【内容摘要】作为中国近代法学开山祖之一的梁启超对中国"近代"法理学的形成贡献巨大。他是近代最早全面探讨法的概念与本质、法律与法理的关系、法治主义与法治精神、立法、立法权与国情、自治与法治等一系列法理学基础问题的人。但是，由于特殊的时代背景和使命的影响，梁氏的法理学著述注重译述西说而不重创造、注重启蒙救亡宣传而不重学理探索、论题宽泛浅尝辄止等，这些特征也正代表了中国近代法理学的主题和特征。
【关键词】梁启超 中国近代法学 法理学 法理思想史
20世纪，无论对于世界，还是对于中国，都是空前巨变的世纪。"三千年未有之变局"，将使本世纪比历史上的两个"轴心时期"更加不朽于青史。
梁启超，作为政治家，他是把中国人民从专制黑暗的19世纪导入巨变的20世纪的领航员之一。他的名字，已经与中国政治的近代化紧密联系在一起。作为学者，他以惊人的成就跻身中国近代政治学、法学、社会学、历史学、哲学的先驱者之列，他的名字也已与中国近代学术史紧密联系在一起。
本文要特别研究作为法学家的梁启超及其在法理学上的成就，这是"跨世纪法理学回顾与展望"工程之基础。
本文拟从三个方面加以讨论：第一，梁启超在法学史上的地位；第二，梁启超的法理学思想；第三，梁启超的法理思想所代表的中国近代法理学特征。
一、梁启超在法学史上的地位
梁启超是中国近代法学的开创者之一，是中国近代最杰出的法学家之一。这一点，过去很少有人认识到。
人们过去只知道作为革命家、政治家、立宪主义者的梁启超，只知道作为政治学家、哲学家、史学家的梁启超，而不知道作为法学家或近代中国法学开山祖之一的梁启超。何故？一因"戊戌变法"在中国近代史上太重要了，"康梁"成了变法新政的代名词；二因治法学者过于忽视历史，数典忘祖。
梁启超在中国法学史上的地位，可以一句话总结：中国近代法学的奠基人之一，中国法制近代化的元勋之一。这可以从以下四个方面加以说明：
1.梁启超对中国近代宪政的贡献
中国近代宪政运动，始于1895年康有为梁启超等"公车上书"。上书所提三大要求：拒和、迁都、变法图强。其中"变法"就是要实行议院制度。这是宪政的关键。1895年和1896年，康梁等又创办"强学会"，发行《强学报》和《时务报》，鼓吹变法。当时所谓"变法维新"、"实行新政"，关注点在立议院、开国会。1898年光绪帝在康梁等辅佐下实行"百日维新"。此次维新虽然没有正式把康梁主张的"立宪法开国会"付诸实行，但其所采取的十二项"新政"实为"立宪"准备或过渡。
此后，梁启超参加了中国近代宪政的草创。
"戊戌政变"后流亡日本，他以"流亡政治犯"之身实际参与了后来的新政运动。1900年以后，梁氏在日本创《清议报》、《新民丛报》，鼓吹"君主立宪"，成为庚子之役后中国新政运动的精神营垒。1905年，清廷派"五大臣"出国考察宪政，这帮昏愚的官僚"考察"了九个月后仍弄不清何为宪政，交不了差，最后不得不托人暗中转请梁启超帮忙。梁代"五大臣"起草了《东西各国宪政之比较》，洋洋数万言，五大臣以自己的名义呈交朝廷。（注：参见丁文江、赵丰田编《梁启超年谱长编》，上海人民出版社1983年版，第353-354页。）这实际上是梁启超以"钦定要犯"的身份充当了清朝的"考察宪政大臣"。1907年，梁启超在日本东京成立"政闻社"，致力推动国内立宪运动。1909年，清廷宣布"预备仿行宪政"，设立宪政编查馆。由于"当时清大吏不知宪政为何物，其馆中重大文牍，大率秘密辗转，请求梁先生代筹代庖。"许多王公大臣关于宪政的公函奏牍均出梁启超手笔。梁自己估计有20余万言。（注：参见丁文江、赵丰田编：《梁启超年谱长编》，第500页。）辛亥革命后，梁启超于1913年归国，先后组建共和党、进步党，以政党领袖身份推动宪政，并先后出任司法总长、制币局总裁、财政总长。袁世凯称帝时，并策动蔡锷组织护国军反袁，捍卫约法。1918年即脱离政界。在此期间，梁启超参加了很多重要的宪政草创工作。1913，梁启超以进步党名义草拟了《中华民国宪法草案》，并对在中国宪政史上有重大意义的"天坛宪草"作出了一定贡献。1915年，梁启超又作为宪法起草委员会委员参与制宪工作。其间又自己以个人名义起草了一部宪法草案。
