【题记】如同一切岁月所发生的那样，这个时代的伟大命运也将来临。其特色巨大，其力量可怕……每一个男人和女人都将共同分担这种命运，而这种命运正是他们人生的依凭。——拉尔夫·爱默生：《日志》（1841）

一、引言：民商法的时代属性

很早之前，著名社会学者马克斯·韦伯就对法律与经济的关系做了一种见解：法律驱动着经济活动，法律规则质量越好，经济表现越好。这种洞见被称为“韦伯的遗产”[1]。但是，人们同时也发现，现实中的经济似乎总是比法律活跃得多，其不断发展的一个源动力，就是对于既存法律设计的治理领域和经济领域涌现诸多“创造性破坏行为”（creative destruction），因此事实上，法律与经济之间更像是前者对后者的一种追赶关系或说得好听一些是“螺旋式关系”。 [2]也就是说，社会经济总是充满了发展性、创造性，于是就导致了法律稳定的危机。

在这种意义上来说，韦伯的洞见给我们带来一种提醒：我们的法律特别是民商法具有显著的时间属性，它应当以保障质量为前提而不断发展，否则就难以发挥其应有的促进社会经济的效益功能。社会经济发展的前提势必导致法律也必须发展的要求。这种通过法律发展促进经济活动的保障思考，继而推广，可以到法律促进功能的其他各个方面。总之，由于社会和经济的发展，法律应该是动态的，我们不能臆想存在什么万世一系的法律方式，法律必须不断进步才有法律规则的质量保障可言。

纵观民商法的产生和发展历史，正是这样。民商法自其产生到其发展，始终像机动车那样不断行进，不断升级改进，以与社会经济和政治文明发展同行，成为世俗社会进步的护航者和驱动者。首先是古罗马民法，在历史上作为一种特殊的人类文明制度形态而出现，直接由特定的社会经济基础和其中蕴含的政治文明所支持和形塑。因为偶然的机遇和条件，罗马人发展出一种独特的以商品经济和市民平等关系为特点的“市民社会”型态，并由此创制发展最早的以私人利益为维护，以私权本位为中心，以平等关系为调整方法的民商法（私法）。[3]

其次是近代之民商法，它是近代个人理性主义运动、近代工业革命和自由资本主义经济的产物。随着启蒙运动的开辟，个人理性主义运动一路狂飙，个人自由平等社会政治思想得以滥觞，同时导致近代科学的发展、近代科技[4]和工业文明的横空出世、新生的资本主义市场经济发展以及近代民族主义国家崛起。于是，近代民商法以复兴名义产生了，旨在与个人理性主义运动和自由竞争经济需要相互契合，以人格平等、私有权神圣、契约自由、过错责任等价值原则和相应的具体规则体系，奠定了近代市民社会发展的基础，作为其代表的1804年《法国民法典》、1900年《德国民法典》，1907年《瑞士民法典》一度成为神圣化法典。[5]

近代以来，人类社会经济和政治文明的发展并没有停止，而是呈现一种不断向前演化的趋势。其中，最为突出的是近现代以来科技文明的突出发展，即科技发展经历了一个不断加速的过程。近代以来科技革命的不断性导致了工业革命的不断性。总体上来说，工业革命经历了多个阶段，每一次工业革命都直接对经济产业结构和人们的经济生活产生重大影响。按照杰里米·里夫金（Jeremy Rilkin）的分析，工业文明可区分三次：第一次工业革命以蒸汽机、电力为基础，造就了19世纪的工厂文明和运输业文明，第二次工业革命以冶金科技为基础，造就20世纪工业区和城市房地产的繁荣，第三次工业革命即当下正在发生的，以互联网技术、可再生能源的发明和开发为基础，将得我们步入一个“后碳”可持续时代。英国学者彼得·马什则认为，迄今为止工业革命可以划分五个阶段：前四个阶段为18世纪70年代开始的蒸汽机革命，19世纪40年代开始的运输革命，19世纪90年代的冶金科学革命，20世纪40年代后期以来的计算机革命；进入21世纪之后，产生了第五次工业革命，它以3D打印等高新科技的发展为契机。[6]

科技工业革命的不断升级，从其积极面而论已经成为人类文明极大的推动力，从而以一种特别的方式影响着人类的方方面面，其带来的变化不仅涉及经济社会，也涉及政治和文化，甚至包括两次世界大战、一次冷战和上个世纪末开始的全球化进程。这些都给我们的法律生活包括民商法生活形成持续撞击。但是，总体上来说，以往的多次科技工业革命似乎没有导致产业和社会的根本转型，毋宁说是渐进的非本质的，因此近现代民商法在一段时期内实际是以一种微调的缓慢的姿态向前发展。

但是最近的新一轮科技工业革命却有着不同的特点，特别是进入21世纪以后，它以高新科技革命、生产商业模式变革、金融工具创新等为标志，其创新之大、变化之深可谓是一次质的飞跃，严重打破了此前由蒸汽机、电器、运输工具、冶炼科技等接续性形成的所谓旧工业革命时期的技术体系，以及由此促成社会经济基础发生某些显著变化，甚至可以说是正在迅速形成新的社会基础及其专属特点，人称“第三次工业革命”或“新工业革命”。 [7]

