摘要: 法律保留以国家与社会二元对立为理论前提，是保障公民自由权的重要手段。伴随着国家从君主立宪到国民主权的转变，法律保留理论发生了重大改变，在出发点上由保障人民的自由扩及对行政的民主性控制，在保留事项上由侵害性行政行为扩大至权力性行政、重要事项等，在内容上由仅仅关心将行政的何种行为权限保留给法律延展至保留给什么样的法律。在这一变迁背后是立法—行政—人民三者关系结构的变化。中国自清末民初从日本引入法律保留理论之后，对实行法律保留具有一定共识，但在保留的法规范、保留范围和强度上存在分歧。在当代中国，既要考虑上述三者之间的关系结构，也要考虑宪法的规定以及现阶段的国家任务等因素，应当坚持侵害行政法律保留的立场，并适时扩充侵害的内涵，以贯彻法治国家保障公民自由权的基本要求。
关键词: 法治国家 法律保留 依法律行政 自由权 侵害保留 权力保留
只有在法律保留的意义上，“无法律即无行政”才是成立的。法律保留原则决定着行政机关采取某种措施介入社会的容许性，让立法机关在保障基本权利、控制行政权上发挥着重要作用。但在现实中，我国行政机关还有很大的自主空间，行政活动距离法律保留的要求还较为遥远。当下需要回答的一个基本问题是：在实行人大制度的法治国家之下，行政究竟在什么情况下有了法律的根据才能采取行动？本文将首先厘清法律保留概念的内涵，再梳理日本公法学的相关理论变迁，把握法律保留原则背后的宪法要求和立法—行政—人民的关系结构，解明法律保留的考虑因素，最后在此框架下探讨中国行政法在法律保留问题上的可能立场。
一、法律保留的基本界定
“法律保留”一词具有多义性，不仅有行政活动法上的法律保留，也有行政组织法上的法律保留。[1]在行政活动法上，不仅有具体行为的法律保留，也有行政立法的法律保留的说法。学界在过去二十年里在法律保留原则上已积累一定的研究成果，但至今尚缺乏清晰的认识，诸如在何种层面上谈论法律保留、法律保留与立法权分配有无区别、是否有了法律的规定就符合法律保留要求，等等。厘清法律保留的内涵，是有效贯彻法律保留的前提。
（一）具体行为意义上的法律保留
在行政法上，一般规范与具体行为的区分具有重要意义。德国行政法学之父奥托·迈耶就是在这一区分的基础上区分了法律的法规创造力与法律保留原则。[2]法律的法规创造力原则适用于对前者的规范，涉及立法权限分配问题；法律保留原则适用于对后者的规范，涉及行政机关作出具体处理决定的权限问题。只是在后续的发展中，因为不论是制定一般规范还是作出具体行为，都有寻求法律根据的需要，才出现了合流的现象。最初，安许茨（G. Anschütz）就是将行政立法的法律保留与行政行为的法律保留两部分内容包含在法律保留的概念之下来使用。[3]但即便是采取合流的立场，只要承认一般规范与具体行为的区别，承认一般规范相对于具体行为的优位性，无论对“法规”的范围采取何种立场，都会在实质上承认法律保留原则与法律的法规创造力原则之间存在差异。施米特曾将法的一般性视为法治国家的阿基米德支点。[4]创制一般规范的权力应由立法机关垄断，行政机关只能在得到法律的授权时方可为之。“行政权不具有固有的法规范制定权的论断与主张，并非直接得自所谓‘自由权与财产权干预公式’，因此与干预保留或法律保留的思想并无直接关系。换句话说，即使非属法律保留领域内的事项，行政作用无须先获得法律之授权依据即得自主为之，但行政权仍不得于该等领域发布具有外部法效性的法规命令，充其量仅能发布对内自我拘束的内规（行政规则）。”[5]本文是在行政具体行为的层面上探讨法律保留问题，这也是法律保留理论最初的关注对象。具体行为意义上的法律保留，就是指行政机关在作出某种具体行为时需要获得法律的授权。当然，如果主张全部保留说，那行政也就成为纯粹的执行，在理论上区分法律保留与法律的法规创造力也就失去意义。
对于我国《立法法》第8条，多数学者认为是法律保留规定，也有少数学者认为是立法保留或国会保留规定。[6]也有学者认为，法律保留与立法保留的两种理解并不矛盾，立法保留是加强型的法律保留。[7]但是，《立法法》第8条实际上是在处理法律与其他规范的制定权限分配关系——第8条事项只能以法律的形式来规定，行政法规等一般不得染指——因而可以理解为关于法律的法规创造力的规定。法律的法规创造力原则与法律保留原则之间确实有交叉的部分，具体行为要求法律保留，就意味着其中的法规范要由法律或由法律授权来创造；但对于不要求法律保留的具体行为，只须不违反法律即可，而与法律的法规创造力无涉。《立法法》第8条与行政具体行为相关的主要是其第5项（限制人身自由的强制措施和处罚）、第6项（税收基本制度）、第7项（对非国有财产的征收、征用）、第9项（经济制度）。其他内容，诸如第4项（犯罪和刑罚），若与行政活动无关，就与行政具体行为意义上的法律保留无关，而纯粹是法律与行政立法等之间的权限分配问题。
（二）法律保留的“法律”
实际上，法律本身也多种多样，未必都能成为行政行为的根据。例如，《行政处罚法》第五章行政处罚程序的规定并不在《立法法》第8条明确列举的事项之内，但却是法律作出的规定。它不是行政处罚的根据，而是对行政处罚的规范。法律按照内容和功能大致可以区分为组织规范、根据规范与规制规范。法律保留的“法律”应系根据规范。[8]组织规范是指将行政事务分配给不同行政机关的法律规范，亦即关于设置怎样的行政机关、如何在各行政机关之间分配行政事务、如何规定各行政机关的组织等的法律规范。[9]而根据规范，又被称为授权规范，是指在组织规范规定的所辖事务范围内，立法机关事前承认行政机关的具体活动、并规定其实体要件和效果的法律规范。[10]规制规范是指在可以作出某种行政行为的前提下，为了确保行政行为的公正性而设置的法律规范。规制规范主要是目的规范和程序规范。[11]在法律保留上尤其需要注意的是组织规范和根据规范的差别。组织规范是内部法的问题，是在不同机关之间分配行政权限，藉由组织规范也能确定外部的法律责任归属；根据规范是外部法的问题，是规范行政机关与私人之间的关系。只有具备了根据规范，实施相应的行政行为，才符合法律保留的要求。虽然组织规范与根据规范并非泾渭分明，但组织规范一般较为原则、宽泛，并不针对具体的案件，更无法确定具体行为的要件和效果。有学者认为，对于侵害行政、一般情况下的给付行政应当有行为法上的法律依据，对于行政指导、行政合同只要有宪法和组织法上的权限依据即可。[12]前者为根据规范，后者为组织规范。如果承认具有组织规范就能满足法律保留的要求，那么，法律保留的功能将大为缩减，与否定法律保留并无实质差异。通常而言，法律保留就是指实体法意义上的行为权限保留给法律来设定。
在法律的范围上，法律保留的“法律”仅为全国人大及其常委会所制定的法律，而不包括行政法规和规章等。法律保留原则是关于立法机关与行政机关之间关系的规范，是行政的一种他律机制。有学者认为，在中国行政法学上，由于狭义法律之外的法规、规章等在一定范围内可以自主对行政机关进行授权，所以对法律保留原则中的法律，有时也予以广义的界定。[13]这一观点固然符合目前的现实，却与原理不合，且不能提示未来的发展方向。也有学者认为，将法律保留的法律限定为国会的法律，实际上是否认行政立法的存在。正是基于行政立法的出现，法律保留才有了绝对保留（国会保留）和相对保留（授权行政立法保留）的二分。行政立法应当包含在法律保留的“法律”中。[14]的确，相对保留与行政立法密切相关，但行政立法是得到了法律的授权之后才得以规定法律保留的事项，相对保留仍然是法律的保留，而非保留给了行政立法。没有授权法，就没有相应的行政立法。
二、法律保留的宪法基础变迁
法律保留概念并非一成不变，其内涵会随着宪法背景的变化而增加。这里大致可以看到法律保留理论的两个发展阶段。
（一）法律保留的内涵之变
法律保留一词首次以汉字的形式出现是在1903年的日本（法律の留保），[15]也就是美浓部达吉翻译奥托·迈耶《德国行政法》这一译著之中，译自德语Vorbehalt des Gesetzes。[16]此后对这一概念的理解也发生变化，1950年代发生的清宫四郎与宫泽俊义论争即为例证。
1955年，美浓部达吉的弟子、东京大学教授宫泽俊义出版了评注书《日本国宪法》。在阐释新宪法第三章时，他指出：“明治宪法的权利保障，多数附带有所谓‘法律保留’。即禁止以行政权的行为（命令）侵犯这些权利，但以立法权的行为（法律）侵犯，是不禁止的。本章原则上不承认这种‘法律保留’，不仅限制行政权，也限制立法权（甚至是宪法制定权）。这里所保障的权利，就是根据法律（甚至根据宪法修改）也不得侵犯。”[17]