此后中国宪政运动的发展，梁启超虽未直接参与，但仍保持着其重要的影响。他关于宪政问题的著述一直是当时言宪政者的标准教科书。他在各大学的讲学也言及宪政，影响政治。
2.梁启超在宪法学上的贡献
说梁启超是中国近代宪法学的开山鼻祖是恰当的。
对近代中国来说，所谓泰西法学，就等于宪法宪政学说，因为最早传入中国的就是宪法宪政学说。梁启超在译介、演述西方宪法宪政学说方面的作用影响，超出近代史以来的任何法学家。
梁氏的法学著述总计约300万言以上，其中关于宪法行政法者，约占一半。其主要宪法学著作有《各国宪法异同论》、《论立法权》、《宪法之三大精神》、《中国国会制度私议》、《立宪法议》、《宪政浅说》、《立宪政体与政治道德》、《责任内阁释义》、《开明专制论》、《省制问题》、《异哉所谓国体问题者》等等。此外他还译介了孟德斯鸠、伯伦知理《今译布伦奇里》等法学大家的宪法学说，有《法理学大家孟德斯鸠之学说》、《政治学大家伯伦知理之学说》等著。
在这些著译中，梁启超全面系统地向国人介绍了西方的国体政体学说、三权分立学说、责任内阁制度、国会及立宪制度、选举制度、地方自治制度等等，其广度和深度在当时均首屈一指。他在这方面的作用、影响，远超过沈家本、严复。他还系统地表达了自己的宪法学思想，影响国人甚深。
梁启超对中国宪法学的贡献特别表现在：他是中国近代比较宪法研究的开先河者。十余万言的《中国国会制度私议》，首次全面比较了英、美、法、德、日、意、奥、荷、比、瑞、西、葡等12个主要国家的国会组织、选举制度、国会职权等等重要宪政制度。民国时期的比较宪法研究几乎是以梁启超的研究为基础或起点进行的。王世杰、钱端升的《比较宪法》中更有许多章节直接取材自梁启超著作。（注：王世杰、钱端升：《比较宪法》，1928年初版，1998年中国政法大学校勘版，详见其中关于国会组织及选举制度特别是计票方法部分。）
懂不懂宪法学，是不是致力追求宪政，是一个人能不能成为"近代法学家"的关键，这也是中国传统法学与中国近代法学的根本分野所在。近代西方法学，是以权力分立与制衡的宪政学说为基石或前提的，梁启超深刻把握了这一前提。所以他能成为近代法学的真正开山鼻祖。相反，本于儒家思想而吸收了西方一些人道思想而实际上不懂宪法宪政的沈家本在此方面的影响不及梁启超。（注：参见拙作：《认识法学家梁启超》，载《政治与法律》1998年第6期。）
3.梁启超在法理学上的贡献
梁启超是中国近代法理学的开创者之一。
梁先生大概是近代中国最早撰写以"法理学"为题的专著的人。写于1904年的《中国法理学发达史论》，可以说是近代最早的法理学著作。此外，梁先生撰写了《法理学大家孟德斯鸠之学说》、《卢梭学案》、《近世第一大哲康德之学说》、《乐利主义泰斗边沁之学说》、《论立法权》等介绍西方法理学思想的著作。
梁先生对中国近代法理学两大关注焦点：法治主义、自然法问题，均有独到的见解和贡献。这些见解，对中国近代法理学影响甚深。他把中国和西方的区别认成是"法治主义"与"人治主义"的区别。又把中国古代"法自然""则天""天理""天志"等思想认同于西方的"自然法"思想，这些都为后来的法学者遵从，视为法理学的不刊之论。（注：参见拙著：《中国法律思想史研究通览》，天津教育出版社1988年版，第99-119页。）直到现代中国才有人稍加质疑。不过在台湾的法学者仍崇奉之。（注：参见耿云卿：《先秦法律思想与自然法》，台湾商务印书馆1973年初版，王洁卿《中国法律与法治思想》，台湾三民书局1982年版。）
梁先生的法学著作广泛讨论了其他许多法理学问题，提出了许多有价值的观点，对近代中国法理学也贡献甚大。他广泛讨论了法理与法律的关系、法律之学与人类进步的关系、法的概念内容本质、法的作用意义目的、法的起源与进化、立法权、自治与法制、法律与国情、自由与法律等一系列法理学问题。他的观点理论，成为中国近代法理学的样本之一。
4.梁启超对法史学的贡献
梁启超还是中国近代法史学的开创者。
