摘要：德国当代民法典中的“家庭教育”是指父母对孩子法律意义上的养育义务和监护权利。“家教”的立足点在于培养后代“自我意识”的形成。家庭是独立、完整的法律实体。国家保护其教育功能的发挥，使其免受不法侵害。家庭教育权包括教育和抚养两方面的内容。教育的法律含义是：对后代心理成长的培养，和调动一切合法的施教因素，对未成年人到达法定成人年龄（18岁）之前的监护。而抚养的法律界定是：对后代生理和发育方面的照料，包括营养卫生、居住条件和生活环境等衣食住行方面的、不属于思想意识形态的内容。

关键词：教育权；法定代理人；监护；养育；家庭；

引言

如果说家庭教育是指在家庭中，由家长（父母或其它抚养人）自觉或不自觉地按照社会的伦理要求，以言传身教对孩子施加影响的话，家教权（法）则是为保障教育者与受教育者的权益，针对这一活动确立的最低行为规范。 在德国民法实施之初，家庭教育被定义成“父母暴力”（Gewalt）。早在黑格尔时代，家庭被视为一个“伦理实体”。家庭教育作为家长的天职，仅在于使（子女）服从。经过了近一百年，这一定义已被修正为“父母关怀”（Fuersorge）。概念的演变本身已说明双亲与子女关系的历史性进步。

一、教育权利

德国宪法（《基本法》）第三条规定：父母对其子女的抚养和教育有所谓“天赋之权利”。而首先应履行责无旁贷的义务。[1]按照联邦宪法法院的解释，这项条款旨在保护家庭教育不受公权力的非法干预。国家只起监督家教的宏观作用。父母如逃避养育责任，则不能以维护其基本权利为由，阻挠国家为保障下一代身心健康，所施行的合法干预。[2]宪法不仅确立了德国社会、个人与国家的关系准则，同时也制定了与西方伦理相适应的，公民之间的行为规范。其中的一些条款也可用于调整父母的教育观念、方式与孩子人格自我发展愿望之间的矛盾关系（《基本法》第2条第1款）如获得基本权利的法定年龄问题及宗教信仰问题（《基本法》第4条）：参加宗教活动必须获得监护人的认可。未满14岁的儿童，不能自愿选择宗教信仰。《德国民法典》第104—113条将未成年人分为无民事行为能力人（7岁以下）和限制民事行为能力人（7岁以上、18岁以下）。并规定未成年人所作的意思表示，必须取得其法定代理人的同意，凡未经其同意（事先）所订立的合同（法律行为），须经其追认，方可生效。按照这些规定，7岁以前的孩子原则上不允许单独购物；7—17岁的孩子只能从事与自身智力水准相适应的民事活动，而且大多还要经过父母的允许或认可；如15岁的孩子不能自作主张去当广告模特儿；16岁的女孩子如怀孕，自己没有决定是否堕胎的权利等。[3]这些限制将随着孩子年龄的增长，逐步放宽，但父母仍要担负相当的教育职责。

家庭教育权的基础是父母与子女的法律关系。按《德国民法典》第1589条的规定，这种法律关系又源于自然的血缘关系。除此之外，还可用收养或过继的方式，确立法律上的亲权关系（第1741条）。原则上，继养父母与身生父母一样，在家庭教育方面履行应尽义务，享受合法权利。[4]不过，法律在由“婚生”或“非婚生”而确立的亲权关系之间，划定了明确界限，从而使这两种养育权实际上有所不同。如第1592条规定了婚生的前提条件，也就意味着父亲的教育权自始有效。而新增第1600条规定：非婚生子女的父亲包括教育权在内的一切法定权利始于“亲子确认”或“法院裁决”之后，没有溯及力。然而，按照德国的法理，教育权并非仅由血缘关系引起的法律结果，而是更多地基于相互的赡养义务（第1601条：直系亲属之间，有义务相互维持生计），例如，父母可以给予其子女为抚养义务所涵盖的财产。同样，子女享有费用补偿请求权的父母，也可以从子女财产中拿出为履行该义务所必须的款项，转到自己名下（第1648条）。在平时生活中，父母和子女之间，亦有相互辅佐与照顾的义务（第1618a条），如子女必须承担部分家务劳动（第1619条）且属家教之一部分。而教育工作者普遍认为，其潜在的意义远远不限于此。如上所述，既然教育权利是赡养义务的直接法律后果，现已作重大修改的第1626条和已废止的第1705条在“婚生”和“私生”之间作了明确区分。前者规定，婚生未成年子女的监护权由父母亲共同行使；后者规定，私生未成年子女的监护权由母亲行使。[5]婚生父母原则上对其子女（未成年）具有同等养育权利，任何一方都不允许无故放弃此种法定责任。因为，这既是一种权利，同时又是一种义务。在夫妻离异的情况下，若双方中的任何一方未被剥夺“教养权”，则必须继续履行其义务。因此这种教养责任在民法中也被称之为“义务权”。养育分为人格监护和财产监护两个方面（第1626条1款）。父母享有养育权，而成为孩子法律事务的理所当然的代理人（第1629条）。抚养权始于孩子出生，止于18岁。但对于具有完全民事行为能力，还在学校学习的青年，父母仍有资助义务（1612条）。因而教育权并未完全终止。

