【摘 要】住房保障政策是国家贯彻社会福利面向的一个基本政策，中国大陆近年在北京等超大城市力推住房保障政策，在此背景下滋生套取住房保障利益的现象实属难免，借名买房合同便极易于异化为用以套取此类政策利益的交易工具。从一般理论上来说，借名买房合同由于名实不符，实践中难免利益纷争，常就合同性质、合同效力和房屋产权归属等引发争议，有必要从理论上加以解析。具体到住房保障政策背景下的借名买房合同来说，更不同于一般的借名买房合同，由于涉及住房保障特殊的规范安排，其在法律适用上更加具有复杂性。现行住房保障政策有关主体资格限定的规定，直接系于禁止不适格主体交易的目的，当属于效力性规范；但相关规范有两个特殊之处，一是相关限制规定是具体化的，所以违法性审查应该从具体化入手；二是相关规定留有余地，即经济适用房并非绝对不可交易的客体，有关规定允许经济适用房获得5年之后准予上市，这就使得前述有关主体限定的效力性规范留有解释缺口，为借名交易预留了相当的空间。该类合同在住房保障政策背景下的还会导致复杂的房屋产权归属问题，应当理顺分析架构，特别是在借名违法而无效情况下，还应注意存在民法上和行政法上效果的两重性。
【关键词】住房保障政策 借名买房合同合同性质和效力 房屋产权归属 效果的两重性
一、引言：住房政策背景下借名买房合同有关争议问题
中国大陆地区近年在住房保障政策等背景下，兴起一种“借名买房合同”现象。现实中，由于该类住房在购房主体上具有一定的限制，在住房保障性政策的优惠性刺激下，不具备购买保障性住房资格的人往往寻求通过与具有此种资格的人签订借名买房合同，旨在实际取得并享有保障性住房利益，所以就衍生了“借名买房”的现象。
借名人与出名人约定，一方可借对方之名购房，这种借名有的为无偿，但多数情形约定一方为此向对方提供一定金钱作为报答；根据该类合同，购房后的房屋产权登记在出借人名下，但由借名人实际出资并占有使用该房屋。这种情况下借名可能有两种类型：一种是直接借名，即借名人直接使用出名人的名义与第三人订立合同；第二种是间接借名，由出名人出面直接与第三人订立房屋买卖合同，然后根据其与借名人之间的约定而使得购房合同的实际效果由借名人承担的行为。间接借名情况比较普遍，也更为复杂，我们主要研究这种情况。
这类借名买房合同目的非常复杂，不少属于旨在套取保障房或限购房的，但也有旨在实现其他的方便（例如自己也有资格但不愿意显名），或者为了预先布局在有关住房按政策可以上市时径行获取受让利益。现实中，很多这类合同执行顺利，其存在难以为人察觉，但最近随着房屋价格的大幅上涨，借名人和出借人之间基于利益的驱使而频发冲突，具体会经常引发关于借名买房合同的性质、效力和产权归属等问题争议。本文拟对大陆地区住房政策背景下借名买房合同有关法律效果问题进行分析探讨，并借助天津市河北区人民法院“崔立诉白家连、隋婷所有权确认纠纷再审案”（【2014】北民再字第3号），穿插必要的个案盘点。
申请人崔立为一审原告，系经济适用房背景下的借名买房合同中的借名人，被申请人白家连及其成年女儿隋婷为一审被告，系经济适用房背景下的借名买房合同中的出借人（出名人）。2006年11月27日经人介绍，崔立与持有“定向购买经济适用房证明”但没有购房意愿的白家连签订协议书。该协议约定：由崔立一次性支付白家连5000元补偿款，借用白家连名义购买经济适用房；以隋婷名义办理贷款，房屋首付款及贷款、契税款均由崔立承担。房屋归崔立所有，待具备办理过户条件时，白家连配合崔立进行房屋过户。2006年12月6日，崔立与白家连又签订一份补充协议，约定崔立借用白家连名义办理购房贷款，由崔立负责偿还，若崔立不按时还款导致白家连承担法律责任，则该经济适用房归白家连所有。2006年12月7日，白家连及其女儿隋婷作为买受人与天津市河北区天兴建设开发公司就天津市河北区敬贤里4-4-201号房屋签订《天津市经济适用住房买卖合同》。讼争房全部首付款及截止至2013年5月贷款由原告支付，期间存在逾期还贷现象。后被告隋婷将其名下的天津银行储蓄存折（偿还讼争房贷款专用）挂失，自2013年6月起由被告偿还讼争房贷款至今。最终，双方对房屋产权归属问题发生争议。崔立诉至法院，请求确认诉争房屋归其所有，二被告配合原告办理房屋贷款清偿手续及房屋所有权更名手续，逾期还贷产生的利息和滞纳金要求二被告承担。原审被告辩称，讼争房是经济适用房，原告没有购房资格，借用了被告白家连的拆迁证购买的讼争房，以被告隋婷名义进行房屋贷款，首付款及截止至2013年5月的贷款都是原告支付的，2013年5月隋婷发现原告有多条逾期还贷记录，对隋婷的个人征信产生了不良影响，就将存折挂失了，从2013年6月起贷款由隋婷按月支付。原告没有依照2006年12月6日被告白家连和原告签署过的补充协议按时支付贷款，所以讼争房应该归二被告所有。不同意协助原告办理清贷和过户手续。逾期还贷不是二被告造成的，不同意原告所有诉讼请求。