对此，同为美浓部达吉弟子的东北大学教授清宫四郎提出批评：“对于立法权的限制，明治宪法与现行宪法之间的差别诚如所言。但是，德国传统上惯用的Vorbehalt des Gesetzes一词，重点是在于行政权的行为侵害国民权利时必须依据立法权行为之法律。虽然是用词问题，但‘法律保留’毋宁是在上述Vorbehalt des Gesetzes意义来理解才是适当的。如果作此理解，‘法律保留’在现行宪法上也是得到承认的。”[18]
对此批评，宫泽俊义也撰文回应：“法律保留”在德语中有两个对应词，即Vorbehalt des Gesetzes（以下略写为VdG）和Gesetzesvorbehalt（以下略写为GV）。VdG源自奥托·迈耶，即对于一定的事项，否定行政的自由，其活动应当依据法律。在明治宪法下，穗积八束和上杉慎吉理论中与大权事项相对的立法事项大抵属于奥托·迈耶VdG之类。德国学者托马（Thoma）认为，GV是指宪法规定里含有“根据法律”的表述，据此可以法律限制基本权利，宪法基本权利的诸多规定由具有宪法之力被削弱为仅有法律之力。VdG与GV混用者也不在少数。但宫泽俊义认为，GV通常与VdG有区别，他是在GV意义上使用。VdG在实现最小限度的依法律行政上，可称为依法律行政以前的原理；而GV则超越单纯的依法律行政的程度，使基本权利的限制脱离法律之手，确保法律作为权利规定的例外限制一定的基本权利，在这一点上可称为依法律行政以后的原理。[19]更明确地说，两者在成立上是有差别的，VdG是一般法原则，而GV是实定宪法上的要求；而且，GV中已包含着基本权利拘束立法者的意味，而这种观念在基本法之前的时代是不存在的。
（二）两种法律保留的宪法基础差异
日本对于法律保留理论的上述认识分歧，一定程度上也折射出其宪法基础的变化。在德国同样存在两个阶段的变化，用语倒是其次的问题。[20]德日两国不仅都由君主立宪走向了国民主权，在二战后建立了议会内阁制，宪法的最高法地位也有了实际的制度保障。如此，对于法律保留的要求也会发生变化。
早期的法律保留是在君主立宪制之下产生的，体现着君主与议会之间的对立关系。奥托·迈耶将行政与司法作对比，指出：“法律是司法活动的必要基础，任何裁判都必须以法律规定为依据。没有法律，就没有处罚。行政活动则不是这样具有依附性。因此合乎宪法的法律只是对一些特别重要的国家事务而言是必要基础。在其他所有方面对执行权则无此限制，行政以自有的力量作用，而不是依据法律。我们把这个在特定范围内对行政自行作用的排除称之为法律保留。”[21]迈耶法律保留的背景是，行政权本来是自由的，可以自有之力来行动。只有在这种自由侵害臣民的自由和财产时，才被置于法律的制约之下，这是法律保留的目的。它将行政权的自由置于法律的制约之下，在这一点上是服务于立法权（议会）的利益；但对于其他事项则依然承认、甚至是确保行政权的自由，在这一点上又服务于行政权（君主）。因而，它是19世纪德国式君主立宪制意识形态之子。[22]
施米特曾指出，“‘法律保留’，即一项先行确定的、可预测的、一般的、可控制的规定的保留只有在涉及真正的基本权利时才有意义”。[23]他所称的“真正的基本权利”也就是自由权。也就是说，法律保留只是在自由权上才是有意义的。这是与其法治国家的“分配原则”相对应的。“个人的自由领域被预设为一种先于国家存在的东西，而且个人自由原则上不受限制；相反，国家干预这个领域的权力原则上要受到限制。”[24]国家要侵害个人的自由和权利，就必须给出理由，找到法律的根据。
法律保留原则的最初目的并不在于行政的民主化，而在于保障私人的自由不受行政机关的非法侵害。也就是说，这是在自由主义国家观之下实现对国家与社会进行区分的一个重要手段。当然，国家与社会的区别和分离绝不是带来国家与社会的孤立化、分裂化，而是成为强化两者之间特殊关系的基础。伯肯弗尔德认为，国家的形成意味着将分散的政治性支配和决定权能集中化，同时让每个人在相关政治决定权以外的地方得到解放。国家与社会的区别意味着政治决定功能相对独立于来自社会的直接影响。也就是说，社会上的强力者因此并不当然将政治权力作为自己之物来使用。将政治权力集中于国家，就可能将政治性支配权力的所及领域仅限定为个人生活的特定领域。这样，就让个人的生活不是在整体上、而是仅在特定领域以特定理由服从于支配性政治性的行动规制。划定这一领域的就是基本权利。但尽管有这些界限，国家仍然有广泛而强大的权能，与组织化功能统一体的其他组织不可同日而语。正是因为其权能广泛，就必须将国家这一组织体细分化，为了防止滥用这种权能而确定其程序规则，国家权能必须服从原则性界限。这正是国家与社会的区别和对立所表达或保障的事情。[25]也正是在这个意义上，施米特又讲到法治国家的“组织原则”：“原则上受到限制的国家权力由几个机构共同分享，并被纳入一个受限定的权限系统中。”[26]经典的权力分立理论，就是以政治自由为目的的理论。孟德斯鸠认为，自由就是做法律允许之事的权利，它只有在有限政体中权力不被滥用时才存在。自由的内容由法律型塑，因而其关注点当然就在于有关法律的国家活动。孟德斯鸠关注的中心是执行权中与国民自由相关的部分，亦即法律的执行。正因为自由是法律所赋予的，作为实现自由的原理，权力分立论就是以法律的概念为基轴而展开。[27]在王权时代，公民的自由和财产由议会来保障，其边界由法律来确定，行政权要侵害公民的自由和财产，就需要得到议会的同意或法律的授权。这是法治国家原则的基本要求之一。
但自魏玛宪法开始，国民主权确立，王权不复存在。在魏玛时代，“虽迈入议会民主政治时期，但议会之优于行政，仍无法实现，议会并无法要求行政谨守法律保留原则，主要原因在于总统依宪法第48条第2款拥有紧急命令权之故”。“在法律保留适用范围上却仍延续以往的侵害保留，并无重大变更。”[28]二战之后，德国基本法第20条第3款规定，“立法权应受宪法的限制，行政权与司法权应受法律与法的限制”。行政权受法律的拘束。但因为行政权的背后是国民主权，而不再是议会的对立面，毋宁是从属于立法权，与议会协作实现法律的要求。另外，德国基本法第1条第3款确认了基本权利的法的地位，直接拘束立法权，法律也不得侵害基本权利。法律不仅要在程序和形式上符合宪法，还要在内容上符合宪法。这时，法治国家的重点问题由过去的行政权的合法性逐渐转为立法权的合宪性，并通过设置宪法法院实施违宪审查维护宪法的权威性。由此，宪法上法律保留的防范对象扩展至立法权。而且，基本法逐渐对立法权提出了更高的要求。对于那些国民生活的重要事项，议会应当制定符合宪法的法律，而不得假手行政机关制定规则。[29]
针对行政权的法律保留可作为行政法的原则，继续发挥控制行政权的作用，没有法律就不得侵害公民的自由；而针对立法权的法律保留则属于宪法的原则，发挥规范立法权的作用，只有根据法律才能侵害公民的自由，而且该法律还必须合乎宪法。[30]因宪法和基本权利能拘束立法者，法律保留的内涵发生了转变，但本来意义上的法律保留在新的宪法精神之下仍然是妥当的。换言之，这是法律保留内涵的叠加或补充，而非替代或蜕变。传统的法律保留要解决的问题是什么样的事项上需要保留给法律，而新的法律保留进一步要解决的问题是保留给什么样的法律。两种对法律保留的理解其实是反映着法律保留的两个阶段（宪法保障——法律限制或法律授权限制——行政机关根据法律作出限制），而非水火不容的两个事物。
三、权力结构变迁中的法律保留范围
在法律保留的基本内涵和宪法基础大致清晰之后，便要确定法律保留的范围，亦即什么样的行政领域或事项要保留给法律来规定、什么样的行政具体行为需要获得法律的授权。这一范围的确定，不仅涉及议会与行政之间的关系，也关乎人民在国家中的地位。鉴于近些年来国内主要是在介绍德国的法律保留理论，而中国早期却是从日本引入法律保留理论的，下面拟简要梳理日本的相关理论脉络。[31]当然，日本与德国具有较大的相似性，在法律保留上大致经历了两个阶段的变化（从君主立宪到国民主权），出现了三类代表性的倾向。这可能也显示出法律保留范围与其背后权力结构变化的规律。
（一）侵害保留说：自由主义之下立法对行政的控制