新旧时期交接之处，总会有法律文明的动荡和转折发生。一个国家或者一个法律体系的时代崛起，其机遇在于此，其挑战也在于此。那么，我们如何看待和迎接新一轮工业革命以及引起的社会经济基础变化呢？当今民商法是否应做出某种重大或者根本的改变呢？如果答案是肯定的，它们将会是一种怎么样的重大或者根本变化呢？具体到中国，由于我们曾经是在一种被动的情况下通过借鉴而发展起民商法，在很长一个时期既存在一个不断学习补课的过程，同时又存在如何按照民商法的时间属性及时做出时代发展问题，所以，这是一次重要的可以后发而先进的机会。这正是本文一个美好的初衷。

二、当前社会基础的急剧嬗变

（一）新一轮工业革命：网络信息等高新科技的兴起和大量应用

对于目前人类正在进入的一场新的工业革命，人们对于如何称谓它存在分歧，美国著名社会学家杰里米·里夫金（Jeremy Rilkin）称为第三次工业革命，英国学者彼得·马什则称为“新工业革命”或“第五次工业革命”。我们不妨称为新一轮工业革命。关于新一轮工业革命的样态，我们很难有一个统一的描述，甚至很难再像对过去的工业革命那样可以有一个较为彻底的预见。这是因为，新一轮工业革命本身是一次如此复杂的革命，而且其展开的新型科技与产业方式本身就处在剧烈的变化过程，我们甚至难以猜测下一个革新是什么。

但是关于新一轮工业革命的情状，主要学者的认识基本上是一致的，那就是它是一次新型科技与产业革命，其特点是科技工业的一次飞跃性的质的提升，并势必且正在引发产业经济、社会结构的急剧变化。

杰里米·里夫金认为，第三次工业革命重点源自于绿色科技革命，即互联网的信息技术与可再生能源的新能源体系的兴起和蓬勃发展。里夫金认为，新工业革命的支柱包括五个方面：（1）向可再生能源转型；（2）将每一大洲的建筑转化为微型发电厂，以便就地收集可生能源；（3）在每一建筑物以及基础设施中使用氢和其他存储技术，以存储间歇式能源；（4）利用互联网技术将每一大洲的电力网转化为能源共享的网络，这一共享网络的工作原理类似于互联网；（5）将运输工具转向插电式以及燃料电池动力车，这种电动车所需要的电可通过洲与州之间共享的电网平台进行买卖。[8]

彼得·马什大体从科技全面和超越发展导致的经济模式变化角度，描述新一轮工业革命（即所谓“第五次工业革命”）。他指出，“新工业革命”至少存在以下变化：一是从21世纪开始，技术在整个制造业发挥前所未有的作用。无论是应用的领域还是应用的数量大大增加，包括电气、网络、生物和激光技术等。[9]2010年，全球制造业投入了1.2万亿美元进行新产品开发，开发新产品的过程包括使用智能软件进行数据处理。[10]二是产品的一般特性发生变化，对产品制造商来说，由于需求和分工的发展，集中制造的方式被改变，生产本身已经只是“价值链”的一部分，其他环节被发展出来，包括设计和开发、产品的维修或安装后的服务。随着全球化深入，价值链的不同环节被逐渐拆分给不同国家的不同企业。[11]三是互联制造或混合制造模式。产品价值链各部分联系起来的方式称为“互联制造”，从2000年开始全面呈现，而且日趋紧密、复杂和容易受到技术与市场变化的影响。推动互联制造的最后驱动力是“世界各地的技术和质量标准趋同，具有制造能力的国家数量不断上升，为价值链的进一步分化提供了机会”。[12]在发达和发展中国家同时可以开展制造业务，互联制造也就同时成为混合制造。当然，互联制造也受益于通讯技术和物流网络的发展。其四是“无工厂”制造的出现。由于价值链分化到一个公司可以成为“纯设计”制造商，这些都导致了“无工厂制造商”越来越多。在价值链中，设计上是利润最大的获得者之一。[13]其五是个性化量产定制。个性化量产始于2000年，与第二次工业革命后期促生的标准化量产并行，今后将逐渐占据主导地位。[14]其六是利基产业或者说“新概念”产业尤其发达，因为科技融合，网络营销的作用，创新“微小”领域的发展具有非凡的机会，新概念企业、产业应运而生。总之，新一轮工业革命所具有的显著特点，可以概括为科技化、全球化、互联化、绿色化、定制化和利基产业。[15]

著名的未来学家挪威学者乔根·兰德斯（Jorgen Randers）的看法独特，他从对未来忧惧的角度看待目下的高新科技革新。他在《2052：未来四十年的中国与世界》一书中认为，目前我们所处的时代仍然还是“以化石燃料推动的经济增长”作为特点的工业化时期的后期，可称为“后工业化时期”，这是一个加速时期。到2052年，工业革命将在富裕国家完成，在此期间，工业化程度尚未发达的国家也将尽其所能，以最快的速度追随前人的脚步。全面的绿色科技和可持续性革命是四十年以后因为气候等问题倒逼出来的要求。在今后的四十年期间，向可持续发展的转变也会同时发生，但是它只是日益形成气候，而且在2052年只会完成一半，并在21世纪后半叶遭遇巨大困难。人类要想成功向可持续发展转变，需要根本改变一些体系，特别是要从永久性的物理增长转向地球可承受力范围的可持续增长。这一体系变化涉及五个关键问题：改进资本主义；限制经济增长；解决民主决策过慢；维护代际和谐；处理好人类和气候的关系。我们应该致力能源效率的进步，更多关注人类福祉而不是人均收入的增长。[16]