天津市河北区人民法院一审认为，经济适用住房属于政府保障性住房，需要一定的购置资格，原、被告明确知晓原告并无购置资格，仍签订《协议书》，将被告白家连的购置资格非法让与原告，利用被告隋婷名义办理贷款手续，违反了经济适用住房相关政策，扰乱了正常的市场交易秩序。现讼争房仍存在他项权，原告的主张势必影响他项权人的利益，故对原告的全部主张，不予支持。驳回原告崔立全部诉讼请求。本案宣判以后生效，当事人未在期内上诉。但崔立事后不服，向河北区人民法院申请再审。再审法院经审理认为，申请人崔立与被申请人白家连所签订的由崔立出资，以白家连名义购买讼争房及办理购房贷款，待允许过户时将讼争房过户至崔立名下的协议系双方真实意思表示，协议内容不违反法律或行政法规的强制性规定，其具体情节也不能认定为违反社会公共利益，因此应认定协议有效，双方均应受协议约束，并应依协议约定履行自己的义务。被申请人隋婷虽然未在上述两份协议上签字，但隋婷已实际签订了经济适用房买卖合同及借款合同，说明其以自己的行为认可两份协议的效力，故亦应受协议约束。最终判决诉争房屋归崔立所有。
二、大陆地区住房保障法律政策背景和司法状况
中国大陆政府或相关部委随着房屋价格的不断上涨，为保障低收入家庭的住房问题，近年相应出台了经济适用住房、限价房等一些保障性住房政策的法规意见或规章文件。但是这一领域的法律文件层次普遍较低，也缺少统一。
目前严格意义的住房保障政策规范文件，重要的包括国务院于2007年8月7日发布的国发〔2007〕24号，即《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》，以及建设部、国家发展和改革委员会、监察部、财政部、国土资源部、中国人民银行、国家税务总局七部门为配合国发〔2007〕24号文并于2007年12月1日经修改后联合发布的《经济适用住房管理办法》（建住房[2007]258号）等；此外，也有一些地方法规或规章。
广义上的住房保障法律政策，还包括有关宏观调控城市房屋交易和房价方面的政策或限购令。国务院2010年发布的《关于坚决遏制部分城市房屋过快上涨的通知》。2010年9月29日，住房和城乡建设部、国土资源部、监察部决定，为进一步贯彻落实《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》，巩固房地产调控成果，促进房地产市场健康发展，再次出台调控新措施时，针对第一条中有关“房价过高、上涨过快、供应紧张的城市，要在一定时间内限定居民家庭购房套数”的规定。此后，北京市、广州、深圳、杭州等地方以此为依据公布了相应的法规或规章。
住房保障法律政策文件的一个重点，就是对购房主体进行限定性规定。例如，《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》第“三（九）”项规定，经济适用住房存在供应对象的限定性，即为城市低收入住房困难家庭，并与廉租住房保障对象衔接，而经济适用住房供应对象的家庭收入标准和住房困难标准，由城市人民政府确定，实行动态管理，每年向社会公布一次。《经济适用住房管理办法》在第三条也规定，经济适用住房制度是解决城市低收入家庭住房困难政策体系的组成部分，其供应对象要与廉租住房保障对象相衔接。
但是保障性住房并非绝对不可交易，只是受到必要条件限制。《经济适用住房管理办法》第三十条规定，经济适用住房在五年内禁止上市交易；如果因特殊情况确需转让经济适用房的，也只能由政府按照原价格在考虑折旧和物价水平的基础上进行回购。
现实中，受到经济利益刺激，越来越多没有资格的实际出资人，希望借用经济适用房、限购房或者其他类型住房政策之下的适格主体名义，使得自己可以通过借名方式而实际取得相关住房利益，甚至在其可以上市时最终通过请求移转、更名而取得法律上的产权。为此，“借名买房合同”频繁出现。但是有利益即会有冲突，天津市河北区人民法院“崔立诉白家连、隋婷所有权确认纠纷案”即是一例。由于缺乏明确的立法指导，实务中对于相关问题的处理疑惑较多，也经常引发学理和实务上的争议，相关研究不断丰富。从司法实务上来说，最高人民法院并未出台统一清晰的司法解释，相关判决出现了极不统一的状态，自不待言。