他的法史著作，是中国近代史上最早的。写于1904年的《论中国成文法编制之沿革得失》，近十万言，这是我们迄今看到的第一部由中国学者自己撰写的比较系统的法制通史专蓍。此后两年，日本人浅井虎夫的《支那法制史》才被译为中文。十五年后即1919年，浅井虎夫的《中国法典编纂沿革史》才译介至中国。此外，梁氏还著有《先秦政治思想史》、《管子传》等，对儒墨道法四家特别是法家的法律思想作了相当全面独到的述评。
梁氏在法史学方面的开山地位主要表现在《论中国成文法编制之沿革得失》一书。此书基本奠定了后世中国法制史研究的基本框架。该著自"战国以前的成文法"起，直到"明清之成文法"，进行了纵向的考察，首次整理出了中国成文法的发展脉络，揭示了律系。又首创了历代律典篇目变迁规律之研究，又总结了中国成文法发展史的四大缺点。这一切，都为后来的法史学者如程树德、丁元普、杨鸿烈、陈顾远等承继和发扬。梁启超的影子在民国时期法史著作中随处可见。
二、梁启超的法理学思想（上）
梁启超的法理学思想，是以法治主义和进化论为灵魂的法理学思想。
1.关于法理与法律的关系
梁启超认为，"既有法系，则必有法理以为之原。故研究我国之法理学，非徒我国学者所当有事，抑亦全世界学者所当有事也"。（注：《中国法理学发达史论·序》，《饮冰室文集》之十五。）
法理与法律的关系，梁氏说："法律先于法理耶？抑法理先于法律耶？此不易决之问题也。以近世学者之说，则法律者，发达的而非创造的，盖法律之大部分，皆积惯习而来，经国家之承认，而遂有法律之效力，而惯习非能一一悉有理由者也。谓必有理而始有法，则法之能存者寡矣。"（注：《中国法理学发达史论·序》，《饮冰室文集》之十五。）以此可知，梁氏认为法律（特别是习惯法）先于法理。但是，他又认为：若如注释法学派所言"法文之外无法理"，则又会"沮法律之进步"，"在讲法樊然殽乱之国而欲助长立法事业，则非求法理于法文以外，而法学之效用将穷。（注：《中国法理学发达史论·序》，《饮冰室文集》之十五。）就是说，探讨法文之外的抽象法理或惯习规范所体现之法理，反过来可以指导成文法的编制与进化。
2.关于法学与社会进化
梁启超认为，法律之学对于社会进化关系极大。
梁启超认为，法学就是研究公理与权限之学。其宗旨是使人民明公理讲权限，形成国家章法。"泰西自希腊罗马间治法家之学者继轨并作，赓续不衰，百年以来，斯义益畅"。人民都知义理权限之后，"乃至以数十布衣（指公民代表会议或议院），主持天下之是非，使数十百暴主戢戢受绳墨，不敢恣所欲，而举国上下，权限划然。部寺省署，议事权事，章程日讲日密，使世界渐进于文明大同文明之域，斯岂非仁人君子之心力哉！"法学家正是这样的仁人君子，法学正是这样的使国家文明进化之学。
中国的落后，有相当的原因在于法律之学未明。没有法学，故人民不开悟，"今吾中国聚此四万万不明公理、不讲权限之人"，是无法与泰西相抗衡的。所以，"今日非发明法律之学，不足以自存矣"。"故吾愿发明西人法律之学，以文明我中国；又愿发明吾圣人法律之学，以文明我地球。"（注：《论中国宜讲求法律之学》，《饮冰室文集》之一。）
在此看来，法律之学是否发达，是文明与野蛮的分野。
3.学习西方重在学习政治法律
中国的法律法学落后，须发明西方法律之学加以重铸，使中国文明起来。梁启超认为西方的政治法律，是西方文明之"形质中的精神"，学西方文化，首在学习西方法律。（注：《民国十大元气论，叙论》，《饮冰文集》之二。）
梁氏认为，学习西法，下者仅知学习练兵、开矿、通商之法，中者进而知须学习学校、考选之法。但是，这都解决不了根本问题。最上者，应当学习西方官制。"变法之本，在育人才；人才之兴，在开学校；学校之立，在变科举。而一切要其大成者，在变官制。"（注：《变法通议·论变法不知本源之害》，《饮冰室文集》之一。）他所说的变官制，就是要师法西方的宪政制度体系--议院、选举、权力分立与制衡，君主立宪或共和等等。
三、梁启超的法理学思想（下）
梁启超作为中国近代法理学的开创者之一，广泛涉猎了法理学领域的诸多主要论题，发表了许多独到的或深刻的见解，为中国法理学作出了不朽的贡献。
1.论法的概念、内容及本质