（二）当前社会基础的急剧嬗变

新一轮工业革命的直接后果在于，其带来的社会经济基础剧变是狂风暴雨式的。

由于科技以无数倍增的方式得到应用，特别是新型科技或其方式的推广和应用，使得我们的世界存在的方式，特别是其中的社会经济基础发生了重要变化。这种变化包括经济生产、生活方式本身的改变，更体现为由这些方式改变导致的人类社会人们相互之间关系的重大变化。这些变化既发生在产业经济领域和经济生产生活关系内部，也进而影响到政府与经济组织之间、社会与经济组织之间，政府与社会之间，政府内部、社会内部，甚至也发生在国内政治与外交政策等方面。仅仅就经济领域或者产业领域而言，就存在以下急剧的特点变化：

1.    技术手段和需求价值的重大变化。

这是新一轮工业革命导致社会经济基础的第一个显著变化。由于新型科技的无限可能性，新时期人们在需求方面要求新的品质，这些就是“舒适度”、“能源”、“安全”和“信息”。新一轮工业革命是以这些需求为导向的，新型科技促生的许多领域不是在简单地向第一次、第二次工业革命那样促成产品数量和规模的增长，而是尽可能以满足人们越来越挑剔的上述需求。

这种变化对于产业经济来说就是直接提出一种急迫的价值意义的转型要求，而不再是过去某些工业革命阶段的那种单纯的主要限于技术更替性的转型要求。微灌技术（农业领域）、纳米技术（利用碳的新工具）、生物技术（合成基因产品）、新材料（钛在航空材料制造等尖端行业的应用）、高纤维（新的机械加工系统）和新能源（波浪发电、太阳能照明）、医疗工程技术（诊断、治疗技术）等众多新兴产业都是在这种满足“四大新需求”的意义上开展的，并因此为全球财富的创造提供广阔的平台和空间。[17]

中国政府已经意识到这种新需求和产业转型关系的特点，国家规划部门（发改委）在2010年公布了推动中国由低成本车间转为高价值、先进材料、可替代能源、新一代汽车、“高端”工业设备、环保产业和新一代信息技术（包括塑料芯片）。[18]中国政府的这一举措受到国内外未来学家的高度瞩目，称之为富于新思维的决策。[19]当然，如何从政策变成现实将会是艰巨的。显然相关的制度保障就成为关键。

2.经济基本模式的重大变化。

这是新一轮工业革命导致社会经济基础急剧变化的另一个显著特点。当今信息科技和能源革新的结合将释放出巨大的合作性力量，引发以分散、合作为特点的产业革命，从根本上形塑新的经济和商业模式，重构人们的生产、商业和生活等各种关系。

杰里米·里夫金认为，第一次工业革命前所未有加速了商品生产过程，市场机制就成为支配定律；第二次工业革命促生了工业巨型公司的发展和石化能源的疯狂使用，使得经济走向集中发展，金融资本主义因此获得极大发展，因此伴生了保护竞争和控制金融风险等课题；但是第三次工业革命以新型分散、合作式的能源和通信，不仅重新改变财富的概念，而且促使走向新型分散的资本主义模式，导致生产、商业方式由集中走向扁平，使得社会资本和金融资本同样重要，由此伴随着前两次工业革命而生并取得合法地位的古典经济学或者其中相当一部分内容，肯定不符合这种新型经济模式。[20]

按照杰里米·里夫金的分析，仅仅就经济基础来分析，新一轮工业革命导致经济组织模式发生剧变。经济方式，由生产的统一组织走向分散组织，产品的合体管理走向产品分工管理，行为的个体化作为走向社会网络（合作）行动，总之由传统的集中主义走向扁平化。即，“第三次工业革命40年的基础设施建设将创造无数的新商机和就业机会，这项工程的结束将标志着以勤劳、创业和大量使用劳动力为特征的200年商业传奇故事的结束；同时，它标志着以合作、社会网络和行业专家、技术劳动力为特征的新时代的开始。在接下来的半个世纪，第一次和第二次工业革命时期传统的、集中式的经营活动将逐渐被第三次工业革命的分散经营方式取代；传统的、等级化的经济和政治权力将让位于以社会节点组织的扁平化权力。”[21]

新一轮工业革命形成的扁平化经济模式产生的直接后果，是当代经济的产业模式和商业模式的重大转型。

在产业方式上，发生“制造业数字化”和制造业由产品模式到要素模式的革命。过去制造商主要是依靠“产品模式”来安排生产关系，产品是一个集中的平台生产出来。但是现在不同了，全球化、互联网使得技术差别已经不重要，依靠信息科技和各种新型平台的作用，全球的技术要素和市场配置方式发生了革命的变化，全世界在技术上趋同或者可以互通有无，新时期主要考虑市场便利、生产成本等问题，因此出现了一种崭新的产业模式“要素模式”，把产品生产的环节分解出来，并且是做出延展性分解，进行要素化，建立一种围绕产品的制造业互联分工。产品过程细分为研发和设计、实验、生产（可以再化解为无数环节、零部件化）、营销、维修和服务，分别经由不同国家不同企业分工合作，各自立足自己的独特优势（包括劳动力、原材料、产地、市场、政策等）。如此企业独享权利、义务和责任的产品模式就不得不让位于彼此分工、彼此关联协作的共享模式。[22]