目前，地方法院出台了一些审判指导意见或会议纪要，涉及到了借名买房合同的争议问题，但从系统方面来说，特别是针对住房保障政策背景下的借名合同问题，却存在严重的供给不足。2010年，北京市高级人民法院印发《关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》，明确规定“当事人约定一方以他方名义购买房屋，并将房屋登记在他方名下，借名人实际享有房屋权益，借名人依据合同约定要求登记人（出名人）办理房屋所有权转移登记的，可予支持。但是，该房屋登记人的债权人查封或其他原因依法不能办理转移登记，或者涉及善意第三人利益的除外”。但是该意见指向存在很多疑虑，似乎并不涉及违反住房保障政策的借名买房这一特殊类型。此外，浙江省高级人民法院民一庭在其2011年出台《关于审理受房地产市场调控政策影响的房屋买卖合同纠纷案件的若干意见（试行）》，第8条规定“实际买受人为规避限购、禁购政策，以他人名义与出卖人订立合同并办理房屋权属证书后，以其系实际买受人为由，请求确认其为房屋产权人的，不予支持，但调控政策重新调整并准许其取得产权的除外”；此外北京市高级人民法院2011年12月民一庭也发布了一个类似规定的会议纪要。这些法院意见，指向的是与调控房市有关的限购、禁购政策的效力问题，既不适用于一般意义的借名购房纠纷，也不针对严格意义的住房保障政策背景下的借名购房纠纷。
三、住房保障政策背景下借名买房合同性质和效力的分析
关于借名合同包括借名买房合同在内，法律目前在有关合同类型规定中通常并无明确涉及，因此导致学理和实践中认定上的分歧，包括信托合同说或消极信托说、近于劳务合同说或委任合同说、隐名代理合同说等。
（一）海峡两岸关于借名买房合同性质和效力的争鸣
台湾地区“最高法院”早期判决认为，借名契约属于信托行为或信托合同，且为消极信托，构成通谋虚伪表示，助长脱法行为而无效。信托，是指信托人为了自己或者第三人的利益，将特定的财产转移给委托人，由委托人进行管理或处分的行为。学者对信托行为的定义，是指当事人为达成一定经济上之目的，在对外关系，将超过其目的之财产权移转于相对人，使其为权利人；但于内部关系，则约束相对人，使其仅在该经济目的之范围内，依据该行为之本旨，行使其权利之法律行为。台湾地区“最高法院”自2003年第1054年判决开始有所区分，借名登记在不违反法律法规的强制性规定或者公序良俗且具有正当原因的情况下，一般认为借名行为有效。只有被认定缺乏正当原因且构成脱法行为时才无效处理。有学者进一步认为，应该将借名登记区分一般信托行为与消极信托行为。如果仅仅是在名义上将受托财产转移给委托人，而实际上对财产的管理和处分仍然是委托人，则属于消极信托。消极信托只是在形式上具有信托关系，如果没有正当的原因，消极信托行为容易滋生不法行为，所以一般不具有合法性。对此，在借名登记的法律关系中，如果是一般信托行为，则应该依托契约之法律关系处理。如果双方成立的是消极信托关系，且没有正当的原因，则双方属于通谋意思表示，信托契约无效；如果双方具有正当的理由，则依据消极信托行为属于通谋意思表示而无效与法律规定的双方借名登记契约之法律行为适用借名登记契约之约定的规定相冲突。借名登记行为多属于消极信托、脱法行为。
目前，台湾学界主流认为，借名契约属于近似劳务契约的无名契约。这种观点认为，借名登记契约，在性质上与劳务契约相近，但是与“民法”设有明文之雇佣、承揽、委任、居间、行纪等典型劳务契约又有差异，故在现行法下借名登记契约，乃无名契约。借名登记契约在民法和特别法上没有此种契约类型的明文规定，事实上，借名登记契约系由司法实务运用中所产生之法律行为类型，并非立法者之预设概念。对于借名登记契约作为近似劳务契约的无名契约的法律适用问题，有认为借名登记属于劳务契约而应直接适用其规定的，也有认为因为没有劳务给付内容而属于应该类推适用的。2009年，台湾地区“最高法院”台上字第76号判决转向接受了借名契约为近似委任契约的观点，认为借名登记契约属于无名契约，如果不违背强行法和公序良俗，应类推委任契约的规定。