二、教育措施

对未成年人的人格关怀主要包括抚养、教育和监护三个方面：对居留地的决定权、命名权、择校权、实施医疗保健权等。为了防止父母滥用权利或逃避义务，民法、《义务教育法》以及《促进青少年福利事业法》等法律法规中，都划定了严格的权责界限，增强了可操作性。如父母有权依自己的判断，对孩子发出某种不作为的“禁令”，限制其部分社会交往。发出禁令的必要条件是父母双方事先取得共识；重要依据既不是孩子客观判断能力的大小，也不取决于交往行为对其身心的危害程度。而是由父母自己去把握民法第1666条（对危害未成年人身心健康的各种因素及监护法庭的受理权限的规定）的界限精神。一般而言，界限应随着孩子年龄的增长与人格的逐步独立而放宽。在家长与子女的意愿发生严重冲突时，要看家长的禁令是否有理有据，特别是孩子接近成年时期（15岁到18岁以前），更应以说服的方式为主。这方面，德国青少年问题研究机构提供的大量行为科学方面的研究结果，可以作为家长发出禁令的依据或参考。作为判别标准的典型例证有：目的是使孩子脱离吸毒环境，可视为禁令的当然依据；而由于就学（转学、跳级等）方面的原因、隔断孩子的社交联系，理由则是不充足的。又如，监护的目的在于既保护未成年者本人，也保护他人。实施的必要性与范围应根据孩子年龄的增长与心智的发展而定：重在防止幼童接近易燃、易爆和有毒物品及交通安全方面。对于即将成人的孩子（17岁），父母仍有权过问其业余时间的安排。如果监护人失职，则要负担由被监护人造成的损害赔偿责任（第832条）。

三、教育方式

历史上，在修正抚养权条款时，德国立法人曾对法律究竟可在多大程度上限定父母的教育方式这一问题争执不下。最后，原则上规定：在选择教育方法时，必须顾及孩子本人的意愿。也就是说，父母在有关抚养教育上的问题要多与孩子商量，充分讲明道理，争取他们的认同（第1626条2款）。不过，这仅仅意味着“顾及孩子事实上业已自立的因素”，并非明定其“参与权”。法律摈弃传统的家长权威，提倡兼顾青少年不断增长的自立能力与独立愿望。“兼顾”并不指顺从孩子的意愿，而是意图使其成为“积极的受教育者”。家长不能将自己的想法强加给孩子，而应与他们协商，使他们明白道理，尽量争取他们同意。另外，要认真考虑孩子不同或相反的意见，“用理性取得共识”。然而，事实上很多家长觉得这一条款的精神，要求过分，并不实际。所以尽管立法的动机很好，伦理价值也高，却只是一种理想，难以付诸实施。因此，家长们对上述条款如有违背，法庭并不追究（第1666条）。而事实上，在司法实践中，按照民法第1626条第2款所作的裁决迄今没有。

在中等专业学校和中等技术学校的专业和以后的职业选择上，孩子应是最有参与资格的。按照第1631a条第1款的规定：父母要估计到其能力与爱好。若不能决定可请有关教师或其他合适人选（就业咨询顾问等）作参谋。尽管替子女择业，是父母合法而理所当然的事，但由于“关系到一个人一生的发展与成长问题”，法律在这方面仍有特别的规定 ，以防父母完全包办代替。尤其是那种不顾孩子的具体条件，而借他们来进行人生价值“自我实现”的家长。这是德国社会中一个常见现象，因此受到立法人的关注。但是，对孩子职业能力的考察，并非轻而易举。因为未成人的智力与体力尚未定型。如学校中的表现的一些才能，并不一定说明孩子将来的发展潜力。社会学的研究表明，学龄期孩子的活动，往往较为单一，不大可能显露出从事某项专业的特长及天赋。他们的爱好在这一时期往往也是多变的。家长要注意这种“爱好”是一时的心血来潮，还是确实值得造就。对此，需要长期、仔细地观察和具体、科学地检验。同时需要教师的配合和职业咨询专家的参谋来，帮助家长决断。健康咨格问题，请医生鉴别。以上都属于法律对未成年人合法的监督范围。为防止过当，如父母全然不顾孩子的兴趣爱好和能力，以至影响了其正常的智力和体力发展，监护法庭可以第1631a条第2款，进行合法干预。而由于家长“善意”的判断错误：如对子女的发展前途估计不当，监护法庭则可暂时保留此项干预权，由家长作自行调整。