在商业模式上，也以相似的原理而发展。商业与制造业、售后服务互为交融；商业分拆、互联模式已经悄悄形成；连锁分店模式、连锁经销授权方式、连锁代销方式已经成为商业组织结构的常态；网上交易和无商店商业急速发展；混合商业急速发展；信用商业形式不断推陈出新、五花八门。这些都大大方便了用户和消费者，但是也带来新的问题和困惑。

在需求价值革新、产业模式革新和这些商业模式革新的综合基础上，人们对于交易形式、品质、内容的认识和需要与既往不可同日而语，甚至越来越细化、越来越个性化、越来越不断求新，因此催生了许多新的交易类型和交易辅助手段的变化。交易范围大大拓展，几乎无所不可交易化，在金融资产管理创新工具的支持下，原来属于传统行政或者社会管理领域的事项甚至也越来越多借用、引入或者采用交易手段、交易机制，例如土地管理、以房养老、住房公积金营运等。商业交易类型、交易品种和交易工具得以急剧增长和革新，人们根据自己所处时代的经济需要和特点不断调整既有各种交易实践型态，导致现有的民商法规则看起来是向不规则、极不规则的方向发展。这就提出了必须根据现行发展而做出民商法革新要求，否则就有削足适履之患。

3.金融服务市场或资产管理市场的地位飙升和经济进一步虚拟化特点。

这是新一轮工业革命引起社会经济基础变化的第三个显著特点。金融业兴起于大规模集中时期的第二次工业革命，金融资本主义开始步入发达是我们上个时期最显著的经济特点之一。从公司金融开始，证券市场股票、债券的发展，到银行、票据、保险、信托等不断创新，特别是后来风险投资、各种资产管理手段使得资本以无限可能的方式得到汇集和流转，极大刺激了新型红利产业的发展，也使得我们的经济社会极为复杂并且充满不确定的投机性和风险。

新一轮工业革命对于金融带来同样深刻的影响，与产业和商业模式变化的情况相似，金融服务和资产管理也同样获得前所未有的网络信息手段，在这种背景下，金融产品的价值链条同样存在细分化、混合创新等等新特色，，并且呈现扁平化的趋势。特别是当它与分散经营、科技研发、产品研发和设计、利基产业、新能源开发等结合之后，迸发出前所未有的活力，导致金融交易类型、形式和手段也不断复杂化、“非典型化”，金融混业越来越成为趋势。然而，相伴随的是，金融风险和破坏也在不断增长之中。由此，如何适应新的金融基本模式变化和需求，合理促进和规范好新的金融创新，也就成为挑战。

中国在2012年开始，经济金融发展进入一个急剧的转型与结构的调整期，也进入了创新异常活跃的时期，形成“自上而下的放松管制和自下而上的探索突破相结合发展态势”。[23]一方面，是市场创新的强劲需求和实践态势。多年以来，从房地产融资到矿产融资，从中小企业融资到政府平台合作，这些导致金融产品创新的极大需求，银行、券商、基金、私募、基金、私募、信托、保险、财富管理机构等资产管理行业，都在绞尽脑汁满足投资者需求或者引导投资者需求。另一方面，则是监管部门决定改变政策环境。这些包括：淡化原来的分业经营格局，允许不同金融机构开展类似的资产管理业务；特别是券商、保险等机构可以直接开展公募业务，有实力的机构可以全产业链参与资产管理[24]；从特许和管控模式全面转向自由和监管模式，旨在金融市场化机制的推进和市场化空间的拓展。不过，从目前金融创新和市场活力的急剧消化和需求看，更为内涵的金融法制改革已经同样迫切。

三、传统民商法的范式局限

（一）从德国法院的几个新案例看传统民商法的缺陷

1.1995年德国联邦法院屋顶案（Dachstuhlfall， BGHZ127，378）

被告建筑师与不动产出卖人签订了关于不动产估价鉴定合同，之后出具了一份关于建筑物保存状态良好的鉴定书。原告看到鉴定书，相信并与不动产出卖人缔结了含有免除出卖人瑕疵担保责任的买卖合同。之后，原告又将房屋卖给第三人。1989年3月，第三人发现屋顶存在瑕疵就要求原告赔偿。原告以和解的方式了结案件。之后，原告将被告建筑师以合同责任告到法院，请求被告承担赔偿责任，理由是如果其评估鉴定正确那么原告就不会购买该房屋。

此案引起广泛争论，主要是如何超越的债的相对性原理问题。最后法院判决原告胜诉，依据是合同的第三人保护效力。法院认为，合同关系中存在市场中的匿名交易关系，从而依次扩张第三人保护的范围。在这里法院的依据是所谓“合同相近关系”（Naeheverhaeltnis）理论，第三人的可保护性是以合同本身为基础，合同以此种方式扩展到对第三人保护，建立在针对第三人的危害性考虑的基础上。

2. 2003年德国联邦法院阿波罗案（Apollo-Fall， BGH ZIP2003， 2030）

本案是德国联邦最高法院2003年的一个著名案例。被告Y是全国经营眼镜销售的连锁店总部公司，旗下有150家直营分店、90多家加盟店。原告X是通过特许经营合同加盟进来的连锁店，对外以自己名义对外与总部Y制定的货物供销商签订供销合同。为了获得更大优惠，总部Y以代表所有加盟店的名义与货物供应商谈判并取得最高额52%的优惠。最终，各加盟店被分配到的优惠价是38%，差额在各加盟店不知情的情况下由供销商直接付给了总部Y。1999年初，X知道情况后向法院起诉，要求被告返还差额部分。[25]