我国大陆地区关于借名买房合同，也存在性质和效力的多种观点。大陆地区学者有认为，借名人购房协议本质上是当事人之间关于房屋所有权归属于实际出资人的约定，其法律性质是一种对房屋所有权的信托管理合同，借名人与出名人之间是一种信托法律关系。也有学者认为，借名购房合同与隐名代理具有很大的相似性，实为隐名代理合同。直接借名行为与代理存在区别，借名人虽然是以出名人的名义与第三人实施法律行为，但行为的后果实际上由借名人自己承担。但在间接借名行为中，出名人以自己的名义与第三人实施法律行为，然后根据出名人和借名人之间的约定，法律后果由借名人承担。可见，间接借名行为与隐名代理相似。隐名代理指的是代理人直接以自己的名义与第三人为法律行为，其法律后果直接由本人承担行为，间接借名行为与隐名代理相比，出名人在实施购房行为时的地位相当于代理人，出名人以自己的名义与第三人签订购房合同，其法律后果依据借名人与出名人之间的协议，直接由借名人承担，此时的借名人相当于隐名代理中的被代理人。所以，无论是借名人与第三人实施的购房行为还是出名人实施购房行为，均可适用关于代理制度的有关规定，特别是隐名代理的效果。不过，目前司法实务的主流意见似为委托合同说，认为借名购房协议在性质上属于委托合同，在实施借名行为时，借名人（委托方）委托出名人（受托方）以受托方的名义办理购房的相关事宜，是一种旨在产生委托买房法律关系的合同。
（二）住房保障政策背景下借名买房合同性质和效力的特殊分析
本文认为，保障性住房政策背景下的借名买房合同在性质和效力分析上极为复杂，存在是否涉及违反或者规避保障性住房政策的差异，因此存在区别分析的必要，以此建立一个更加复杂的分析架构。
一般意义的借名买房合同，由于与违反或规避保障性住房政策无关，其性质分析只限于简单的表面法律交易形式范畴即可。原则上当然由于现行法律规定的不明确性归入无名合同，具体则可以通过交易给付属性和特点的分析，类推某种类型的有名合同。前面台湾地区学者的类似于劳务契约或委任契约的观点，大陆地区学者和法院有关认定为委托合同、隐名代理合同的观点，都是这一范畴的定性。但是，这种定性取决于表面的法律交易形式本身得到维持的前提，也就是说不能成为虚假行为或信托行为。
但是我们看到，在住房保障政策背景下，这个前提通常被借名买房合同具有隐蔽性的现实所打破。此时借名买房合同多有隐情，会因为涉及到违反或规避保障性住房政策问题或者其他原因，在构造上存在表面行为和被隐蔽的实际行为的双重性，其性质和效力问题因此变得十分复杂，此为特殊意义的借名买房合同。在这种情况下，借名买房合同的性质和效力问题，不再是简单的根据表面法律交易形式加以分析判断的问题。这种情况下，就不能再简单用表面交易行为来对该法律事实加以定性，而是应该引入民法上的虚伪行为或信托行为加以处理。从这个意义来说，仅就违反或规避保障性住房政策的借名买房合同而言，适用台湾地区法院一度采取的或大陆地区部分学者主张的信托合同说进行分析更有合理性，但严格来说应该是虚伪行为说，这不是合同类型的定性，而是关于合同意思表示瑕疵类型的定性，只有先明确了这个定性之后，才可以通过对隐蔽行为分析来揭示交易性质和效力。遗憾的是，我国大陆地区并无关于虚伪行为的意思表示瑕疵类型的明确规定，实践中或者可以通过司法解释的方式补充完善，或者援引《民法通则》第58条第（7）项和《合同法》第52条第（3）项关于“以合法形式掩盖非法目的”的规定加以灵活处理。
特殊意义的借名买房合同，在借名外壳的隐蔽之下，掩盖了一个实际行为，按照更加复杂的分析程序，首先需要借助虚假行为的规则，剥开借名的外衣，显示出隐蔽的实际行为，然后对之进行性质和效力分析。隐蔽的实际行为，由于最终与某种主体资格利益相关，涉及的是主体资格利用或者其所具有经济利益的交易，同时相互之间可能还涉及相关后续产权利益占用和移转的安排约定，我们可以归为资格交易或者利益交易的范畴，在此意义上具有近似财产权移转合同的本质，在有偿的情形下近似其中的买卖合同。此外，在间接借名，由于需要同时借助出名人的行为帮助，这种情况下兼具劳务契约中委任合同（委托合同）的要素，所以属于具有跨领域特点的混合契约。在间接借名的情形，作为混合合同构成的劳务部分或者委任部分，应该依附于主体资格问题加以理解，自不待言。
特殊意义的借名买房合同，基于这种被隐蔽行为的立场，其效力也需要结合这种隐蔽行为的交易类型所指向的法律政策规范性（经济适用房、限购房或者其他的法律政策规范性）加以特殊分析。如果该交易违反法律强制性规定或公序良俗，则归于无效，反之，则得按照有效合同处理，类推适用相关近似合同类型的法律规定。那么，特殊意义的借名买房合同的隐蔽行为，其所涉及主体资格利益交易问题，在间接借名时还兼及委任交易问题，这些是否存在对现行法律政策的禁止或限制的违反呢？对此可能存有不同见解，这需要严格的规范分析，而且具体问题需要具体的规范分析。
上述天津“崔立诉白家连、隋婷所有权确认纠纷案”，涉及到经济适用房的相关法律政策规范性问题。这个案件的关键，在于首先应回答双方旨在套取交易白家连经济适用房购房主体资格的隐蔽行为的效力问题。目前大陆地区保障性住房政策的文件，主要有国务院2007年《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》（以下简称《若干意见》）以及建设部、国家发展和改革委员会等七部门为配合上述若干意见联合发布的《经济适用住房管理办法》，此外还有不少地方性法规或规章。前已述及，《若干意见》和下位的《经济适用住房管理办法》等都明确规定了购房主体资格限定问题，这些自然构成本案当事人隐蔽行为的法律政策障碍。借名本身虽然不是直接的违反，但很可能构成一种规避行为（脱法行为）。