法是什么？梁启超认为："法者所以治其群也"，法就是人群社会的"条教部勒"。"条教部勒"，就是章法。"大地之中，凡有血气者，莫不有其群之条教部勒。"（注：《论民说·论自由》，《饮冰室专集》之四。）社会的组成和秩序维护，"靠的是一种共同的生活规条。大家都在这规条范围内分工协力。……这种规则，无论是叫做法律，叫做章程，叫做条例，叫做公约，无论是成文不成文，要之，初时是不肯轻易公认。一经公认之后便不许违反。"（注：《欧游心影录（八）：组织能力及法治精神》，《饮冰室专集》之二十三。）这就是法。
法之内容是什么？梁氏认为，就是公理、权限。"礼者何，公理而已；义者何？权限而已"。（注：《论中国宜讲求法律之学》，《饮冰室文集》之一。）法律就是一个民族的"礼"、"义"或公认的道理和权限。
这种公理和权限本质上是什么？他首先认为是国家意志："国家之意志何？立法是已。"（注：《论立法权》，《饮冰室文集》之九。）这国家意志背后是什么？是"群"的利益或曰公益公利，亦即共同利益。"在其一群之中，公立此号令，而不许或犯者也。何也？以为苟如是，则于吾群有大不利也。"（注：《论中国宜讲求法律之学》，《饮冰室文集》之一。）天下万国之法律，初均如此。
梁启超进一步指出，法的本质是"良知所同然"："夫人之性质，万有不齐，驳杂而无纪。苟顺是焉，则将横溢乱动，相觿相阋而不可以相群。于是不可不以人为之力，设法律而制裁之。然此法律者，非由外铄也，非有一人首出，制之以律群生也。盖发于人心中良知所同然。以为必如是乃适于人道，乃足以保我自由而亦不侵人自由。"这种良知同结的法律，是人群之"帅"："一群如一军队。其军队之将帅，则群中人人之良心所同结之法律是也。"（注：《新民说·论自由》，《饮冰室专集》之四。）梁氏此论显然受康德的影响。康德认为，自由的本质是自己以自己为目的，自己以自己为法令。守法即"贯彻我良知之所自安"，是"我命我使我勿受我以外之牵制。"（注：《近世第一大哲康德之学说》，《饮冰室文集》之十三。）
2.论法的起源与进化
关于法的起源，梁启超认为，"人类之始为社会，其间固自有种种惯习以为之制裁，是以法律之所由起也。故法律之起，可谓之先于国家。及社会既形成国家，而前此所谓制裁力者，渐以强制执行之。主治者与受治者之关系既确定，惯习变为惯习法；主治者复以其意之所是非，制为禁令。而一国人皆有服从之义务。此法律发达之第一级也。"（注：《论中国成文法编制之沿革得失》，《饮冰室文集》之十六。）依此之说，法律起源于公认习惯和主治者根据政治需要而创制。梁氏认为以前者为主要起源模式。因此，梁氏特别持"公认说"。"法起于何那？当法之未立也，强凌弱，众暴寡，智欺愚，勇贼怯，权力无所集重，故不足以相伏而相维也。虽然，于彼其时，而人与人相处之间，国中一群聚一阶级与他群聚他阶级相处之间，犹必有种种公认之规律，或书之竹帛，或习安而信守之，各定其权力之界，然后得以耦俱而宁息也。是则法之滥觞也。及国家既建，定一尊，以制宪典，权力关系变为权利关系，而法之形具焉。"（注：《国际立法条约集序》，《饮冰室文集》之三十。）
这种"公认的规律"是如何完成"公认"程序的？恐怕不能不借助"出礼入刑"式的制度来证明已为"公认"。不过，此种"公认"，其实质往往是"统治者认"。被法所威所慑者不认也无可奈何。至于如何完成"书之竹帛"等最初程序，此为考证法起源之关键，梁氏来论及。但是，梁氏总算否认过中国传统的"圣人制礼"、"贤智作法"的法起源论："法律者，非由外铄也，非有一人首出制之以律群生也。"（注：《新民说·论自由》，《饮冰室专集》之四。）"法律者，非创造的，而（为）发达的也"（注：《中国法理学发达史论》，《饮冰室文集》之十五。）这是中国传统法起源论走向近代法起源论的关键。"公认"说接近西方法学家们所谓"社会契约论。"
法律进化与社会进化同步。梁氏认为，任何民族国家，"其条教部勒析之愈分明，守之愈坚定者，则其族愈强，而种之权愈远。人之所以战胜禽兽，文明之国所以战胜野番，胥视此也。"均在于法律之更加发达。"法律愈繁备而愈公者，则愈文明；愈简而愈私者，则愈野番而已。"法律应当不断发达、进化。在他看来，评价法律发达与否的标准是二者：一是公，二是备。只有既公且备的法律方可促进社会进化。否则就象中国历史那样："种族日繁，而法律日简，不足以资约束。事理日变，而法律一成不易。守之无可守，而相率视法律如无物。"（注：《论中国宜讲求法律之学》，《饮冰室文集》之一。）