《大日本帝国宪法》（1889年制定，1890年施行）第二章“臣民权利义务”规定了若干权利，并多数设有“依法律”的要求。例如，其第27条规定，“日本臣民之所有权不受侵犯。因公益需要之处分，依法律规定而行”。如此，必须以法律来规范的事项是否限定为宪法各条的规定，就成为当时宪法解释论上的一个问题。
对此，明治时期（1868-1912）以国权学派代表穗积八束为中心的多数说认为，仅在宪法各条规定的事项上有必要具有法律的根据，其他领域，即使是限制臣民自由、侵害权利的情形，行政也不必有法律的根据即可行动。这就是所谓“立法事项说”。这一学说不仅具有宪法文理解释的基础，同时还有更为根源性的基础，即明治宪法所采取的君主主权统治构造。这一学说在明治宪法前半期居于通说地位。与此相对，大正时期（19121926）民权学派的代表美浓部达吉吸收当时德国的通说观点，主张法律保留不仅是宪法列举的事项，而应当及于侵害臣民权利自由的所有领域。美浓部达吉的侵害保留说在明治宪法前半期尚处于少数说地位。这种依法律行政原理上的学说之争，从宏观上也可以说是明治宪法两个内在侧面（绝对君主制、自由法治国）在解释论上的表现形态。在方法论上，立法事项说是从强调明治宪法的独立性出发的，而侵害保留说则通过研究欧陆自由法治国试图加以克服，这也决定了之后日本行政法学的方向。[32]
对于明治宪法仅对特定自由和权利的侵害实行法律保留，美浓部达吉的弟子田中二郎认为，其旨趣并不仅限于保障列举的特定自由和权利，而是广泛地将自由和权利的侵害保留给法律。法律对行政的规范也在绵密化，但如果说凡行政均处于法律的支配之下，则是轻率的。[33]二战之后，田中二郎构筑起日本行政法学基础，他仍然认为，并非所有的行政作用都需要在行为规范上有法律的明确根据。例如，对于与人民权利义务并不直接相关的行政作用，就应当认为不必有明确的法律根据。即使是与人民权利义务有关系的情形，例如在预算范围内，对公共团体或私人采取各种补助奖励措施、设置各种设施供人民使用等，也可以认为本来就是属于行政自由的事项。[34]
对于“侵害”的概念，当时也有较为严格的限定。国家权力行为必须具备目的指向性（以规范为目的）、直接性、法形式性、命令性等特征，才构成对基本权利的侵害。[35]也就是说，它是以狭义行政行为为典型的。如果不符合其中的某个特征，就不符合侵害要件，就无需法律的根据。侵害概念的严格限定也在很大程度上限制了法律保留的适用范围。
在明治宪法时代，要侵害臣民的权利，就需要获得议会的承认。在这一意义上是具有近代性的。[36]但反过来说，不论是怎样的法律，只要有法律的根据，就可以随意侵害臣民的权利。也正是在这一意义上，有学者指出，法律保留“最清楚地显示出‘依法律行政’原理的民主法治与反民主反法治的两面性”[37]。
在侵害行政上，法律保留否定了行政权的自由性，没有法律的授权就不得启动行政权。但这也只是意味着原本自由的君主行政权在特定领域需要得到议会的同意才能启动，议会只是以法律的形式对特定事项上行政权的启动予以承认就够了，并不需要法律对行政权的启动要件作出严密的规定。换言之，法律作概括授权，即可满足。[38]之所以如此，还是要回到当时的国家权力结构中来理解。君主的行政权与议会的立法权处于对立状态，为了克服君主主义，限制行政权，而确立了侵害保留说。这时的国民是以选民的方式为议会提供正当性基础。代表自由委任，不受选民意志影响，如此，国会也就成为具有独立性、自主性和决定自由的组织，国民只有通过国会才能发言。立法权更多地体现为立法机关的“权利”。有法律根据即可，一般条款、概括授权也无妨，总归是议会的意志。[39]
（二）全部保留说：国民主权的逻辑推演
二战之后，《日本国宪法》（1946年颁布、1947年施行）确立了尊重基本人权、国民主权与和平主义三大原则。在民主制之下，明治宪法下的行政发生质变，行政权由宪法创设、根据法律行使，行政权的先验性和自由性遭到否定。与此相伴，日本公法学界已不满足于传统的侵害保留理论，提出了全部保留说的学术主张。[40]
作为全部保留说的代表性行政法学者，杉村敏正认为，伴随着君主立宪制向国民主权制的变革，民主对行政的控制也得到强化，法治主义的内容也发生了质变。过去在君主立宪制下，承认君主行政权具有相对于议会的独立地位，而时下的侵害保留说就是这种思考残余在现在的延续。在现行宪法下，除地方公共团体制定的条例外，承认国会制定的法律具有行政法规范的创造力，就不能再采用侵害保留说。与行政机关没有法律根据就不得征税一样，没有法律根据，就不得设定营业上的垄断权、解除法律的禁止和命令。一切公权性行政自不待言，非权力性公行政也应当要有法律（或地方的条例）的根据。[41]
作为全部保留说的代表性宪法学者，高桥和之认为，如果在君主立宪制之下把握行政权，它就是在所有国家作用中扣除立法权、司法权之后剩下的部分，这一界定的出发点是君主作为主权者握有所有权力。但在采取国民主权的日本国宪法之下，如此理解行政权就不再妥当。如果在国民主权模式之下思考立法与行政的性质，立法是在宪法之下始源性的法的制定，行政是法律的执行。在国民主权模式之下，主权者国民制定宪法，授予国会立法权。国会在宪法之下就某些事项首先作出法的规范。在宪法之下，进行始源性规范的最高法规范是法律，直接执行宪法的是法律，不允许行政权在没有法律的地方没有法律根据就采取行动。在这一意义上，行政是法律的执行。这里所说的执行是指，行政权的所有行为终究以法律为根据，行政表现为凯尔森意义上的法律实现。当然，内阁并不只是被动地执行国会的决定。内阁具有自己的政策，为实现政策可以向国会提法律案，获得法律的制定完成政策的目标。[42]采取“行政=法律的执行”模式，在法律保留上也就意味着采取全部保留说的立场。
也有学者对该学说提出批评。“法律的执行”是个多义词。对于私经济行政，也不能理解为法律的执行；行政合同也只是需要行政机关在组织规范上具有权限。而对于公行政，如果要用“法律的执行”来说明，就不得不将“法律”的概念扩大至“根据规范+规制规范”。除了“行为规范”概念具有多义性之外，“行政=法律的执行”模式是以实质意义行政之典型的“行政行为”来设想的，的确陈腐。[43]
（三）侵害保留说的扩容：国民主权下立法与行政的功能定位
在法律保留的范围上，侵害保留说相对有限，而全部保留说则显得并不现实。于是，在这两端的中间地带就有了诸多的理论尝试，其中较有影响力的是权力保留说和重要事项保留说。但总体上，侵害保留说仍在判例和实务上维持着通说地位，各种理论尝试都维持了侵害保留说的基本要求。
1.权力保留说
原田尚彦认为，在民主法治国家，一切权威和权力的渊源均求诸国民代表议会制定的法律。行政机关并不当然具有优越于国民的固有权威。国家站在优越的立场上压制国民的自由意思（自我决定权）、单方性地决定法律关系、施加强制，必须有容许启动公权力的法律规定。没有法律的授权，行政机关就不得剥夺各个国民的自我决定权。行政机关在采取权力性行为形式时，无论是侵害国民权利自由还是免除国民的义务，均应有法律的授权；采取非权力性行为形式时，可在国民的同意和协作下应对行政的需要。[44]藤田宙靖认为，原本依法律行政原理的目的并不在于行政的合法律性，而在于保护私人的权利利益。在今天仍然没有否定这样的出发点。不过，现代像双重效果的行政行为那样，侵益性行政活动和授益性行政活动的区别越发相对化了。有鉴于此，在法律保留原则的妥当范围上，侵害保留理论与全部保留理论均有不足，不论授益还是不利，凡行使公权力的行政活动均要有法律的根据，亦即权力保留说的观点具有充分的理由。这里的法律原则上应具有根据规范的性质，但在例外的情况下也不是完全不可以考虑以组织规范、规制规范替代根据规范。[45]藤田宙靖的权力保留说实际上处于侵害保留说的延长线上。
也有学者对此学说提出尖锐的批评。无论有无国民的同意，行政机关可单方面改变国民权利义务意义上的“权力”，在法律以前是不存在的，因而权力保留说就陷入了循环论证。如果是否使用权力性行为形式，并不限于根据规范，也存在于规制规范，那么，权力保留说就不是在回答能否进行某活动的问题。[46]但藤田宙靖反驳道，正是采取权力保留说的立场，才会有创造权力性形式须法律授权的讨论。批评者才是陷入了循环论证。至于采取规制规范，那只是例外的情形。[47]
2.重要事项保留说