这种借名是否必定成立违法行为或规避行为而导致无效呢？对此首先需要解答两个问题。其一，是关于这些法律政策障碍的位阶问题，它们是否属于可以据以审查确认合同效力的规范依据范围。大陆地区《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”在这里，《若干意见》的规范地位问题非常关键，其他下位的规章或地方法规由于与它有直接的配合关系，其效力决定下位规章或地方法规的效力。那么，《若干意见》是否属于适当的据以确认合同效力的依据呢？在此存有疑问，按照司法解释的表述来看似乎没有明确，司法解释说应当确认的是法律和行政法规，应当排除的是地方性法规、行政规章，而《若干意见》显然既不是地方性法规、行政规章，也不是严格的行政法规，而是属于近似于行政规章的东西。《立法法》第70条规定：“行政法规由总理签署国务院令公布。”《若干意见》不属于总理签署国务院令公布，它和行政命令近似，因此与严格的行政法规有别。那么，应该如何处理呢？在司法解释存在漏洞的情况下，按照其颁布主体的级别，比照同主体级别的行政法规更为妥当。也就说，《若干意见》应当归入或比照行政法规对待，成为据以确认合同效力的依据。退其次，这也构成我国《民法通则》、《合同法》规定中的“社会公共利益”意义的“公序”。其二，关于这些法律政策规范的强制性属性问题。《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》第14条规定：“《合同法》第52条第五项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”那么，它们是属于与合同效力相关的效力性规范，还是无关的管理性规范。对此，应该立足规范目的来审查，《若干意见》和配套规章等关于经济适用房的主体资格限定的规定，从目的上来说明显包含了禁止这种主体资格利益套取交易的要求，因此对于这种套取主体资格的交易的隐蔽行为来说，应该属于效力性强制规定。
以上有关经济适用房的法律政策规定属于确认合同效力的规范依据范围及并属于效力性强制性规定的认定，这些使得本案双方的借名买房合同的效力问题变得似乎明朗了，即原则上似乎应该归于因规避违法而无效，退其次也似乎可以归于违反社会公共利益而无效。在前述天津“崔立诉白家连、隋婷所有权确认纠纷案”，一审法院即依据这一立场做出判决，认为“经济适用住房属于政府保障性住房，需要一定的购置资格，原、被告明确知晓原告并无购置资格，仍签订《协议书》，将被告白家连的购置资格非法让与原告，利用被告隋婷名义办理贷款手续，违反了经济适用住房相关政策，扰乱了正常的市场交易秩序。现讼争房仍存在他项权，原告的主张势必影响他项权人的利益，故对原告的全部主张，不予支持。驳回原告崔立全部诉讼请求”。这里面隐含了对于借名购房合同因违法和社会公共秩序而无效处理的意思。
但是，我们进一步的分析发现，大陆地区住房保障法律规定在违法性问题上是具体化的，因此其违法性或规避行为的审查存在具体化的限定必要。一审法院的认定，忽视了这一非常重要的方面。从目前的法律政策规定看，住房保障政策关于主体资格违反的规定是具体化的，对于借名人来说主要以是否构成《经济适用住房管理办法》第42条第3款的“未取得资格”的“购买或集资建设”以及第43条的基于“弄虚作假”的“骗购”这二种违法类型而定。此外，是否构成上述二种具体违法类型，除了具体的积极要件之外，还存在重要的消极要件，即应该注意到经济适用房并非绝对不可交易的事实。《若干意见》与《经济适用住房管理办法》规定，经济适用房的主体限定规定虽然是绝对的，但是经济适用房本身却不是绝对不可交易的，经济适用房5年期满，准予上市交易。经济适用房准予上市的规定，就使得有关主体限定的效力性规范留有解释缺口，为借名买房交易预留了空间：如果借名买房合同可以解释为旨在5年后交易经济适用房，或者为5年后交易提前布局，那么应该不属于违法。所以，在保障性住房政策背景下，如果借名买房合同不是具体化地违反特定限定规定，且不是简单粗暴地违反这些特定限定规定，而是采取更加委婉的、迂回的做法，使得其隐蔽行为可以被解释为是在为五年后取得获得上市资格的经济适用房而做预先交易，那么这种情况下则不得仅仅因为是借名本身而将借名买房合同确认为无效合同。