他认为，法律的进化大概有三个阶段。他借用《春秋》之义将此三个阶段表述为："有治据乱世之法律，有治升平世之法律，有治太平世之法律。"（注：《论中国宜讲求法律之学》，《饮冰室文集》之一。）他把这"春秋三之世之义"与西方法学家所言三种政体相附会："治天下者有三世，一曰多君为政之世，二曰一君为政之世，三曰民为政之世。……多君者，据乱世之政也；一君者，升平世之政也；民者，太平世之政也。"（注：《论君政民政相嬗之理》，《饮冰室文集》之二。）因此，从贵族政治之法，到君主政治之法，到民主政治之法，是法律进化的一般规律。
3.论立法、立法权与国情
梁启超就立法问题主要关注四个方面：
一是立法必须以多数人福利为目的。"治国之立法以国家及大多数人之福利为目的；乱国之立法以个人或极少数人之福利为目的。目的不正，则法愈多而愈以速乱亡。"（注：《箴立法家》，《饮冰室文集》之二十八。）
二是立法权问题。为了保证立法能如英儒边沁所言体现"国民之最多数之最大幸福"，必须使立法权操之众人。"夫利已者，人之性也。故操有立法权者，必务立其有利于已之法。此理势所不能免也。然则使一人操其权，则所立之法必利一人；使众人操其权，则所立之法必利众人。……故今日各文明国，皆以立法权属于多数之国民。"（注：《论立法权》，《饮冰室文集》之九。）以立法权畀诸国民的方式，就是国会制度。
三是法的普遍性、稳定性问题。梁氏主张："当求以法范人，不可对人制法。"所谓对人制法，就是因人立法、因人废法、因人变法，不顾法的普遍性，稳定性，惟以对法之规范对象的好恶及其现有地位权状为转移。不思立"放之任何人而皆可"之法。这种立法是有危害的："对人制法，则必易一人而法随之，是法之纷更将无已也。""以防弊则效寡，以课功则术穷，所立之法，徒贻害于国家，而返诸立法者之私计也。"
四是立法须合乎国情，有可行之条件前提，有力量且能致力实行，则立；不能则宁缓。梁氏认为，"法也者，非将以为装饰品也。而实践之之为贵。"若不能实行，则"不过为政府公报上多添数行墨点，于实际有何关系？……其导人民以玩法之心理，则既甚矣。"（注：《宪法起草问题答客问》，《饮冰室文集》之三十三。）"立法非以为观美也，期于行焉。欲养成人民尊重法律之习惯，则当一法之将颁，必先有能推行此法之实力以盾其后。若法意虽甚美，而形格势禁，不获举而措之，则焉宁暂缓以俟诸方来之为得也。……夫使法律成为纸上空文，则渎法律之神圣莫甚焉。国民法律思想本已薄弱，更从而薄弱之，则恶影响所及于将来者，更宁忍道耶？"（注：《箴立法家》，《饮冰室文集》之二十八。）
4.论自由与法律约束
关于自由与约束的关系，梁启超赞同康德学说。"自由之发源，全归于良心"，"吾人之自由权理所以能成立者，恃良心故，恃真我故。故不可不服从良心，服从真我。……由是言之，自由必与服从为缘。""是故自由者，自以自为目的，自以自为法令。惟能实守此法令乃能实有其自由。质而言之，则我命我使我勿受我以外之牵制，而贯彻我良知之自安者云尔。是故威权也，自由也，立法人也，法律也，主也，宾也，皆合为一体，无差别相"。"循康氏之法律学说，则虽在（法律之）抑制手段之中，仍保有独立自尊之鸿旨。此论实发前贤所未发也。"（注：《近世第一大哲康德之学说》，《饮冰室文集》之十三。）"故真自由者，必能服从，服从者何？服法律也。法律者，我所制定之，以保护我自由，而亦箝束我自由也。"（注：《新民说·论自由》，《饮冰室专集》之四。）
此所言自由与法律约束之关系，当然指民主理性的政治之下的状态。当法律是"良知之所同然"、"为最大多数最大福利之体现"时，服从法律即服从真我，服从良心。违法犯罪则是为受外物之干扰束缚，是为不自由。"若小人无忌惮之自由，良心为人欲所制，真我为躯壳之我所制，则是天囚也。与康德所谓自由正立于反对的地位也。"（注：《近世第一大哲康德之学说》，《饮冰室文集》之十三。）在专制的政治法律下可否这样看待自由与法律的关系，梁启超没有论及。