此案在德国引起广泛争论，主要争论特许经营合同本身是否包含委托事务处理授权。最后法院采纳了卡纳里斯的思路。卡纳里斯认为，特许经营合同属于混合合同，其要素包括事务处理、雇佣和租赁，认为可以通过合同解释的方式在目前合同法或债法的传统契约类型框架来来解决问题。[26]法院因此通过解释具体条款和格式条款的手法，判决原告胜诉，认为根据格式条款（AGB）规定总部必须一般性援助特许经营加盟者，所以总部必须将利益继续分配给加盟者。有趣的是，此案之后，格式条款被修改并删除了总部的援助义务，这就导致以后的新判例不得不认为，总部不需要再分配利益。

3.私法社会学家托依布纳的批评和解决方案

德国著名法社会学家卢曼的追随者、私法社会学家托依布纳针对上面两个案件的法律判决和学理见解，提出了尖锐的批评。他认为这些是对于一个时代的法教义学的固守，而漠视时代对于民商法发展的要求。这里最核心的问题是人们习惯在传统的契约法里停步不前，因此没有找到正确的办法。对于上述案件，应该按照新的思考，引入新的理论—契约“制度性”理论、合同结合理论、“契约网络”理论等，建立新的规则来加以调整，而不是继续在过去完全孤立化的规则中找寻牵强的解决办法。

托依布纳分析，对于屋顶案，关键应该引入“制度性”（institutionell）理论。在今天这种以高度社会分工为背景的社会情境下，合同交易不能简单看成就是完全个体性的。合同具有三个维度，个体的，制度的，还有社会系统的。首先是个体的，在这个维度建立当事人之间意愿的交换关系；其次是制度的，在这个维度，将合同嵌入相关制度体系中，如鉴定合同就应该嵌入鉴定专家制度之中，经营合同往往嵌入竞争制度之中；第三个维度是与一个社会系统相连，在功能分化的今天，这种社会系统是具体功能分化的独特的。在屋顶案，之所以保护第三人，是因为鉴定制度作为一种规范的专业性制度对于鉴定合同提出了制度要求，这样就使得鉴定合同和后面的买卖合同就因此形成了一种“合同结合”，合同法律义务就产生了。[27]

托依布纳认为，对于阿波罗案，这里涉及到的是特许经营系统的结构性问题，应认定特许经营合同同时具备团体和市场双重要素。市场的这一部分，由当时约定义务。作为团体的这一部分要素，体现为一种“特殊结合”（Sonderverbindung）关系，是一种当事人之间的特殊交往关系或社会互动关系，这样的关系如此紧密以致产生了法律义务或法律责任。在我们现在的交易活动中，由于社会结构的变化，这种“特殊结合”越来越多。所以，在合同交易关系中，当存在社会联系高度紧密之际，那么当事人之间的关系就不能限于合同义务，必须承认合同的非合意要素，这一部分属于法律义务，它们或者以国家关于合同的强制性规定表现出来，也可以以社会规范的形态表现出来，是一种社会关涉性义务。这就是著名的 “契约网络”（Vertragsnetz）理论。托依布纳认为，阿波罗案正确的解决方式应该是，直接承认这种特许经营合同存在团体目的，总部的行为不是自己的而是属于团体的，因此就产生了总部必须将利益再分配的义务。[28]

4.传统民商法的简单图式的局限性

托依布纳的上述批评性的分析，直接击中传统民商法的一个软肋，这就是近代民商法作为近代特定社会经济基础和思想理念上产生的制度实在本身存在深刻的时代局限性。

按照一些深刻的社会学者的看法，近代民商法作为工业革命初期的产物，其真正的基础不是工业革命经济基础本身，而更多来自当时从启蒙运动中形成的个人理性主义自然法理念和后来的法律科学主义理念，某种意义上是观念的简单要求而不是现实提出的立法。这些理论假设的基础是以较为单纯的个人关系为出发的。特别是在契约领域，近代契约制度是纯私人性的，契约义务原则上反应的只是个人之间的利益自由交换关系需求，其效力也是相对的只及于彼此。这些理念对于打破封建等级和宗教野蛮具有极大积极意义，但是与此后兴起的工业社会现实复杂性并不完全呼应。甚至毋宁如卢曼所说，“工业时代的法律基础实际上尚没有开始进行系统性的立法规划。而一些根本性的成就就是通过教义抽象的方式而取得和被巩固的。”[29]当然，这一时期社会结构也确实还没有到那么复杂的程度，虽然已经出现技术的专门化和工业的组织化问题，但总的来说从当时生产和生活关系的基本组织特点来看，主要还是一般劳动分工所导致的社会分工的那些组织化要求。所以，这个时期，尽管法人诞生了并且日趋发达，但它主要是比拟自然人的个体性而构建的，其内部关系尽量通过法人人格化来淡化和单纯化。某个时期也产生了社会合作的认识，但还主要是涂尔干所提出的非常有限意义的“社会团结”问题。[30]