在天津 “崔立诉白家连、隋婷所有权确认纠纷案”中，再审法院最终认为，那些在借名买房合同中明确表示了借名是旨在五年后再取得上市交易利益的，应当免予违法性认定。在再审审理中，被申请人认为，申请人因为不具有经济适用房的购房资格而通过借名的方式达到目的，双方签订的协议违反了经济适用房管理政策，扰乱了市场秩序，按照有关法律的规定应认定双方所签订的协议无效。被申请人在抗辩中还提出，经济适用住房是针对低收入家庭提供的保障性住房，申请人与被申请人之间的借名协议也损害了社会的公共利益。再审法院最终没有采纳这一理由，而是认定合同有效，本案借名本身并不违法或损害社会公共利益，认为“申请人崔立与被申请人白家连所签订的由崔立出资，以白家连名义购买讼争房及办理购房贷款，待允许过户时将讼争房过户至崔立名下的协议系双方真实意思表示，协议内容不违反法律或行政法规的强制性规定，其具体情节也不能认定为违反社会公共利益，因此应认定协议有效，双方均应受协议约束，并应依协议约定履行自己的义务”。换言之，再审法院的论证依据，正是根据借名合同中表述了“待允许过户时”字样，从现行法律政策中主体限定的效力性规范留有解释缺口的角度，结合经济适用房允许五年后交易的规定，认定具有此种特殊意思表示的借名购房合同并不构成违法或损害社会公共利益。
四、住房保障政策背景下借名买房合同的产权归属问题
现实中借名买房合同的法律效果问题，除了合同效力问题，比较复杂的还有产权归属问题。借名买房合同有效的情况下，产权归属问题相对比较简单，对外原则上体现为产权归属与产权登记的关系，但存在如何保护作为实际出资人的借名人利益的问题，实践中频发出名人擅自处分产权而导致借名人利益如何保护问题，对此分歧较多。借名买房合同无效的情形下，特别是因为违反住房保障政策而无效的情形下，产权归属问题则比较复杂。在一般意义的无效，出名人和借名人之间，应依据无效合同效果处理，借名人失去了请求确认和转移房屋产权的依据，即使已经转移到了借名人名下，也属于失去了合法原因，应该向出名人返还；但是还应该注意到出名人和出卖人之间的出名人处于类似隐名代理人地位的关系。在基于违反住房保障法律政策而无效的情形，基于现行法律政策上的有关特殊规则，则会导致房屋产权归属问题在民法和行政法上的双重效果。
（一）借名买房合同有效情形下的产权归属问题
此种情形不问是否与住房保障政策有关。在借名买房合同有效的情况下，产权归属问题相对比较简单，一般而言主要是应当处理好产权归属与产权登记的关系。各国都有物权或产权登记制度，但是对于登记与产权归属的关系，存在登记要件主义、登记对抗主义等差别，这些差别使得产权归属和产权登记或为一体，或者存在内外有别。中国大陆地区《物权法》和《不动产登记条例》对于城市房屋所有权变动引入物权行为和债权行为区分规则，并采取了登记要件主义，登记同时具有推定产权的效力。为此学者孙宪忠认为，存在法律物权与事实物权的区分，这是在物权法中贯彻公示原则后客观存在的。由法定公示方式表征的物权，为法律物权；而真正权利人实际享有的物权，为事实物权。在这种模式下，出现法律产权和事实产权分离时，原则上应以法律产权为准。正常情况下，法律物权与事实物权是一致的，在借名登记情况下，二者发生了分离。虽然借名人和出名人之间有着关于房屋产权归属的协议，但是因为物权的登记原则，使得物权的实际归属问题变得复杂，借名人因为和出名人之间的借名买房协议虽然在事实上对房屋进行管理和处分，但是却不享有法律上的物权，从法律上说，只有登记名义上的人才是物权人，出名人因为登记而享有该房屋在法律上的物权。
可见，借名买房合同有效情形下的产权归属问题，因为登记制度因而具有对内对外的双重性效果。在借名人和出名人内部，合同约定作为当事人之间的意思自治而发挥作用。原则上，在内部关系上应当立足合同，依据约定内容保护事实物权的享有者的利益。出名人应该根据借名约定，容忍、配合借名人享有房屋的产权利益，在满足条件下出名人还需要应借名人的要求配合其移转房屋产权。但是，在对外方面，当法律物权与事实物权相分离所产生权属冲突，特别在涉及第三人的利益的时候，必须尊重法律上的物权。借名登记双方当事人之间的协议，属于他们之间的内部约定，作为第三人很难知晓该约定内容，他只能信任物权登记所公示出来的状态，因而不得对抗第三人。北京市高级人民法院2010年《关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》规定，“当事人约定一方以他方名义购买房屋，并将房屋登记在他方名下，借名人实际享有房屋权益，借名人依据合同约定要求登记人（出名人）办理房屋所有权转移登记的，可予支持。但是，该房屋登记人的债权人查封或其他原因依法不能办理转移登记，或者涉及善意第三人利益的除外”，正是基于此种认识的结果。前述天津“崔立诉白家连、隋婷所有权确认纠纷案”，再审法院就产权归属问题，立足认定借名合同有效这一前提，判决“认定协议有效，双方均应受协议约束，并应依协议约定履行自己的义务”，也即为此理。
