实务界往往宽泛地从法官不得拒绝裁判、公益保护等角度论证“空白溯及”与“重大公益溯及”的正当性，缺乏合宪性的视角，导致法不溯及既往的宪法界限仍旧模糊不清。参见熊丙万：《论〈民法典〉的溯及力》，载《中国法学》2021年第2期，第25-27页；同前注[2]，最高人民法院研究室编著书，第61页。
[6]参见陈鹏：《刑法“有利溯及之例外”条款的合宪性限定解释——基于牛玉强案的思考》，载《法学家》2012年第4期，第29-39页；张明楷：《终身监禁的性质与适用》，载《现代法学》2017年第3期，第77-91页；王天华：《法不溯及既往的公法意义》，载《中外法学》2023年第4期，第925-926页。
[7]关于部门法提问、宪法作答的论述，参见张翔：《具体法治中的宪法与部门法》，法律出版社2023年版，第1页。
[8]参见苏永钦：《立法不溯既往的宪法界限——真正和非真正溯及概念的厘清》，载（台湾地区）《月旦法学杂志》2019年第1期，第7页。
[9]参见韩大元：序，载王贵松：《行政信赖保护论》，山东人民出版社2007年版，第1页；彭凤至：《法律不溯既往原则之宪法地位》，载（台湾地区）《台湾本土法学》总第48期（2003年），第16页。
[10]习近平：《高举中国特色社会主义伟大旗帜为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗》，载《人民日报》2022年10月26日，第1版。
[11]参见顾昂然：《关于〈中华人民共和国立法法（草案）〉的说明——2000年3月9日在第九届全国人民代表大会第三次会议上》，载《中国人大》2000年第Z1期，第33页。
[12]参见同前注[2]，最高人民法院研究室编著书，第33-34页。
[13]参见同前注[3]，杨登峰书，第76-77页；朱力宇：《关于法的溯及力问题和法律不溯既往原则的若干新思考》，载《法治研究》2010年第5期，第15-16页。
[14]参见[德]托马斯·M. J.默勒斯：《法学方法论》，杜志浩译，李昊等校，北京大学出版社2022年版，第492页。
[15]林来梵：《“八二宪法”的精神》，载《中国法律评论》2022年第5期，第18页。
[16]我国宪法学界已从法治国家、人权保障等宪法基本原则中推导出法律保留、比例原则等宪法原则。参见王庆华：《法律保留原则、公民权利保障与八二宪法秩序》，载《浙江社会科学》2014年第12期，第58-60页；范进学：《论宪法比例原则》，载《比较法研究》2018年第5期，第112-114页。
[17]参见蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第182-187页。
[18]张志铭：《中国法治实践的法理展开》，人民出版社2018年版，第214页。
[19]《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》，载《人民日报》1978年12月24日，第1版。
[20]参见戴建华：《论法的安定性原则》，载《法学评论》2020年第5期，第44页。
[21]参见葛克昌：《税法基本问题——财政宪法篇》， （台湾地区）元照出版公司2005年版，第50页。
[22]陈爱娥：《信赖保护原则的具体化——兼评司法院大法官相关解释》，载（台湾地区）《台湾本土法学杂志》总第98期（2007年），第164页。
[23]参见张书豪：《论“法不溯及既往”作为立法原则的法哲学基础》，载《西南农业大学学报（社会科学版）》2012年第2期，第48页。
[24]参见赵庆聪等诉青岗岭乡政府、青岗岭村民委员会人身损害赔偿案，云南省昭通地区中级人民法院（2002）民终字第62号民事判决书。
[25]参见铜仁市碧江区卫生健康局诉王沛耕民政行政管理案，贵州省铜仁地区中级人民法院（2020）黔06行终字第97号行政判决书。
[26]参见同前注[3]，杨登峰书，第77页。
[27]同前注[22]，陈爱娥文，第183-184页。
[28]参见伊卫风：《溯及既往的法律》，载《东方法学》2015年第5期，第55-56页。
[29]同前注[8]，苏永钦文，第7页。
[30]参见洪家殷：《论信赖保护原则之适用——司法院大法官释字第五二五号解释评析》，载（台湾地区）《台湾本土法学杂志》总第27期（2001年），第54-55页；耿宝建、王亚平：《法规变动与信赖利益保护》，载《法学》2011年第3期，第37-38页。
姜秉曦，法学博士，南京大学法学院助理研究员。
来源：《清华法学》2024年第1期。