时过境迁，如果我们观察几个世纪以来的变化，就会发现一波一波的工业革命已经导致近代以来教义法学的适用甚至发展的困局，它们和现代社会结构性问题存在严重抵牾。“如果社会复杂性作为不断增加的功能分化的结果以及作为不断增加的经验处理前提之抽象性的结果而出现，那么这个简单图式就难以提供充分的解释理由了。现在，把行为看成面对规范的惟一变量已经不再充分，正是规范自身发现自己处于变迁的压力之中。”[31]具体到契约法上而言，传统民商法契约之债的纯私性以及效力相对性原理构造，到了当今时代，因为工业文明日趋成熟、社会功能日趋分化，在今天的契约实践领域已经变得如此不合实际。当今契约丰富多彩的实践，其所置身于“社会功能分化日趋精细+社会耦合日趋复杂”的新背景，导致一种契约制度革新呼之欲出。托依布纳正是在这个意义上提出了契约的个体性、制度性和社会关涉性的多个层次面向。

四、现今民商法的变化趋势

（一）民商法的总体趋势

当今高新科技引起的新一轮工业革命，导致社会功能趋于急剧分化，社会特定化的程度与以前不可同日而语。社会整体要求的方式和特点也与过去有了重大差异，“社会发展促使了各种意义层次更为深入的分化，这些意义层次在整体上使得期望结构更加复杂和灵活。”[32]此时的社会分工不再是一般意义的劳动分工或产品分工，而是成为一种价值链意义的阶段分工，社会经济组织模式不再是简单的规模经济的集中主义，而是系统功能整合下价值关联的分散主义。再加上金融创新的发展、商业服务模式的变化、消费需求的丰富，社会经济的复杂程度无与伦比。

近代启蒙思想家心目中的以纯粹个体化交往为中心的市民社会基础已经越来越远，现实社会结构在功能分化的基础上产生了十分复杂且易变的特点和需求。这种社会基础变化对于现今民商法提出新的要求，即必须同时具有两面性：必须更加能够兼顾社会功能分化日趋细化所导致的私人之间更为细腻且极具个性化的独特需要，同时又必须充分兼顾契约当事人所置身的社会耦合之网所提出的体制性要求。由此而论，既要走向私人更加个性化的深度，又势必走向私人之间更加进行社会合作的高度，就后者而言，势必突破私法关系的私人绝对性，甚至突破传统的公私二元区分模式的上位结构。

具体来讲，在一方面,导致民商法适用及其发展指向特定化。如杰弗里·索尔（Geoffrey Sawer）所说，“法律发展的趋势并不是指向一种一般化和形式上的简单化，以及相伴随的一种僵化——耶林和惹尼曾对此提出过反对；它指向的实际上是一种没有安排好的概念的复杂性和特定性。从立法者的角度来看，由于社会已经具有了极度的复杂和结构流动性，他们进行的就只是对规则调整以使其与社会形势相适应。但从实践者的角度来看，它就或者意味着极度的特定化，这一特定化会有损于一种一般的社会意识。”[33]

在另一方面，社会功能的分化，同时导致民商法对社会系统整合和社会关涉性义务的不断加强。如卢曼所见，“进而，各种意义层次都必须被看成一个整体，并相互关联。这些意义层次相互假定了各自的存在。例如在设计和评价程式时，就必须假定价值的制度化。不过，反过来也是如此。”[34]可见，在此存在社会系统整合要求，就不适宜再以单纯孤立化的市民社会观为基础，而不得不转向体现进一步分化需求和加强社会协作的社会整合的市民社会观。这种社会系统整合不再是集中主义的，而是以保持各个系统独立为基础的系统之间的结构耦合或“系统整合”。从社会整体来看，原来的纯私化就可以开展的关系现在演变为由存在的无数个功能分化的社会子系统支持的相对独立、彼此又发生结构耦合的复杂社会关系。我们很多过去孤立形式之间具有了更加紧密和复杂的社会相关性，很多情况下单纯的私人关系已经不存在了，过去孤立的私人关系现在开始越来越多演化成一种包含越来越多社会性的关系，私人主体在负担私性义务的同时，在很多情境下增加了社会关涉性义务的必要性。

（二）民商法的原则发展

1804年《法国民法典》首先确立了近现代民法的基本原则，即著名的四大原则：人格平等、私有权神圣、契约自由和过错责任。后来的几部欧陆民法典虽然做出了一定发展，包括引入诚实信用原则作为修补，但是总体上并未动摇上述四大原则的基本框架。近现代民法的这一原则体系，其基础正如上面所分析，是单纯的“个人-个人”平等自由关系观念和相对简单市场经济道德法律理念的表达，旨在维护以尊重个人理性尊严为起点的经济自由主义和人格平等主义。

现今社会基础发生了剧变，当代民商法的社会经济结构基础情况已经很有别于此前民商法的社会经济结构基础情况。这种要求，不再只是过去的那种简单劳动分工基础上的一般社会团结要求，而是社会系统功能分化及其系统整合要求。在有些领域，甚至由于系统功能独特性，导致了基于经济管制、社会公平或市场安全的管控或监管要求。例如，从世界范围看，互联网技术在应用的初期，考虑到其具有产业重大更新的价值而又需要经历孕育过程，一度受到严格准入管制的规制[35]；金融服务领域目下正在经历不断创新，但由于其涉及金融信用这种尤为复杂的系统功能问题，也不同程度地受到高度管制的要求；还有现代消费产品领域，各国均以一种消费者权益的社会保护视角对其做出规制要求。等等。这些都从整体上导致传统民商法原则基础受到动摇。传统的平等、自由、责任等主观性极强的价值体系经受着时代调整，公平、安全这些更具社会客观的价值凸显重要作用。