借名行为一般都是发生在亲友之间，双方基于信任或者有其他利益上的约定而达成借名协议，但是现实中，随着房屋价格的上涨，出名人为了获得更大的利益，往往会对被借名登记的房屋主张所有权，甚至发生其违反内部约定而擅自处分房屋产权的情况。这种情况是不是一律保护第三人而承认这种出名人作为法律物权主体的处分效力呢？学理和实务不一。第一种观点为“无权处分说”，认为借名人是系争不动产的真正所有权人，所以出名人所做处分为无权处分。台湾地区“最高法院”2009年台上字第76号判决、2010年台上字第1114号判决等持这一立场。第二种观点为“区分说”，区别第三人为善意抑或恶意，在第三人为恶意的，应认定为无权处分，反之则为有权处分。台湾地区“最高法院”2011年台上字第2101号判决等即此立场。第三种观点，为新近发展的“有权处分说”，认为出名人是不动产所有权人，在内部虽然受到约定限制，但在借名人没有将不动产合法登记到自己名下之前，始终有权处分，而无需问第三人是否善意恶意。台湾地区高等法院2011年重上字第16号判决，“最高法院”在2013年台上字第487号判决、2014年台上字第1518号判决均为此立场。
这些观点，从两岸物权原则上均采取严格登记主义法制的表面特点来看：第一种自不可取；第二种在涉及第三人交易时要考虑第三人是否为善意，只有第三人符合不动产善意取得制度的要求的时候，才优先保护法律物权，在法理上有一定的合理性，但是欠于充分的说服力。第三种坚持登记物权或法律物权的绝对处分，从解释上符合登记制度设计的规范目的要求。此外，学者还认为，在法律政策上存在有效抑制不动产借名登记合同被滥用的意义。但是，关键在于我们有无必要采取或贯彻严格登记主义的法制。从国际上的多数趋势来看，近代以来就存在一种鼓励物尽其用，在所有权和其他经济权利的关系中，倾向支持用益物权、担保权、债权等利用型经济关系的思潮，必要时软化甚至弱化登记形式主义，而以“实际占用”来取代登记形式。从这个意义来说，变“登记要件”为“登记对抗”，甚至变“登记主义”为“登记与实际占用相互平衡”并非不可想象，前提是需要立法做出适当修改。
（二）借名买房合同无效情形时特别是因违反住房保障政策无效的产权归属问题
借名买房合同无效的情形下，需要区分基于通常原因无效和基于违反住房保障政策无效的情形，特别是因为违反住房保障政策而无效的情形下，产权归属问题则更加复杂，会出现民法和行政法双重效果并存的情形。
基于通常原因而无效的情形，借名人和出名人之间内部约定归于无效，双方适用无效合同的法律效果，是相互之间发生基于无效的返还效果和其他相应效果包括缔约过失责任。这种情形，房屋产权归属问题应做以下理解：首先，在借名人和出名人之间，应按照返还的原则处理，尽管存在物权行为和债权行为的区分，即使按照约定已经转移到了借名人或经借名人转移到新的第三人名下，都属于已经失去合法原因，除非受到善意取得保护，原则上都应该向出名人返还。其次，此时的产权归属问题，还会出现出名人和作为出卖人的第三人的复杂关系问题，出名人具有近似隐名代理人的角色，在此这种借名无效是否影响到出名人和出卖第三人之间的房屋交易和取得呢？如果借名本身不存在违法性，当然不应该影响，准用无权代理效果，此时出名人可转为为自己利益而与出卖第三人交易并取得；有疑问的是，是否应使出名人或知晓情形的第三人有依据错误或重大误解（误以为借名有效）而撤销的权利？似乎应该根据情况而定。
基于违反住房保障法律政策而无效的情形，因为法律政策上的有关特殊规则更加复杂，会导致产权归属问题在民法和行政法上的双重效果。出名人和借名人之间，借名因具有违法性而无效，导致出名人和借名人之间借名无效的法律后果，同时也导致出名人和保障住房提供者之间的购房交易无效并无法确认产权的后果。前已述及，从目前的法律政策规定看，有关违法性是具体化规定的，对于借名合同来说主要以是否构成《经济适用住房管理办法》第42条第3款的“未取得资格”的“购买或集资建设”以及第43条的基于“弄虚作假”的“骗购”这二种违法类型而定。如果构成，则同时导致行政法和民法的双重效果。