重要事项保留说或本质性保留说是当代德国的通说。[48]大桥洋一参考德国判例法理，也主张行政活动的本质事项必须由议会决定。重要事项保留理论立足于法治主义的观点，在基本人权的保障上要求有法律的根据，维持侵害保留的见解，并对于那些未被理解为侵害的活动，着眼于其规制的功能，扩张侵害保留的见解。例如，制裁性公布姓名的做法就要有法律的根据。重要事项保留理论还从民主主义的观点出发，要求行政系统中的基本决定要有法律的根据。例如，核电站选址计划等因规定着能源政策、土地利用政策、雇用政策等将来社会的状态，因而要有议会的参与。重要事项保留理论的特色在于着眼于法律制定程序所具有的功能。包含在野党在内的法律制定过程在整合多元见解上优于仅由官僚主导的行政过程，国会的审议过程在媒体报道等公开性上也有优势。因而，在重要事项保留理论中，要从什么事项适合在具备这种功能的法律制定程序中审议、决定来探讨法律保留的事项。[49]
“吸收侵害保留说中的自由主义要素和全部保留说中的民主主义要素，并作出最佳权衡的理论就是重要事项保留说。”[50]“法律保留理论从出发点上就可以说是本质性保留理论。当初正是因为‘侵害行为’被认为是本质事项，侵害保留说才是妥当的。为应对今天行政活动的样态变化，重要的是从经验上逐步确定今天的本质性事项。总之，明确的基准尚未成立，于是问题就变成回归到出发点。”[51]
重要事项保留说虽说是确定了重要事项属于法律保留的范围，但更重要的是确定了保留给谁的问题，亦即重要事项保留给国会制定法律。所以，这一理论又被称之为国会保留说或议会保留说。“民主正当化的立法机关自身要负起责任，有时要在公开的意思形成过程中衡量种种相互冲突的利益，至少在大体上形成重要生活领域的秩序。”相较于行政机关，议会具有更强的民主正当性、法律制定程序的公开性、高度的纷争调整能力，而要确保这一民主决定过程的功能得到发挥，就要由国会保留。在出发点上，重要事项保留理论具有民主主义法律保留的性质，是强调民主要素的一个表现。[52]
在法律的规范强度上，重要事项保留说也与过去的侵害保留说不同，在议会民主主义的背景下，要求议会自身形成相应的法律规则。议会授权也要在授权的目的、内容、范围上具有明确性，而不得概括授权或空白授权。这就形成了对立法权的防范。
总结而言，重要事项保留说对于法律保留理论而言具有重要意义：第一，对扩张法律保留的领域作出了贡献；第二，在法律保留领域内部，重要事项成为可授权事项与不可授权事项的区分标准；第三，在允许向行政授权的情形中，重要事项概念是授权规范的明确性基准，授权规范的明确性必须与受到规范的基本权利的重要性相一致。[53]之所以有这种转变，其背景在于，在国民主权确立之后，议会与行政的关系转为协作关系。议会保留的观念意味着将权限视作“义务”，必须适当行使。之所以有了立法权限的义务化，是因为“国民”加入了视野之中，国民对国政的有效参与，遏制密室政治，要求议会在公开的立法程序中亲自行使权限，过去“法律的支配”转变成为“国民的支配”。[54]
在解明法律保留背后的宪法与权力结构之后，似可得出一个大致的分析框架：侵害保留说可以兼容于君主立宪与议会内阁制，属于立宪政体、法治国家的基本要求；全部保留说仅适用于国民主权、议会主权之下，将民主主义的要求推到极致，但行政的所有活动均为议会意志的执行，固然强化了议会的地位，却在各国均无实现的可能；而权力保留说等其他学说则是在国民主权之下，考虑议会与行政的关系、各自的功能定位等，在自由法治国家的基础之上、适当考虑民主主义的要求。以此为线索，可分析中国对法律保留问题的应有立场。
四、法律保留在中国的继受与展开
法律保留观念在中国已有百余年的历史。自清末民初开始，主要是由留日学者将日本乃至德国的法律保留理论引入中国，对中国的相关理论和制度实践也产生了深远影响。
（一）法律保留观念的吸纳
1907年，美浓部达吉的讲义被译成中文，该书在行政与法律的关系上已有法律保留原则的存在，并指出没有法律授权不得侵犯臣民权利。[55]这就是侵害保留的立场。这一立场也为我国行政法学者所接受。中华民国推翻了君主政体，确立了人民的主权者地位，并在宪法和宪法性文件中保障人民的自由和权利。在这种结构之下，中国人开始探索什么样的法律保留才适合中国需要。在民国时期，侵害保留说是最大公约数，此外也存在一些扩张的主张。
1920年代，钟赓言（东京大学法学士）在其教材中也接受法律保留的理论，并称行政处分是否必以法规为根据，因其内容而异，他采取侵害保留说的立场：“行政处分之效果，凡足以侵害人民之自由剥夺其权利或使之负担特定之义务者，皆非依据法规不可。盖在近世立宪国，人民对于国家之服从义务，非无制限者也。其服从云者，要于法规之范围内行之，非能依行政机关之自由决定权而要求之。现今各国之成文宪法，虽皆明揭所自由权之种类，然此种规定，第举其最重要者而为例示，非限定的列记也。其精神要与对于人民非依法律不得侵其自由、夺其权利或强令负担义务之概括的规定相同”[56]。
1930年代，进入五权宪法时代之后，立法院与行政院之间处于分工合作的关系，在法律保留上出现了多样化立场。首先，传统的侵害保留说自然不乏主张者。朱章宝（日本中央大学法学士）认为，行政处分“要始终以法规为根据，因为行政处分往往有限制人民自由的作用，法治国的人民自由非依法律不得限制，故行政处分不得有超越法规范围以外的行动。法规命令和行政处分都是用以实现行政目的的手段，而行政处分尤其是执行法规的一种手段，故凡行政处分必定先有一种行政法规为其根据”[57]。朱采真认为，行政处分是否必须根据法规，要看其内容。如果内容有侵害人民自由权利的地方，则非有法规上的根据不可。但如果是对服从特别权力关系的人施行，或者由于受处分者的承诺而成立，也可以不必根据法规。[58]其次是类似于权力保留说的立场。白鹏飞（东京大学法学士）承袭美浓部达吉观点[59]指出，行政权侵害人民的自由及财产时，必须有法规的根据。虽然各国宪法多承认行政权在一定限度内有立法的作用，可以行政权规定侵害人民的自由及财产，但这属于特别的例外。行政权非有法规的根据，不得对特定人免除其法规上的义务或为特定人设定特权。国家抛弃其权利，仅可由立法为之，不属于行政权自由裁量的范围。不依法规而设定特权是对平等原则的违背。[60]赵琛（明治大学法学士）认为，处分是否须根据法规，应当区分讨论。处分侵夺人民权利或使其负义务，应当以法规的授权为必要。虽然处分仅授予人民利益，不必根据法规，但若处分的设定对抗第三人权利，即同时使第三人负新义务，或者处分仅提供利益，却抵触既定法规，这都需要获得法规的特许。[61]
1940年代，马君硕在其教材第一章“行政上之法律支配”中指出，19世纪法治主义本以保障个人自由及权利为主，现代法治国家则以国家及社会利益为重，个人自由在今天并非绝对不可侵犯，但行政机关限制人民自由及权利或使其负担义务之际须有法律根据，而且这里的法律以具有下列情形之一而有限制必要者为限：防止妨碍他人自由，避免紧急危难，维持社会秩序，增进公共利益。行政机关为人民设定权利或免除义务，也须有法律根据，而不得厚此薄彼有所偏袒。[62]这一观点较侵害保留更宽，同时也罕见地对“法律”提出要求。[63]
（二）法律保留理论的展开
新中国，法律保留理论在很长时间内无人问津。1988年南博方的《日本行政法》被译成中文，该书在法治行政原理中指出，法律保留是要求行政活动必须有国会制定的法律根据。法律保留的适用范围众说纷纭。南博方认为，无论侵益行政还是授益行政，在行政享有首次性法律适用权时，便应该有法律的根据。[64]这是新中国对法律保留理论较早的介绍，也再次接续上日本法的相关原理。
1996年制定的《行政处罚法》第9条第2款规定，“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定”。这意味着，作出限制人身自由的行政处罚必须有法律的根据，否则即为违法。也有不少学者认为，这是新中国最早明确提出法律保留要求的立法。参与该法制定的应松年可能是新中国最早使用“法律保留”概念的学者。他认为，法律保留是指凡属于宪法、法律规定只能由法律规定的事项，则只能由法律规定，或者必须在法律明确授权的情况下由行政机关制定行政规范来规定。《宪法》第62、67条规定的法律保留事项是修改宪法、制定和修改刑事、民事、国家机构和其他基本法律，还有其他法律。但哪些属于“其他基本法律”和“其他法律”尚未明确。[65]这实际上是将全国人大及其常委会的立法事项当作了法律保留的事项，甚至将修宪也列入其中。
