艾伦·德肖维茨在《你的权利从哪里来?》一书中，提出了一个重要的命题：权利来自于人类不正义的集体经验。换言之，正是出于对公认的恶行的恐惧，人们才持续不断地构建权利，并且这些权利会随着时空的变化而扩展或限缩。总之，权利从来不是绝对的。

德肖维茨用排除法对这一命题进行了论证。

首先，权利并非来自造物主或上帝(creator)。美国《独立宣言》认为，造物主赋予的生命、自由及追求幸福的权利是不言而喻、不可剥夺的，但德肖维茨认为，一方面，这些权利清单并不清楚完整，需要通过经验予以确证和充实，并且事实上，再神圣的权利，也常常因战争、危机等被搁置与践踏;另一方面，作为“实用主义者、效用主义者、经验主义者、世俗主义者与道德相对主义者”，德肖维茨坚信就算没有造物主，人类还得集体生存，从而离不开权利。生活充满复杂的变数，如果那些不证自明的权利之间发生冲突，该如何解决?看来还得依靠具体的经验。

其次，权利并非来自自然(nature)。自然是价值中立的，没有道德意涵，自然的好坏往往是心灵感觉的投射。自然有温情美丽的一面，也有暴虐残酷的一面。以自然作为权利或正当的基础，其实依赖于人性的抉择。在这个意义上，自然不过是一个名分，或者如同娼妓那样任人摆布。进而言之，从人性的自然或本能层面看，人是自利的，任性的，盲目的，并且倾向于败坏的。权利如果建立在这样的自然天性基础上，那就等于把人类交给了偶然的力量了。所以德肖维茨指出，人类与天性的对抗，也是文明的进程之一。正因为权利不是自然的，所以我们才需要固守某些基本的权利，不断支持它们，并绝不因此而志得意满。如果凡是存在的就是正当的，我们就不需要法律或权利来改善自然，但人类有改善自然世界的责任。

第三，权利并非来自逻辑构造(logic)。逻辑的世界是完美有序的，但它排斥了经验，体现了理性的自负。在共同的社会生活领域，人们很难找到某种理想型的逻辑结构(constitution)，因为事实上，尤其在权利领域，逻辑演绎的先验前提并不存在，或者人们对此无法达成共识。其次，即便提供了某种逻辑，也不一定适用于复杂多变的生活现实。逻辑推理对生活的简化，往往意味着专断的压制。所以德肖维茨同样信奉霍姆斯大法官的实用主义箴言：法律的生命不在逻辑而在于经验。

第四，权利并非来自法律意志(will)。实证法学理论认为，法律是作为主权者的立法者的命令。这种观念也反对权利的神圣自然法学说，认为那是混乱与虚构。所以，实证法学的代表边沁等明确宣称，权利是实定的或规定的，法律之外没有权利可言。德肖维茨反对这一观点，他认为如果权利完全出自法律，那么我们对既有法律体系的评判将缺乏依据，比如体现了主权者意志的纳粹法律体系却公然践踏基本权利，犯下了滔天罪行。当法律意志本身就是不正义的时候，根据这种意志来定义权利就是自相矛盾的。此外，把权利视为法律意志的表达，意味着权利是自上而下施予的，这也不符合德肖维茨秉持的自下而上的权利观。

所以，第五，权利只能来自经验(experience)。用德肖维茨的说法，这是在生活中培育和呵护的权利(nurtural rights)。“不正义所带来的集体经验却可作为建构权利理论的卓有成效的基础”。这种理论看来更加务实，更具经验性、可观察性与可论辩性，无须依赖无法证明的信仰、隐喻或神话。德肖维茨在这里展现了他的法律人思维的风采：他不像亚里士多德那样，先定义什么是美好的或可欲的政治，然后努力向着这一目标迈进。相反，他认为，在多元化社会，人们对于什么是最佳生活往往有不同的想法。“为了判断一般或特定的权利是否有助于实现某个既定社会的目的，我们不一定非得具备‘完美’‘最佳’或者以至‘良好’社会的概念不可”，而只需要对坏社会和恶行具有基本认识或共识就足够了。我们对于什么是完善正义(perfect justice)无法取得共识，但对于种族屠杀、酷刑、宗教裁判、恐怖主义等明显的不义，绝大多数理智的人都能够注意并力图加以遏制。