新近的《欧洲示范民法典草案》：欧洲私法的原则、定义和示范规则》，便试图全面反映新时期以来民商法价值原则变迁，它以几乎全新的方式确立了与近现代民法典不一样的一套原则价值体系，即自由、安全、正义和效率四大原则。[36]很明显地，“《欧洲示范民法典草案》并不认为，私法，尤其是合同法，仅为均衡实力相当的自然人和法人之间的私法关系之工具。”[37]

（三）民商法结构特点的变化

传统民商法的另一个重大变化是其结构形式方面。按照近代个人理性化观念主义的布局，法律通过主体角色加以结构安排，但是在今天，由于社会功能分化导致了一个个功能系统高度整合的要求，民商法结构形式遭遇前所未有的挑战。按照卢曼和托依布纳的见解，应将现行法律的特定角色决定生成结构转变为社会互动结构。“如果我们在一个全包围的社会系统中来考虑法律的地位，我们就不再会将法律规范仅看做为特定决定角色而设的决定生成程式，而应在原初意义上，将其理解为对于社会互动中的所有参与者的期望结构。这样一来，法律进行实证化的许多重要条件和随之产生的问题就会出现。”[38]

这种挑战主要来自三个方面：

一是从立法角度来讲，那种以“主体角色”为出发的公私区划基础被认为日益模糊，相反社会系统功能法的理念正在发轫。私法之中有公法，公法之中有私法，越来越不罕见。例如，现行侵权法在很大程度上就成为应对日益增加的社会风险的重要工具；而合同法或者商法也成为许多商业特许制度的温床。从这个意义上说，民商法从纯粹私法不断向行业私法分化，这些行业私法不再以角色为关注，而是关注有关领域的系统功能，在规范技术上体现出公私综合的特点。例如矿业法、林业法、渔业法、海洋法、土地法、民用航空法等等行业法律的出现。

二是从民商法相互关系来说，那种因主体角色而区划的做法日益淡化，立法更关注因功能的区划，产生大量的功能意义的法律定制，观念民商法正在向功能民商法转变。过去，在主体区划的基础上，形成了所谓民商分立和民商合一两种模式，但从本质上来说，这两种模式彼此之间的差异性并非想象的那么显著，最终二者或多或少都要在实际上投射到某些功能区划上，进而形成特殊规范。时至今日，民商法越来越关注因商业功能分化而提出的商业诸功能系统的规范问题。证券法、票据法、破产法、信托法、商业登记法等都是在这种意义上得到极大的促进。当前的互联网金融规范结构，更是呈现这样一种基于功能规范的要求。

三是从民商法结构层次来说，产生体制私法—机制私法—自治私法的多层次结构特点。一方面，体制私法越来越退到教义领域，逐渐限于充当对私法主观价值的宣导作用，成为私法纲领。另一方面，机制私法风起云涌，它们主要以单行法的方式面世，体现一个个私法具体子系统的政策功能要求。从某种意义上说，最高人民法院庞大的司法解释系统也可以被看成是机制私法系统，其特点就是灵活性和实践性。在产业、金融、专业服务等领域，为了发挥监管作用，一些监管机构根据法律授权可以颁布监管规章作为依据或指引，也可以算机制私法。此外，法律本身的作用也开始显现局限，“非制定法”逐渐增多，特别是在经济、劳动和职业领域中，我们可以看到大量增加了的组织规约、公司章程之类，也就是说出现了大量的次级法或次级民商法。[39]我们可以将之称为自治民商法。“形成于现代工业社会的这种次级法遥遥地可以与早期高度文明时期的‘家庭法’和中世纪的‘社团法’相呼应。它源于一种只能在高度复杂的和流动的社会中得以发展的特定机制：形式化的组织。”[40]

【注释】

[1] 参见柯提斯·米尔霍普、卡塔琳娜·皮斯托：《法律与资本主义：全球公司危机揭示的法律制度与经济发展的关系》，罗培新译，北京大学出版社，第5页。

[2] Michael Dorf and Charles Sable，A Constitution of Democratic experimentalism， Columbia Law Review 98（2）：267-473。转引自柯提斯·米尔霍普、卡塔琳娜·皮斯托：《法律与资本主义：全球公司危机揭示的法律制度与经济发展的关系》，第7页。

[3]从人类历史整体上看，罗马及其民商法的发展是偶然现象。按照历史学者或者社会思想家的解释，罗马法的社会基础乃其独特的市民社会形态。罗马人在特定的政治社会条件下，接受了早期朴素的自然平等观念，并且发展出早期商品经济实践，促成了罗马市民社会的形成和发展，由此形成公私区分的思想以及私法上的私本位观念和平等关系法律思维。但是，人类社会其他区域包括古代中国在内，以典型农耕文明为社会基础，发展出来的法律是以刑为主、诸法合体的观念和形态，私本位观念和平等关系意识没有得到发轫。以上可参考吉本、孟德斯鸠、梅因、马克思等思想家的相关著作。

[4]从既有的文明史来看，我们人类首先是经历漫长的文明蒙昧时期，之后进入逐渐开化的农耕文明时期，之后在近代因为蒸汽机的发明才开始进入到工业文明时期。

[5]著名现代社会学创始人马克斯·韦伯对于资本主义的诞生史以及资本主义在西方产生的特有社会历史条件，做出了成熟的研究。可参见马克斯·韦伯：《社会经济史》，郑太朴译，中国法制出版社2011年版。