自2000年《立法法》公布之后，法律保留的研究逐渐增多，法律保留概念获得了更多的使用。其间，我国台湾地区学者的法律保留研究对大陆的相关研究发挥了重要的参考作用。[66]这时的应松年认为，“法律保留，在《立法法》中称为国家专属立法权，指在多层次立法的国家中，有些立法事项的立法权只属于法律，法律以外的其他规范，一律不得行使，其目的在于保证人民群众对国家最重大问题的最后决策权，保障国家法制的统一和公民的权利”。限制公民权利和自由“世界通例都属于法律保留事项，只有最高权力机关才有权作限制性规定”[67]。很明显，这与其先前的认识有所不同，这种新的认识也代表了当时关于法律保留的一般理解。
而在现实的行政中，政府的基本立场是，“没有法律、法规、规章依据，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织权益或者增加其义务的决定”。这一立场在多个重要的中央文件中均有表达，[68]在行政许可、行政处罚、行政强制等多个领域均有体现。这看似与侵害保留相近，实质上只是侵害的法规范保留，而非法律保留。
近些年，随着全国人大的现实地位逐渐上升、国务院领导的行政权有所收缩，围绕两者关系的研究逐渐增多，法律保留的研究也有所升温，部分公法学者更似不加论证地将德国基本法下的法律保留当作自有之物加以使用，但尚未由此形成关于法律保留的一般共识和通说性见解。如果各种法规范的保留、各种范围的法律保留都能在理论上找到自己的根据，那这种理论就难以发挥对现实行政的解释力和批判力。我们应当在法律保留的历史脉络和权力结构中找到一个评判标准，确立一个合理的区间，一端是法律保留的底线，一端是法律保留的努力方向。
五、当代中国法律保留的可能选择
经过四十多年改革开放的发展，中国的政治格局和公民的权利意识都发生了很大改变，法律保留作为调节立法与行政关系的重要手段也在悄然发生变化。本文最后要探讨的是，在中国究竟应当确定多大范围、多大强度的法律保留？
（一）法律保留的范围
对于行政的某些具体行为须得到法律的授权，学界是有共识的。问题主要在于，什么样的事项需要法律保留？如何确定需要法律保留的事项和范围？有不少学者是从全国人大及其常委会的职权角度来分析保留的事项，也有不少学者是从冠以“法律”一词的宪法规定来确定法律保留的事项，也有学者是从理论上推演法律保留的范围。有学者综合宪法上的法律规定和《立法法》第8条的规定，认为我国实行的既不是全部保留说，也不是侵害保留说，而是重要事项保留说。[69]虽然这是一种对现实规定的概括抽象，但相关事项十分有限，加上“极为”二字限定、即极为重要事项保留，可能更加符合现实。
1.确定法律保留范围的考虑因素
法律保留的范围并不是一成不变的，也没有放诸四海而皆准的标准，从实然的角度而言，它会随着国家权力格局和人民地位的变化而变化。从前文分析来看，需要将法律保留的范围置于立法—行政—人民的三者关系之下来探讨，虽然无法从中一义性地得出法律保留的范围，但可以大致推知哪些是确定法律保留范围时应当考虑的因素。
第一，立法与行政的关系。我国实行共和政体，贯彻人民主权原则。《宪法》第2条规定，国家的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是各级人民代表大会。如此，实行人大制度这一政体就是人民主权的体现。“全国人民代表大会是全国人民行使国家权力的机关，从理论上说，它应是一个全权机关，但是国家机关既然有分工，就不可能一切国家事务都要集中由它直接处理。全国人大通过宪法和法律确定了各类国家机关之间的职权划分，而把最具决定性意义的职权留给自己。”[70]宪法列举了全国人大的重要职权。“当然，职权的列举，并不影响全国人民代表大会的权力的无限性和至高性。”[71]全国人大并不需要、也不应该亲自行使所有国家权力。宪法设置了国务院，并在第85条规定，国务院“是最高国家权力机关的执行机关”。如此，国务院便具有执行最高国家权力机关意志的地位。《宪法》第89条规定了国务院的职权，其中第18项规定，国务院行使“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权”。从这个规定来看，我国并没有“行政保留”的存在空间，不存在国家权力机关不能介入的行政领域。在权力性的职权事项上，行政是对立法机关的执行。当然，执行的可能是法律，也可能是最高国家权力机关以决议、决定等其他方式表达出来的意志。也就是说，从职权的关系上，可以得出国家权力机关保留的结论（不限于法律的广义国会保留）。换言之，在我国的国家权力结构下，法律保留宜采用权力保留说的结论。至于能否实现权力保留的要求，很大程度上是政治问题，取决于民主的射程。
第二，基本权利的保障。与德日历史稍有不同的是，在新中国的历史上，先确立了人民主权原则，再通过1999年的修宪填补了法治国家原则。前者要求人民通过人大行使国家权力，后者则对国家权力的行使提出要求，应当符合法律、尊重和保障人权。由德国、日本所代表的法律保留理论最初、也是最重要的适用领域是自由权的领域。现今中国的法律保留原则是适用于所有基本权利，还是仅仅为自由权呢？我国宪法除了规定自由权之外，还规定了不少社会权，诸如劳动权、受教育权、获得物质帮助权等。我国作为社会主义的国家，将民生问题作为最大的政治，在一定程度上是优先保障社会权的。与此相关联，全国人大及其常委会已经制定了不少法律，诸如《劳动法》《教育法》《义务教育法》《高等教育法》《社会保险法》等，已为这些领域的行政活动提供了部分法律根据。虽然社会权领域的法律仍不充分，但自由权领域的法律更显不足，公民的表达自由、宗教信仰自由等主要还是由行政法规为行政活动提供根据。在实行社会主义的国家（与社会国家有精神上的联系），在国家已积极介入社会领域之后，传统保障自由权的法律保留还能否继续适用呢？换言之，在国家与社会的界分不再明确的时候，是否这种自由权就不再值得保障了呢？我们应该看到，国家的介入社会、社会给付等问题正是从国家与社会的区别中产生的。社会国家就是为了调整从市民社会原理中产生的社会不平等，为个人的法的自由创造现实基础。社会国家不是废止、反而是确认了国家与社会的区别。[72]故而，法律保留虽然历经变迁，但保障自由权的初衷、侵害保留说的内核仍得以维续。如此，仍可认为自由权的保障始终是不可舍弃的，仍应作为法律保留的首要目的。至于社会权的保障，则有不少法律问题之外的政治、经济和社会因素考量。
第三，宪法上的“法律”规定。是否宪法中明确列举的“法律”事项就是法律保留的事项，或者只有明确列举的“法律”事项才属于法律保留？“法律”在我国宪法文本中共使用了87次，也有多样的内涵，未必都提出了法律保留的要求。例如，《宪法》第2条第3款的人民“依照法律规定”参政的规定，一般并不会被理解为要实行法律保留。就自由权的限制而言，明确使用“法律”一词的有《宪法》第13条第3款关于财产权的规定、第34条关于剥夺政治权利的规定、第40条关于通信自由和通信秘密的规定，后两者主要是刑法和刑事诉讼的问题。目前，《宪法》第13条第3款明确对私有财产的征收征用实行法律保留，《民法典》第117条、第243条第1款也予以重申，《土地管理法》第2条第4款、《城市房地产管理法》第6条等予以落实。宪法虽然没有对人身自由的限制明确提出法律保留要求，但《行政处罚法》（2021年）第10条第2款已经明确对人身自由的限制实行法律保留。宪法虽然没有明确对住宅自由的限制实行法律保留，仅规定“禁止非法搜查或者非法侵入”，但《治安管理处罚法》第87条第1款以法律的方式对此作出规范。[73]由此可见，即便在实定法上，法律保留的事项也并不限于宪法上的“法律”事项，宪法上的“法律”事项只是例示列举。对于没有明文规定的“法律”事项，法律之所以能限制基本权利，其根据在于《宪法》第51条的规定。