第1631条第2款旨在制止使用有辱孩子人格尊严的教育方式。也就是说仅限制了教育措施的具体使用，而未限制教育措施的原则。合法的教育措施包括：规劝、批评、斥责、外出禁止、控制零用钱等等。而最为适宜的方法是，将父母的不同意见对孩子讲清楚，并对他们的言行加以引导。万不得己时，法律并不绝对禁止家长采取某些强制行动。如年龄尚小的孩子不肯交出易燃物或其它危险品时，家长可夺走，以排除险性。同时，法律也不禁止适当的体罚。如打手心、臀部和轻击其它非致命的部位。法律规定了“惩罚”一定要以达到教育的目的为目原则，并应顾及孩子的年龄、健康和心理状况。要因人、因情而异。重体罚，如毒打、捆绑、脱衣、暗室禁闭、当众嘲弄和长期不答理孩子等，使其自尊心及荣誉感严重受伤害，则是国家法律和社会道德绝不能容忍的。

四、结束语

从德国民法典对家庭教育权（法）的详细规定中，可以看出，尽管国家把对家庭的法律保护提高到了“制度”的层面；同时，宪法也将教育权明确地交给家庭来独立行使，但是家庭教育在德国仍然具有相当普遍的社会性。原因有三：基督教的广泛传播，使得个性化的家庭教育，实际上更具有西方文化的共性特征；日耳曼民族的集体主义意识必然会反映在宪法、民法及有关家庭教育立法的问题中；国家通过法律已将家庭教育的行为规范极大程度上地量化了，至使家庭教育的实施主体——家长，事实上仅拥有较小的“自由裁量空间”。

主要参考文献：

[1][德]迪·赫塞贝格著：《基本法释义》，德国联邦政治教育中心1988版。

[2]《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984版。

[3][德]黑格尔著：《法哲学原理》，商务印书馆1979年版。

[4][德]罗·霍恩、海·科茨等著，楚建译，谢怀轼校：《德国国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版。

[5][德]密太斯、里伯利希著：《德国私法》，C·H贝克出版社1981年版。

[6][德]埃·施泰因著：《国家法》，J·C·B莫尔出版社1982年版。

[7][德]莫恩兹、西贝留斯著：《德国国家法》，C·H贝克出版社1988年版。

[8]杜景林、卢谌译：《德国民法典》，中国政法大学出版社1999年版。

[9][德]罗尔夫·克尼佩尔著，朱岩译：《法律与历史——论《德国民法典》的形成与变迁》，法律出版社2003年版。

[10][德] 迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版。

注释：

[1] 参见[德]罗尔夫·克尼佩尔著，朱岩译：《法律与历史——论《德国民法典》的形成与变迁》，法律出版社2003年版，第112页。

[2]【德】迪·赫塞贝格：《基本法释义》，德国联邦政治教育中心1988年版，第95-103页。

[3] 在不少情况下，未成年人也可与成年人承担同样的权利和义务。如在家庭公司中尚未达到成年年龄的子女可出任有限责任的股东，甚至是无限责任的股东。又如《德国邮政法》规定：未成年人使用邮政设施的，与完全行为能力人一样承担义务。参见【德】迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第439－442页。

[4] 按欧洲人权法院的判例，《欧洲人权公约》第8条规定的“家庭”概念，也包括非婚生子女与生父的关系。但如果不能提出为了孩子的幸福作为一些特殊的辩护理由，又未征的生父的同意，或在其不知情的情形下，以收养为目的，而随意为孩子安排一个家庭的行为，可能构成对《欧洲人权公约》第8条的违反。参见【德】马迪亚斯·赫蒂根著，张恩民译：《欧洲法》，法律出版社2003年版，第26页。

[5]《德国民法典》第1671条和1705条有关父母双方共同抚养原则与《联合国儿童权利公约》第18条第1款的规定不符。因此，德国在递交批准书时，对多项《公约》条款的解释发表了声明：虽然德国根据《公约》应当履行国际义务，但涉及父母抚养责任的条款不能在国内直接适用。参见【德】沃尔夫刚·格拉夫·魏智通主编，吴越、毛晓飞译：《国际法》，法律出版社2002年版，第297－298页。德国随后修改了第1671条的规定，并终止了第1705条的实施。

(李道刚，法学博士，山东大学法学院教授，研究生导师)