[6] 以上关于工业革命的阶段划分和论述，参见杰里米·里夫金：《第三次工业革命：新经济模式如何改变世界》，张体伟、孙豫宁译，2013年版；中信出版社。彼得·马什：《新工业革命》，赛迪研究员专家组译，中信出版社2013年版。

[7] 彼得·马什：《新工业革命》，赛迪研究员专家组译，中信出版社2013年版，第262页。

[8] 参见杰里米·里夫金：《第三次工业革命：新经济模式如何改变世界》，第32页。

[9] 参见彼得·马什：《新工业革命》，第20页。

[10] 参见彼得·马什：《新工业革命》，第36页。英国计算机科学家查尔斯·郎对于计算机辅助分析软件对于新产品开发和设计的意义，评价说：“以前一直被认为是深奥的技术现在已成为主流。这意味着各种制成品，无论是烤箱还是导弹，其制造过程可以更可靠、更高效，开发时间可以更短，功能可以更强大。”（同书第37页）。

[11] 参见彼得·马什：《新工业革命》，第52页。

[12]参见彼得·马什：《新工业革命》，第84—88页。

[13]参见彼得·马什：《新工业革命》，第100页。

[14]参见彼得·马什：《新工业革命》，第71页。个性化量产和16世纪之前普遍采用的少量定制方式的工艺流程有相似之处，但是个性化量产是精量技术发展的产物，通过采用一些自动化流程以降低成本、确保精确度（同书第72页）。

[15] 参见彼得·马什：《新工业革命》，第114页，第129页等。

[16] 参见乔根·兰德斯：《2052：未来四十年的中国与世界》，秦雪征、谭静、叶硕译，译林出版社2013年版，第11页以下。

[17] 参见彼得·马什：《新工业革命》，第226页以下。

[18] 参见中华人民共和国国家发展和改革委员会令第43号。

[19] 参见彼得·马什：《新工业革命》，第253页。

[20] 参见杰里米·里夫金：《第三次工业革命：新经济模式如何改变世界》，序言第xxvii，第27页以下以及222页以下。

[21] 彼得·马什：《新工业革命》，赛迪研究员专家组译，中信出版社2013年版，第2页。

[22] 迈克尔·波特提出，制造业国际分工模式由产品分工向要素分工转变之后，价值链在产业链上体现为一条“微笑曲线”，上中下游的增殖空间存在差异，从研发、制造到销售的全部环节中，附加值更多体现在上游的开发设计环节和下游的品牌服务端，行业中游的产品生产、组装环节利润较少。参见巴曙松等主编：《中国资产管理行业发展报告》，中国人民大学出版社2013年版，第5-6页。

[23] 参见巴曙松等：《2013年中国资产管理行业发展报告》，中国人民大学出版社2013年版，推荐序。

[24] 资产管理行业过去是由各自领域的监管部门主导不同领域的分工格局：基金公司和券商设计产品和投资，银行和券商进行基金产品和券商理财产品的市场营销，保险作为机构投资者配置基金产品和券商理财产品，不同机构根据各自机构的特点，在资产管理行业产业链条上形成分工。

[25] 参见贡塔·托依布纳、顾祝轩：《私法的社会学启蒙：对话当代著名法学家托依布纳》，高薇译，载《交大法学》2013年第1期。

[26] Canaris， Handelsrecht， 24. Aufl. , Beck , 2006.

[27] 参见贡塔·托依布纳、顾祝轩：《私法的社会学启蒙：对话当代著名法学家托依布纳》，第18-20页。

[28] Teubner， Netzwerk als Vertragsverbund （Baden-Baden:Nomos， 2004）。英美国家也有类似的理论，“网络契约”（network contract）理论。

[29]尼古拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，上海世纪出版公司2013年版，第384页。

[30] 埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，三联书店2001年第1版，第30页。

[31]尼古拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，上海世纪出版公司2013年版，第127页。

[32]尼古拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，上海世纪出版公司2013年版，第127页。

[33] Geoffrey Sawer， Law in Sociaty, Oxford, 1965, p. 209.

[34] 尼古拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，上海世纪出版公司2013年版，第125页。

[35] 关于美国互联网工业早期管制的情况以及后来解除管制的情况，可以参见J. Gregory Sidak, Daniel F. Spulber, Deregulatory Takings and the Regulatory Contract, CambridgeUniversity Press, 1997.

[36] 参见欧洲民法典研究组、欧洲现行私法研究组：《欧洲示范民法典草案：欧洲私法的原则、定义和示范规则》，高圣平译，第50页以下。按照该草案的解释，该四大原则相并而称，但有次序之分，效率原则最普遍因此最低，自由、安全、正义是更高目标。

[37] 欧洲民法典研究组、欧洲现行私法研究组：《欧洲示范民法典草案：欧洲私法的原则、定义和示范规则》，高圣平译，第8页.

[38]尼古拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，上海世纪出版公司2013年版，第301页。

[39]尼古拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，上海世纪出版公司2013年版，第305页。

[40]尼古拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，上海世纪出版公司2013年版，第306页。

【本文系由作者在北京航空航天大学法学院和台湾政治大学法学院联合举办的“第三届两岸民商法前沿论坛：社会变迁与民商法发展”发表的同主题发言报告修改而成，刊载于龙卫球、王文杰主编《两岸民商法前沿》第三辑（中国法制出版社出版，2014）。】