第四，国家任务的需求。总体而言，近代国家的任务在日益扩张。但如果社会自治越成熟，国家任务就会相对减少。而我国目前处于社会自治有限，对国家依赖程度较高的阶段。一方面需要理顺国家与社会的关系，另一方面也要在转型时期适当发挥国家功能，促进国家任务的实现。这种需求可能要伴随社会主义初级阶段的始终。《宪法》序言第七自然段规定，“国家的根本任务是，沿着中国特色社会主义道路，集中力量进行社会主义现代化建设”，这一任务不仅艰巨而且庞杂。在这种要求下，立法机关应当更加勤勉地履行自己的法定职责，努力供给法律，设定整个国家的法律秩序；而行政机关也应有一定的作用空间，努力发挥自身优势，推进公共利益的实现。两者在监督与被监督的关系之外，应当还有协作的关系。有学者认为，在我国全方位的改革时期，我国法律保留的范围不宜过宽，以采取侵害保留说为宜，而对于不涉及私人权利义务或者增加公民权利自由的情形，则允许以非立法性的规范性文件作为依据。[74]这一观点也是基于对我国所处的特殊历史时期而作的一种考虑。
基于上述四点考虑因素的分析，我国宪法的国家权力结构虽然与权力保留说更具有亲和性，但考虑到自身的发展阶段，按照务实进取、循序渐进的原则，现阶段至少应当采取侵害行政法律保留的立场。侵害保留是实行法律保留的底线，关乎法治国家的根本存在目的。没有侵害保留，就意味着公民的自由并非由立法机关保障并确定界限，而是拱手让与行政机关相机而定。只有在事前确立侵害保留，才能在事后基于自由权请求法院排除行政机关非依法律所施加的侵害，才能确立个人相对于国家的主体地位。在侵害保留的基础之上，可根据情势变化适时扩容。也就是说，这里确立的是法律保留的合理区间，首先应实现对侵害行政的法律控制，保障公民的自由权，再确立权力保留说的努力方向，对于那些能单方面改变私人权利义务的行政行为均实行法律保留。但即便如此，这种立场仍然对现实构成不小的挑战。因为即便是侵害行政领域，我国也远远没有实行侵害的法律保留。《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》“行政三法”确立了分级化法规范保留，亦即将行政处罚、行政许可、行政强制措施的设定权在法律、行政法规、地方性法规和行政规章等不同位阶的法规范之间分配。相应地，行政机关在作出行政许可、行政处罚、行政强制措施等典型侵害行为时，并非均须有法律的根据，以有权的行政法规、地方性法规和行政规章为根据亦为合法。[75]实行法律保留，可首先从这三个典型侵害行为着手落实。如此是否会导致现有法律秩序的紊乱呢？一方面，需要正视立法机关能力的提升，既需要继续加强和完善全国人大及其常委会自身的建设，加大法律供给的能力，也需要灵活运用法律授权。另一方面，还可以充分发挥地方性法规的作用，地方性法规与法律具有同质性。毫无疑问，这是一个系统工程，需要在宪法设定的框架内多头展开。如此的发展既是实现法律保留的要求，也与我国的人大制度相吻合。
2.侵害保留立场的适时扩充
对于侵害行政，要坚持侵害保留说的内核，但也要根据权力结构的变化，适时扩充侵害的内涵。第一，如果说古典的侵害概念是针对狭义行政行为而言的，它是限于限制私人权利、课予其义务的侵害行为，而侵害行为本来效果以外的附随效果则属于该行为相对人基本权利的“侵害”（目的外侵害）。第二，授益性行政行为在与该行为的相对人关系上并不符合古典的侵害概念，但对于该行为相对人之外的第三人可能产生基本权利的“侵害”（间接侵害或第三人侵害）。第三，行政活动中符合古典侵害概念的是公权力的行政活动（行政决定等），非权力性而仅为事实行为（行政指导等）并不符合侵害的概念。但扩大侵害概念，事实行为也会产生对基本权利的侵害。这也就扩大了基本权利侵害的行为形式。[76]如此，即使我们仅坚持侵害保留说的立场，也能接近于权力保留说的立场，对于现实中的保障基本权利、控制行政权的各种需求作出适当回应。
对于给付行政，是否要实行法律保留，历来都有对立的观点。肯定者认为，从法治国家的租税法定主义、政府动支财源所具有的侵益性质、现代行政的服务性本质以及有效救济公民获取给付的权利等角度来讲，给付行政必须受法律保留原则的支配。[77]有学者认为，为了保障行政给付功能的实现，就不能要求行政给付的所有活动都具有法律的个别授权，必须赋予行政机关一定程度的自主性、灵活性和应变性。预算法定主义应是行政给付法律保留的最低要求。[78]后一种观点实质是否定说，只是要求在实施给付行政时需要人大对预算的批准。对于给付行政问题，涉及的是财政支出问题，理应按照财政民主主义的要求进行控制，但未必都能体现为法律的形式，对于社会保障等常规给付有法律化的可能，而对于救助金等特别给付则难以法律化。应当指出的是，给付行政是一类行政活动的总称，为了实施具体的给付，可能需要对受给付者展开一定的调查、采取一定的措施，这些并非给付本身的内容。如果涉及侵害内容，自应遵守法律保留原则的要求。
（二）法律的规范强度
虽然选取了以侵害行政法律保留为底线、以权力行政法律保留为目标的立场，但这并不意味着退回到侵害保留说时期的法律规范强度——可自由授权立法、甚至允许概括授权。在民主国家，立法机关与行政机关之间已非对立关系，两者需要协作完成国家任务。人民也不再仅仅是选民——立法机关民主正当性的总来源，而且还能“依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务”（《宪法》第2条第3款），能对立法机关的职权行使提出批评建议、实行民主监督。在法律保留中，也应该对法律的规范强度提出要求，如此，才能真正赋予人民对行政活动的预见可能性。
一方面是针对法律的要求。有的事项只能由立法机关亲自制定法律，实行国会保留；而且法律自身要具有明确性，惟有明确的法律才能发挥法律保留的应有功能。《立法法》第6条第2款对法律规范的明确性提出要求，规定“应当明确、具体，具有针对性和可执行性”；第9条对禁止授权的事项作出规定，确立了绝对保留的范围（犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项）。实践中，我国虽然在立法技术上已取得不小的进步，但法律规定仍然相对原则、笼统。例如，《行政强制法》第13条第1款规定，“行政强制执行由法律设定”，但行政强制执行的何种事项要由法律设定，并不清楚。现实中，法律可能仅规定某种行政机关（主体）可以对何种违反法定义务的行为（事项）实施强制执行，但对于强制执行的条件等多交由下位法规定。再如，在行政许可领域，法律仅规定了某种行为需要许可，但许可的条件和标准等却交由下位法规定。从法律保留的规范强度上来说，这种做法还无法实现通过法律保护公民权利的目的，还无法满足法律明确性的要求。
另一方面是针对法律授权的要求。法律的授权条款或者全国人大及其常委会的授权决定应当具有明确性。《立法法》第10条对授权决定的明确性提出要求，“授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等”，如此就在法律上杜绝了空白授权的可能。相对缺乏法律控制的是授权条款。法律中常有“……由国务院规定”“……应当具备……行政法规规定的其他条件”等授权规定，这种条款对下位法的授权缺乏明确性，应当在事项、目的和范围等方面作出限定。
另外，加强了法律保留的法律规范强度，并不意味着要削弱国务院的作用。有学者认为，“税收向来被认为属于法律保留事项，但是，法律保留原则强调的是行政权须有法律依据。‘法律依据’并非是法律事无巨细地规定，其既可以是法律规定的框架，也可以是法律的或较为具体或较为概括的授权，甚至整体授权。即使如1984年全国人民代表大会常务委员会那样对国务院大范围内完全的税收立法授权，事实上也并没有出现任何现实的弊端，有问题的话也只是学者出于‘税收法定’观念的想象，认为其不符合‘税收法定’的信条”[79]。其理由在于，控权已不依赖于形式意义的法定，税收法定也起不到控权的作用，而要充分发挥政府的主导作用，注重税收的实质正当性。政府的专业作用毋庸置疑，它可以积极提出法律案，也可以制定执行立法，但承认概括授权却为不妥。从理论沿革来说，君主的征税权和立法权在历史上是相区别的，英国无代表不纳税的法理远早于侵害保留原理在德国的确立。租税法律主义不仅要求具有法律的根据，还要求法律的规范强度。反而是传统的侵害保留原理主要以自由主义的观点为出发点，以自由和财产或命令和强制这种一般性形式标准划定的适用范围，基本上只要求具有法律的根据，而规范强度则另当别论。[80]该学者还举出《车船税法》的例子（法定+授权）作为佐证。《车船税法》的确是一个很好的例子，但是，它证明的却是全国人大常委会与国务院之间的互动、全国人大常委会的有效审查。该法专业性强，国务院发挥专业优势负责起草，但全国人大常委会在审议过程中，减少了国务院建议的上调幅度，保证了2.0升以下、占乘用车87%左右的车主的名义税负不会增加。[81]因为车船税还具有地域性，所以还需要授权省级政府和国务院确定具体税额，但限定在全国人大常委会规定的《车船税税目税额表》的税额幅度之内。如此，国务院在法律的规范强度之内，既有其发挥作用的空间，也有其应有的限度。