这两条规定的行政法效果大体差不多，即都是经济适用房主管部门行使限价收购处罚（限期按原价格并考虑折旧等因素作价收购或不能收购时责令补缴差价），在其限价收购处罚生效并执行后，房屋产权由经济适用住房主管部门收回，借用人和出借人不仅失去其房屋产权名义上或者实际利益（理解上为产权得不到确认），而且还分别负有行政法上的注销登记或其他配合义务。具体来说，房屋的产权视为仍然属于经济适用住房管理部门，出借人负有注销房屋登记义务，借用人应配合返还占用利益。需注意，我国大陆地区诸大城市近年来还力推住房限购政策，这种政策广义上虽然也可算是住房保障政策的一部分，但与真正意义的住房保障政策其实存在重要区别，后者以经济适用房供给的直接体现了社会住房福利的积极面，而住房限购则是一种消极的稳定房价、调控城市住房的措施。但在实践上，有关借名违法性、合同效力和产权归属等认定大体相似。从产权归属角度而言，目前司法实践在认定有关借名违法而无效时，明确了借名人在民法上具有不得请求确认产权的效果。这一领域是否也产生民法和行政法更加复杂的双重效果呢？本文认为，理解上还应当结合相关地方法规、规章加以处置，基于篇幅考虑在此不加详论。
五、结论
大陆地区兴起借名买房合同现象，有着十分特殊的背景,引起两岸学理共同的关注，相关研究的开展已经可以说比较丰富，提出了不少学说和方案，各有自身的合理性。本文认为，该课题整体上看仍然颇具研究余地，主要有两个方面需要提升：一是从法律解释学或法律适用学的角度来说，必须更紧密结合大陆地区住房保障政策的特殊规范及其体系构造，所提出的解决方案才能够符合法理上的妥当性。二是据以分析的架构应当更加严密和全面，注重合理分类，明晰分析的层次性，避免疏漏和片面性。从总体架构上来说，首先以是否涉及住房保障政策为区分非常重要，因为基于现行法律政策，涉及住房保障政策的借名购房合同，存在借名本身是否具有违法性或者损害社会公共利益的问题，而一般意义的借名合同却不会有这种问题，所以二者在法律效果上，包括合同性质、合同效力、产权归属等呈现较大差异。
一般意义的借名买房合同，可一般定性为无名合同，其中间接借名的对内具有近似委任合同（委托合同）的地位，在对外关系上有隐名代理关系特点。有关合同效力、产权归属问题可在此一理论路线上分析展开：即，一般借名合同在有效的情况下，产权归属问题相对比较简单，对外原则上体现为产权归属与产权登记的关系，但现实中存在出名人擅自处分产权而引发如何保护作为实际出资人的借名人的利益问题；一般借名买房合同在无效的情形下，出名人和借名人之间，应依据无效合同效果处理，借名人失去了请求确认和转移房屋产权的依据，即使已经转移到了借名人名下，也属于失去了合法原因，应该向出名人返还，此时还同时应该注意到出名人和出卖人之间的出名人处于类似隐名代理人地位的关系。
但是，对于涉及住房保障政策的借名买房合同，分析上则较为复杂，具有多层次性和多面性架构。首先，因具有以借名为外壳而行套取购房主体资格及利益之实的特点，应引入民法上的虚假行为分析架构（在大陆地区可以灵活运用“合法形式掩盖非法目的”的规定），揭开外壳而就隐蔽行为进行分析。从隐蔽行为的性质而言，由于涉及法律资格及利益交易，其近似于财产权移转合同，有偿时近于其中的买卖合同；为间接借名时，还兼具行为帮助的给付内容，又具有劳务合同（委任契约或委托合同）的混合特点。其次，此类借名购房合同在合同效力和产权归属问题上，应紧密结合现行法律政策规定进行体系分析。
从合同效力上说，又有两个个分析层次：第一个层次是关于特殊规范属性的分析，现行住房保障法律政策有关主体资格限定的规定，应该认识为与行政法规具有同等级的合同效力性强制规范。第二个层次，借名本身是否具有违法性或者损害社会公共利益，不宜简单适用违法或违反公序良俗的一般分析，而应该适用具体化的分析模式，原因是此类住房保障的主体资格限定规定是以具体化方式而要求的，而且经济适用房本身并非绝对不可交易，有关其五年后可以上市的规定无疑为当事人之间利用借名形式交易预留了空间。
从产权归属上说，此类借名购房合同因借名是否有效而异。有效时，与一般借名合同大体相同，自不待言。因违反住房保障规定而无效时，基于现行有关规则，则会导致房屋产权归属问题在民法和行政法上的双重效果。在民法上，借名人和出名人之间合同无效，发生无效返还的法律效果，借名人不得再以合同为依据请求产权或者产权移转登记；在行政规范意义上，基于现行有关法律政策规定，借名具体违法的情形同时导致行政后果，即，有关机构依据相关管理规范可以行使限价收购处罚权力，在其限价收购处罚生效并执行后，房屋产权由经济适用住房主管部门收回，借用人和出借人失去其房屋产权名义上或实际利益，并分别负有行政法上的注销登记或其他配合义务。
来源：《月旦民商法杂志》2016年12月 总第54期