作为资产阶级早期的代言人，梁启超与孙中山一样，都特别担心自由被滥用。他注重团体自由，轻视个人自由："自由之界说曰：人人自由，而以不侵人之自由为界。既不许侵人自由，则其不自由亦甚矣。而顾谓此为自由之极则者何也？自由云者，团体之自由，非个人之自由也。野蛮时代个人自由胜，而团体之自由亡；文明时代团体之自由强，而个人之自由灭。二者盖有一定之比例，而分毫不容忒者。"他这种把个人自由与团体自由对立起来的观点，显然误解了西人自由之义。西方法学中的自由重心在个体自由，重在不得动辄假借团体自由之名剥夺个人自由。
梁启超所理解的"个人自由"，就是个人肆行无忌。"使其以个人自由为自由也，则天下享自由之福者，宜莫今日中国人若也。"中国是最有个人自由的，如"绅士武断于乡曲"，"驵商逋债"、"男妇以官道为圊牖，老稚以鸦片为菽粟，何其自由也"，他把这种肆无忌惮的自由称为"野蛮之自由"，而把法治下的自由称为"文明之自由"。但把"个人自由"等同于"野蛮自由"显然错了。因为这样地理解"个人自由"，所以梁启超特别担心："吾甚惧乎自由二字，不徒为专制党之口实，而实为中国前途之公敌也。"（注：《新民说·论自由》，《饮冰室专集》之四。）他曾专写过《天下几多罪恶假汝之名以行》一文，痛陈有人假借"自由"之美名而"劫持"天下人良心之弊。（注：《伤心之言·天下几多罪恶假汝之名以行》，《饮冰室文集》之三十三。）
5.关于自治与法治
梁启超特别关注"自治"问题。他认为，近代法治实即自治。
梁氏认为，人以其有自治能力方成其为真正的人，"人而无自治力则禽兽也，非人也。藉曰人矣，而小儿也，非成人也；藉曰成人矣，野蛮人也，非文明人也。"（注：《新民说·论自治》，《饮冰室专集》之四。）自治是文明人类的本质属性。"其实此事（自治）本出于人性之自然。"（注：《国民浅训·自治》，《饮冰室专集》之三十二。）
自治的实质是什么呢？是人人遵守"良知所同然"的法律。人们遵守此种法律，"保我自由，亦不侵人自由，故不待劝勉，不待逼迫，而能自置于规矩绳墨之间，若是者谓之自治。"因此，自治就是"共同理性和良知"的统治，就是人人服从共同良知。"群中人人之良心所结成的法律"统治每个个人，就如军帅统制士兵一般。每个人既是军中的统帅，又是军中的士卒。
自治与法治是一物两面。首先，自治是自为良法约束制裁的产物，是无他人非约定（法定）干预的自由状态，"彼西人之所以得此（自治）者何也？曰有制裁，有秩序，有法律，以为自治之精神也。真能自治者，他人欲干涉焉而不可得；不能自治者，他人欲无干涉，焉亦不可得也。"其次，自个体及团体言之为自治，自国家言之为法治。从个体自治到国家统治，只有层次、范围的不同，实质是一回事。"国有宪法，国民之自治也；州郡市有议会，地方之自治也，凡善良之政体，未有不从自治来也。一人之自治其身，数人或数十人自治其家，数百人数千人自治其乡其市，乃至数十万数百万数千万人之自治其国，虽其自治之范围广狭不同，其精神则一也。一者何？一于法律而已。"（注：《新民说·论自治》，《饮冰室专集》之四。）
梁氏认为，国家的法治正是地方自治的放大。"各国完全之国会（国家自治暨法治标志--引者），皆起于近百年来；而自治之历史，则演自千数百年以前。惟其自治办得纯熟完美，故将他放大起来，便成绝好之国会"。他主张，通过引导人民搞地方自治，作为锻炼人民参政能力，渐进于法治的最好途径。盖一地方之公共事业，其性质虽与国务略同，而规模远较彼为小，轻而易举，且与各人十分密切，事事皆目睹亲历。其祸害关系，当场立见。故人民之办自治者，一面以轻而易举故，不必奇才异能，已可胜任；一面以利害密切故，易刺激公共心而唤起兴味。故地方自治，实人民参政最好练习场，而宪政基础之第一级也。真正的自治，必须人民自己来办，不要搞挂羊卖狗的"官办自治。"（注：《新民论·论政治能力》，《饮冰室专集》之四。）
自治须人民有"政治能力"即"自治能力"或"组织能力"而后可成。
梁启超反复强调法治须人民有"政治能力"。所谓政治能力，就是按公认的规则把自己组织起来的能力，就是自己治理自己的能力。他认为，中国群治不进，民主法治难成，关键在于人民没有政治能力。数千年专制斫丧人民的自治能力。他曾将中国人与英国人比较说明能力的奇缺。"英人不满四千之上海，百废具举，纯然为一小政府之形；而华人逾三万之旧金山，竟终岁干戈相寻，不能组成一稍有力之团体也。"（注：《国民浅训·自治》，《饮冰室专集》之三十二。）此为华人无自治能力或政治能力之明证。因此，要全力培养人民的政治能力。