结语
法律保留原则关乎立法与行政的权限分配，须于立法—行政—人民的关系结构中来把握。在行政活动法层面，法律保留原则的出发点在于保障个人的自由，后来才扩及议会对行政权的民主性控制乃至宪法对议会立法权的要求。虽然法律保留的适用范围存在着由侵害行政（狭义行政行为）到权力行政或国家活动重要事项等种种衍变，但保障公民自由权的基本内核却保持着连续的一致性。在近代国家，个人在国家面前是自由的，个人的自由先于国家而存在，行政机关要侵害公民的自由，就必须获得法律的授权。无法律即无侵害。在我国，公民对国家享有自由和权利，反而是由国务院所代表的行政权并不自由，它是宪法、全国人大及其常委会通过法律等方式赋予行政机关的。作为人民主权的法治国家，在已经建成中国特色社会主义法律体系的今天，理应提高对立法机关和行政机关的要求。虽然能实现何种范围和强度的法律保留，很大程度上取决于民主力量的大小，但是，即便是在民主力量还不够强大的时候，侵害保留也是应当贯彻的标准，这是宪法保障人民自由和权利的重要体现，也是法治国家对行政权的基本要求。
注释:
[1]行政组织的法律保留，与行政活动的法律保留在根据、脉络上并不相同，需另行探讨。
[2]参见[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第68页以下。
[3]松戸浩「法律の法規創造力の概念について」法学67巻5号（2004年）253頁参照。
[4]参见[德]卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第144页。这里想顺便自我纠正的是，持这一观点的是施米特，而非格奈斯特，后者是将行政法院视作当时法治国家的阿基米德支点。参见王贵松：《论法律的法规创造力》，载《中国法学》2017年第1期，第112页。
[5]蔡宗珍：《法律保留思想及其发展的制度关联要素探微》，载台湾地区《台大法学论丛》第39卷第3期（2010年），第14页。
[6]参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2005年版，第35页。
[7]参见孙展望：《法律保留与立法保留关系辨析——兼论立法法第8条可纳入法律保留范畴》，载《政法论坛》2011年第2期，第110-111页。
[8]参见[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第46-47页。
[9]例如，《人民警察法》第2条第1款规定，“人民警察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动”。
[10]例如，《治安管理处罚法》第66条第1款规定，“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。
[11]以规制规范之典型的行政程序规定为例，《治安管理处罚法》第87条第2款规定，“检查妇女的身体，应当由女性工作人员进行”，这是对公安机关检查行为的规范，而非授权女性工作人员检查妇女身体。
[12]参见黄学贤：《行政法中的法律保留原则研究》，载《中国法学》2004年第5期，第48-49页。
[13]参见李洪雷：《行政法释义学：行政法学理的更新》，中国人民大学出版社2014年版，第73页。
[14]参见王锴：《论法律保留原则对行政创新的约束》，载胡建淼主编：《公法研究》（第5辑），浙江大学出版社2007年版，第264页。持类似观点的还有金承东：《论行政法律保留原则》，载《浙江社会科学》2002年第1期，第93-94页；前注[12]，黄学贤文，第47页。
[15]高田敏『法治国家観の展開―法治主義の普遍化的近代化と現代化』（有斐閣，2013年）457頁参照。
[16]Otto Mayer（美濃部達吉訳）『独逸行政法第一巻』（有斐閣，1903年）127頁参照。
[17]宮沢俊義『日本国憲法』（日本評論社，1955年）187頁。中文版可参见[日]宫泽俊义：《日本国宪法精解》，芦部信喜补订，董璠舆译，中国民主法制出版社1990年版，第159页。
[18]清宮四郎「宮沢俊義『日本国憲法』」国家学会雑誌70巻3·4号（1956年）232頁。
[19]宮沢俊義「法律の留保について」同『憲法の原理』（岩波書店，1967年）361頁以下参照。
[20]“德文中固然有区分‘Vorbehalt des Gesetzes’以及‘Gesetzesvorbehalt’，前者主要是在传统法治国之行政合法性脉络下，对于法律与行政关系之处理，后者则主要表现于基本权保障之界限的范畴，较着重于基本权保障界限之合宪要件。但学理上也越来越常以同义词理解此两组概念。”前注[5]，蔡宗珍文，第7页脚注[10]。
[21]前注[2]，奥托·迈耶书，第72页。
[22]宮沢俊義·前揭注[19]370頁参照。
[23]前注[4]，卡尔·施米特书，第191页。
[24]前注[4]，卡尔·施米特书，第139页。
[25]Ernst-Wolfgang Böckenförde（初宿正典編訳）「現代民主制的社会国家における国家と社会の区別の意義」同『現代国家と憲法·自由·民主制』（風行社，1999年）61頁以下、藤田宙靖「E·W·ベッケンフェルデの国家と社会の二元的対立論」同『行政法の基礎理論（上）』（有斐閣，2005年）95頁参照。
[26]前注[4]，卡尔·施米特书，第139页。
[27]渡邊亙『法律の留保に関する比較研究』（成文堂，2019年）57-58頁参照。
[28]吴万得：《论德国法律保留原则的要义》，载《政法论坛》2000年第4期，第111页。
[29]由此可见，在基本权利广泛进入宪法之后，一般法原则意义上的法律保留（VdG）独立价值在降低，但这并不意味着VdG被实定宪法上的法律保留所消解，因为仍有没有保留规定的基本权利，仍然存在VdG发挥作用的空间。对于某一基本权利的法律保留而言，VdG与GV几乎是相同的。之后，VdG因联邦宪法法院提出本质性理论而发生根本变化，披上新装再度登场。这时的VdG不是超越实定宪法的一般法原则，而是在基本法上没有明文规定的宪法原则。有时为了区别于基本法明文规定的某法律保留，也将其称作一般意义的法律保留。松本和彦「基本権の制約と法律の留保」樋口陽一ほか編『日独憲法学の創造力─栗城壽夫先生古稀記念（上巻）』（信山社，2003年）377-380頁参照。实定宪法上的法律保留是一直存在的。进入基本法时代之后，因为基本权利具有拘束立法者的效力，才让GV有了另一个面向。
[30]有学者认为，宪法意义的法律保留是指在国家法秩序的范围内有某些事项必须保留给法律来规定，不可由其他国家机关、特别是行政机关代为规定。因为是保留给立法者，故又称为立法保留或国会保留。参见前注[6]，陈新民书，第34-35页。但是，宪法意义上的法律保留与国会保留并不等同，仍有授权立法的可能。有学者将国会保留称作“宪法保留”（参见沈寿文：《宪法保留：对基本自由权利限制的限制原则》，载《北方法学》2010年第3期，第24-25页），但这可能是一种误解，虽然宪法在某些事项上对立法权有限制，但它仍然是保留给法律来规定，而非是宪法自身。宪法保留的事项只能通过修改宪法才能改变。
[31]日本的相关介绍，亦可参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第132-135页；杨建顺：《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社2007年版，第103-113页。
[32]塩野宏『法治主義の諸相』（有斐閣，2001年）106-107頁参照。
[33]田中二郎『法律による行政の原理』（酒井書店，1954年）36-37頁参照。
[34]田中二郎『行政法総論』（有斐閣，1957年）32頁参照。
[35]神橋一彦「憲法と行政法——行政法における基本権「侵害」の意味を中心に」同『行政判例と法理論』（信山社，2020年）65頁参照。