德肖维茨“将权利建立在灾难、错误以及人类独有的从错误中学习以免再次犯错的能力上”。这样的权利观是动态的、流变的，而不是固定的、本质的、毋庸置疑的。这种经验主义的权利观在某种意义上并不民主，因为它反对以人类天性自然为基础的多数人的意志或偏好。换言之，权利与民主之间存在某种张力，它不会也不应毫无自主地随波逐流。相比单纯的偏好或利益，权利应该更为持久牢固。因此，“权利调整的过程必须审慎。用来说明权利变动的理由必须具有说服性、制度性与长期性。”自古与来，基于安全、保障或方便之名而要求削弱权利的往往是人民自己，更何况还有别的更加不具说服力的理由：偏执、仇外与不宽容。“多数权力与少数权利间的冲突，构成政府理论上最难解的问题。”一切的关键，都系于如何实现多数权力与少数权利之间的平衡。

然而，我有些怀疑，在德肖维茨的经验框架内，人们是否能够以最小的代价，实现所需的权利。德肖维茨反对权利来自上帝、自然、逻辑、意志的核心理由，根本还在于他反对某种单一性，而强调“人类心灵与经验的复杂性与多样性”。他认为经验主义能做到尊重彼此的异质性，允许开放的实验，在渐进的过程和程序中解决人类的难题。这些都不错，但他无形中是否也把这些经验本质化、绝对化和单一化了?或者说，他是否对于自己根据成功律师的执业经验所作的权利判断过于自信了?毕竟经验总是事后的，累积的，经验不一定能达成共识，人类总会犯同样的错误。经验的局限诚然离不开经验的总结和改进，但也需要经验之外的因素予以补足，只要我们不把那些经验之外的因素，比如神圣的法则、良知、怜悯、对美善的盼望，视为唯一正确的僵化标准。

当然，从对权利的珍视来看，德肖维茨与波斯纳一样，都并非目光短浅的实用主义，而更加注重实用主义的制度化和长期化的效果。所以，德肖维茨才会说，“缺乏经验基础，逻辑空泛且无方向;但没有逻辑，经验会无的放矢并容易受到各种含义的左右。”这是我无比赞同的态度，它超越了纯粹经验的视角，尽管同时也使得德肖维茨的理论已经不那么一贯。在权利的领域，人永远是有所作为的，但也正因为要有所作为，所以离不开某些权利原则的指导。同时，权利的实践既然如同福柯意义上的关系、格局、竞争和动态的制衡，所以光靠经验、信仰、自然、逻辑和意志，都是不够的。

德肖维茨一方面断言“没有任何权利可以在极端状况下免于某种程度的剥夺或衡量”，另一方面又承认权利应当以长期的经验观点为基础，而非以对当前恶行的立即回应为基础。这说明他并非没有原则的相对主义者。权利的经验一旦纳入了时间的维度，就意味着某些权利本身具有长久的价值。为权利而抗争，的确需要某个撬动人类文明杠杆的立足点。有限的经验，即便是长期的，终究无法解决这个问题。德肖维茨既然对经验之外的标准不屑一顾，他的终极标准就只能是存在主义的。正如他通过引证古尔德的观点所说的那样，“宇宙的随机性对人类道德构成最大的挑战。”于是，他选择了在无意义的世界开辟意义，如同西西弗斯般的坚韧与悲壮，也印证了他作为伟大维权律师的天性。

可是，也许，世界并非全然冷漠和无意义的，其中可能还蕴含着值得盼望的目的。唯有如此，我们为权利而斗争的努力，才不至于是虚无而短暂的。我们不仅希望在此生活出尊严与幸福，而且有着对永恒的内在渴望。就像德肖维茨那样，他不仅在一个个案件中捍卫着具体的权利，他也试图通过这样的权利反思的著作，抒发自己历史深处的忧虑。