6.关于法治精神
梁启超认为，中国人没有"组织能力"的根本原因在于：没有法治精神，灵魂深处没有公共规则观念及对规则的敬畏信守意识。"凡属要经一番组织的事业，到中国人手里总是一塌糊涂了结……然则人家（西方人）的组织能力从何而来？我们为什么竟自没有呢？我想起来，争的只是一件，就是有无法治精神的区别。"
什么是法治精神？梁启超说，"一群人为甚么能结合起来，靠的是一种共同生活的规条，大家都在这个规条的范围内，分工协力。若是始终没有规条，或是规条定了不算帐，或是存了一个利用的心，各人仍是希图自己的便利，这群体如何能成立！便不能共同生活。"
欧美人能自治，能组织，就是因为有法治精神："欧美人的社会，大而国家政治，小而团体游戏，人人心坎中，都认定若干应行共守的规则，觉得他神圣不可侵犯。这种规则，无论叫做法律，叫做章程，叫做条例，叫做公约，无论成文或不成文，要之，初时是不肯轻易公认，一经公认之后，便不许违反，又不许利用。一群人靠了这个，便象一副机器有了发动机，个个轮子自然按步就班的运行。"
我国人民正缺乏此种守规则精神。"我国人这种观念始终没有养成。近年听见世界有个法治的名词，也想捡来充个门面。至于法治精神，都分毫未曾领会。国会省议会天天看见第几条第几项在那里议，其实政府就是没有把他当一回事，人民就没有把他当一回事，议员自身更没有把他当一回事。"大家都不把法律规则当"真"，所以法律"实际不过白纸上印了几行黑墨。"因为不尊法重规，组织的粘合剂或机制就不存在，故团体也好，自治也好，法治也好，都搞不成。国人为什么缺乏法治精神呢？梁氏认为：不是国民天赋的劣根性，而是由于"从前的（专制）历史把这种良能压住了，久未发达。……从前的国家和家民族，都是由命令服从两种关系结构而成，命令的人权力无上，不容有公认规则来束缚他；服从的人，只随时等着命令下来就去照办，用不着公认规则，因此之故，法治两字，在从前社会，可谓全无意义。"要改造我们的社会，就要启蒙我们的良能，回复法治制精神。（注：《欧游心影录（八）：组织能力及法治精神》，《饮冰室专集》之二十三。）
7.关于法治主义
梁启超把崇尚法律主张以法治国的主张统统称之为"法治主义"，与西方近现代的法治主张不加区分。
梁氏认为，中国在春秋战国之际就产生了"法治主义"。但中国为何没有象西方一样进入法治时代呢？这是因为"礼治主义"和其他各种主义"群与法治主义为敌"，使法治主义隐而不彰，使其对社会的影响贡献被阻绝。
什么是法治主义？梁氏认为，中国先秦法家的主张就是法治主义。其主旨是：第一，"所以规律一般行为者，壹委诸法力之制裁"，反对以道德约束取代法律。第二，政治秩序稳定恃制度而不恃权势、权术、圣贤的作用。第三，强调国家强制力重于道德礼俗和社会舆论的制裁力。第四，一切人都要受法的约束，包括统治者。梁氏认为，使西方发达进步的正是这主义。
所以，中国要救亡，要自强，须主法治。"法治主义为今日救时唯一之主义。立法事业，为今日存国最急之事业。"（注：《中国法理学发达史论·绪论》，《饮冰室文集》之十五。）
8.关于自然法思想
梁启超把中国古代"则天"、"法天"、"法自然"、"天志"、"天理"等等思想统统认定为"自然法"思想，与西方法史上的"自然法"思想不加区别。
他认为，"儒家极崇信自然法"，所谓"天生丞民，有物有则"，就是指世间有"自然法"不以人的意志而存在。"孔子之志，在于求得自然法之总体，以制定人为法之总体。即未能得，当据其一部分以制定一部分。要之，凡人为法不可不以自然法为之原，此孔子之所主张也。"自然法不必求诸外，只须求诸人自身，求诸人之良知良能。"道家亦认有自然法"，"法天"、"法自然"即是，"墨家亦承认自然法"，"置天志以为法仪"即是。
儒、道、墨三家均主有"自然法"之说，均反对"法治主义"。只有法家不言"自然法"，只讲人定法。在梁氏看来，"自然法"思想与"法治主义"是矛盾的。因此，他把前三家均称为"旧学派"，把法家称为"新学派"。对"自然法"思想本身，他并无褒贬。