[36]当然，当时在君主立宪制之下并未采取典型的权力分立，天皇总揽统治权，是权力的所有者，只不过是在天皇行使权力时承认议会的协赞权限和机关的分立。故而，这种近代性相较于普鲁士宪法更为落后。高田敏「現代における法治行政の構造」渡辺先生古稀記念論文集『行政救済の諸問題』（有信堂，1970年）11頁参照。
[37]手島孝『行政国家の法理』（学陽書房，1976年）109頁。
[38]高田敏·前揭注[36]12頁参照。
[39]渡邊亙·前揭注[27]116-117頁参照。
[40]与此背景的转变类似，在德国，耶施（Dietrich Jesch）的名著《法律与行政》强调德国基本法的议会民主原则为立法与行政两权关系带来了根本改变，强调法律保留的适用必然要走向全部保留。国会与国会法律的概念已从过去君主政体下“确保个人自由免受君主王权无限的侵害”转变为“确保国家权力的民主正当性”，法律保留的适用范围自然不能局限于以往的侵害保留，而必须扩及所有的事务领域，让各领域的国家权力行使均有国会法律的依据。这一论点也凸显出从君主到民主背景下的范式变迁为法律保留的内涵与规范强度所带来的深远影响。参见黄舒芃：《民主国家的宪法及其守护者》，台湾地区元照出版有限公司2009年版，第21-22页。亦可参见，遠藤博也「イェシュにおける憲法構造論（一）-憲法と行政法の関連に関する一考察-」北大法学論集18巻3号（1968年）8頁以下。
[41]杉村敏正『行政法講義総論上巻』（有斐閣，1969年）41-43頁参照。
[42]高橋和之『立憲主義と日本国憲法』（有斐閣，2017年，第4版）368、380頁参照。
[43]高木光『法治行政論』（弘文堂，2018年）101-110頁参照。
[44]原田尚彦『行政法要論』（学陽書房，2005年，全訂第六版）90頁参照。
[45]藤田宙靖『行政法総論上』（青林書院，2020年，新版）95-96頁参照。
[46]宇賀克也『行政法概説Ⅰ行政法総論』（有斐閣，2020年，第7版）38-39頁。盐野宏也持相似立场。参见前注[8]，盐野宏书，第49-50页。
[47]藤田宙靖·前揭注[45]97頁参照。
[48]对于德国法上的重要事项保留说及其批判，中文文献可参见张慰：《“重要性理论”之梳理与批判——基于德国公法学理论的检视》，载《行政法学研究》2011年第2期，第113页以下。
[49]大橋洋一『行政法Ⅰ現代行政過程論』（有斐閣，2009年）34-35頁参照。
[50]山本敬生「法律による行政の原理」高木光=宇賀克也編『行政法の争点』（有斐閣，2014年）23頁。
[51]磯部力「法律による行政の原理」芝池義一ほか編『行政法の争点』（有斐閣，2004年，第3版）21頁。
[52]大橋洋一『現代行政の行為形式論』（弘文堂，1993年）16-18頁参照。
[53]大橋洋一·前揭注[52]32頁参照。相关中文评述，可参见叶海波、秦前红：《法律保留功能的时代变迁——兼论中国法律保留制度的功能》，载《法学评论》2008年第4期，第6页。
[54]渡邊亙·前揭注[27]117-118、124頁参照。
[55]参见[日]美浓部达吉：《行政法总论》，熊范舆译述，丙午社1907年版，第13-14、140页。
[56]钟赓言：《钟赓言行政法讲义》，王贵松、徐强、罗潇点校，法律出版社2015年版（原版为1927年版），第83页。
[57]朱章宝：《行政法总论》，商务印书馆1934年国难后第1版，第159-160页。
[58]参见朱采真：《行政法新论》，世界书局1932年版，第183页。
[59]参见[日]美浓部达吉：《日本行政法撮要》，杨开甲译，考试院1933年版，第16-17页。
[60]参见白鹏飞：《行政法大纲》，好望书店1935年再版，第17-20页。范扬（东京大学法学士）、林纪东（朝阳大学法学士、明治大学研究）持相同观点。参见范扬：《行政法总论》，邹荣勘校，中国方正出版社2005年版（原版为1937年版），第25-26页；林纪东：《中国行政法总论》，正中书局1947年第5版，第16-17页。
[61]参见赵琛：《行政法总论》，上海法学编译社1933年版，第220-221页。
[62]参见马君硕：《中国行政法总论》，商务印书馆1947年版，第50-51页。
[63]其背景之一是1947年《中华民国宪法》第23条规定：“以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由，避免紧急危难，维持社会秩序，或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之。”
[64]参见[日]南博方：《日本行政法》，杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社1988年版，第10页。其后来改为“无论侵益行政，还是授益行政，只要是在行政单方面地行使规制权限而采取行动的情况下，就应该要求其有法律的根据”。[日]南博方：《行政法》，杨建顺译，商务印书馆2020年版，第13页。
[65]参见应松年：《依法行政论纲》，载《中国法学》1997年第1期，第30页。到2004年仍有类似看法，参见前注[12]，黄学贤文，第51页。
[66]其中的代表性佳作除蔡宗珍、黄舒芃前揭文外，还有许宗力：《论法律保留原则》，载氏著《法与国家权力（一）》，台湾地区元照出版有限公司1999年版，第117页以下。
[67]应松年：《〈立法法〉关于法律保留原则的规定》，载《行政法学研究》2000年第3期，第13页。
[68]参见《全面推进依法行政实施纲要》（国发〔2004〕10号）第5点、《国务院关于加强法治政府建设的意见》（国发〔2010〕33号）第14点、《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（2014年）第三部分第（一）点等。
[69]参见周佑勇、伍劲松：《论行政法上之法律保留原则》，载《中南大学学报（社会科学版）》2004年第6期，第713页。
[70]许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社2010年第4版，第153页。
[71]吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社1983年版，第449页。
[72]藤田宙靖·前揭注[25]98頁参照。
[73]但遗憾的是，《公安机关办理行政案件程序规定》（2018年）第82条第1款将法律规定的原则改成了例外。
[74]参见前注[13]，李洪雷书，第78页。
[75]或许有人认为，“行政三法”的做法其实已经确立了法律保留原则，只是立法者通过这三部法律将部分权限授权给行政法规、地方性法规和行政规章而已。但这种理解显然并非立法者的本意，“行政三法”的相关规定实际上是一种立法的权限分配。如果理解为法律保留，那么，“行政三法”的授权立法则过于笼统概括，也不符合授权明确性原则。
[76]神橋一彦·前揭注[35]66-67頁参照。
[77]参见黄学贤：《给付行政适用法律保留原则若干问题探讨》，载《江海学刊》2005年第6期，第117页。
[78]参见喻少如：《论给付行政中法律保留原则的适用》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2011年第2期，第18页。
[79]史际春：《论“税收法定”与政府主导》，载《人大法律评论》2018年第3辑，法律出版社2019年版，第304页。
[80]山本隆司『判例から探究する行政法』（有斐閣，2013年）12-13頁参照。顺便提及，罪刑法定原则与租税法律主义具有类似性。
[81]参见张柏林：《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国车船税法（草案）〉审议结果的报告——2011年2月23日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2011年第2号，第161页。
作者简介：王贵松，法学博士，中国人民大学法学院教授。
文章来源：《中国法学》2021年第1期，第124-144页。