结论：梁启超代表的中国近代法理学之特征
梁启超是中国近代法理学的开山人之一，他的法理思想，反映了中国近代法理学的所有主要特征。
第一，中国近代社会的主旋律是"救亡图存"。梁启超的法理学思想正充分反映了这一主题。从"变法维新"的呼号，到对"变法不知其本原之害"的思考，到对"自治能力"的追羡，到对"法治主义为今日中国救时之唯一主义"的认定，再到法律进化与社会进化互动的理念，梁氏的法理思想可以称之为"救亡法理学思想"。一切思考的重心，不是法律法学自身的规律、逻辑、原理、哲理，而是其功用、效益，是与时政时弊的关系。凡能有利救国强国起吾民弱散者，用心研究，重在宣传、启蒙；凡与此无直接关系者，基本不加涉猎。这一特征，不也正是二十世纪中国法理学的特征吗？至今不也仍有此特征吗？为此一目的涉足法理，把法理研究当成启蒙宣传。一切以启蒙为任务，不在乎深刻的法律哲学、原理研究，只在乎粗浅通俗的主题和层次内容，以影响人民。至今我们也许仍有此病。
第二，中国近代社会历史是向西方学习的历史，中国近代法理学当然也是向西方学习或者说是从西方法理学那里引进、拿来的历史。梁启超正体现了这一特征。他对自由、自治、法治、民主、立宪、平等等等问题的理论观点，基本上抄自西方法学家，抄自孟法斯鸠、卢梭、康德、伯伦知理、格老秀斯等等。他的许多借用、抄袭，其实有误解，如对自由中个人自由与团体自由的误解，对法治主义、自然法思想的误解。这种误解，其实正是中国近代法理学对西方法学总体误解的体现。由于历史文化基础积淀的悬异，要中国人一下子便理会西方法学说真谛也难。直到今天，我们对西方法理的误解依然存在，甚至包括在梁启超已经误解的地方继续误解。大量引进，大量拿来，或者大量抄袭西方法理学，不求甚解或势所必至地误解，这是中国近代法理学的典型特征。
第三，在学习西学中如何保持自尊？中国近代法理学也面临与其他任何领域同样的尴尬。为解决此尴尬，国人的习惯办法是"举泰西之制，而证之于古"，力证"西法中固有与（中国）古法相同者"。（注：沈家本《寄籍文存》卷六，《监狱访问录序》、《裁判访问录序》。）以此挽回五千年文明古国不得不拜昔日夷狄之邦为师时丢掉的面子。这种虚矫之习，梁启超曾明确表示反对，并自省《古议院考》一文是此种虚矫心理下的"游戏之作"。但是，他仍未逃脱此病症。关于"法治主义"，关于"自然法思想"等等，他仍是在牵强附会地比附，仍不深究中国与西方的形近实质异之实情，不愿深入下去，满足于浮在面上，近乎自欺。在这种心理指导下，虚心、认真、彻底、老实地研究西方法理学说、法律思想似乎是不必要的，反正我们祖先早就有了。这种虚矫恶习，今日法理学界尚有乎？
第四，中国近代学术史是借用草创的历史，是百废待兴的历史。因旧的学说几乎一无是处，故一切都要借自泰西，一切都得重建再创，家中旧遗几乎无一可恃。"赶超西方列强"的历史紧迫感迫使我们如贫儿进了富室储藏库，见什么都觉得好，我们都缺，都想要。如是象猴子掰包谷，只管往怀里夹，也不管放不放得住。什么都往嘴中塞，连品味道都来不及。近代法理学也是如是。梁启超正好反映了这一特征。他在法学领域，涉猎面广，无所不谈，法理学、法史学、宪法学、行政法学、国际法学，无不有论述（更不必说他广涉历史学、文学、哲学、宗教学、政治学、法学、经济学、社会学！）。他的法理学，几乎是无所不包，是各种部门法学科和理论法学科浅近知识的汇总。因其广包博容，所以根本就不可能在某一方面具体法理问题深入研究下去，甚至也无心深入下去。这种浮躁、沉不住气、什么都想要，正是中国近代法理学的特征之一。其他法学者在这方面的病症，也许显得比梁启超还要重。我们现在看解放前的法理学著作，甚至其他法学著作，都是这个毛病：题大、体大、内容不深、浅尝辄止、名不副实。直到今天，我们的法理学似乎还有同样的毛病。我们的法理学者们都是全才通才，什么问题都可以写书写文章，但什么都是讲常识。我们法理学者关注的面太广了，太关注瞬息万变的时政时事了。抽象、深刻的法律哲理领域，至今仍鲜有真正进入者。
反省梁启超，就是反省近代中国之法理学，亦是反省今日中国之法理学。
