香港政改博弈似已进入“倒计时”。特区政府依据基本法正在整理“政改咨询”数万宗意见并与社会各界密切沟通共识方案，预备启动“普选五部曲”之第一部。泛民派则循着“商讨—公投(referendum)—占中”的政治路线图另辟蹊径，目前已通过第三次“商讨日”活动决出三个“激进”方案，开始进行“622电子公投”强势动员，并立下了“10万”投票数的军令状。此种“电子公投”似乎没有任何法律门槛和程序，没有任何合法机构的组织与引导，其法律性质究竟如何是一个值得探讨的重要问题。
暧昧不明的“占中公投”
“占中公投”并非香港泛民派第一次操作“公投”议题。早在2009年，“五区公投”已开香港公投造势之先例。“五区公投”的基本操作是：香港五个立法会大选区各有一名立法会议员主动辞职，通过补选操作进行“变相公投”。当时泛民派提出的口号是“五区公投、全民起义”，政治目标是“尽快实现真普选，废除功能组别”。但这不是真正的“起义”，而是以社会运动形式展开的“公投”造势，意图将“公投”首先造就为一种街头政治存在，进而谋求法律化、制度化。因此，“五区公投”在香港民主进程中既是一种社会运动形式，又是一种政党政治操作。类似操作在我国台湾地区也曾出现过。早在1947年，台湾即有反对派人士就“台湾前途自决”问题寻求公投，这成为后来的民进党的经典议题，最终导致陈水扁任内《公民投票法》的通过。由此亦可见港式民主之受台式民主影响之深。但台式民主公投已然法制化，而且有着极其严格的法定程序和标准，从而避免了民粹化、街头化，这亦应是港式民主予以特别留心之处。
从功能上讲，此次“占中公投”的直接目的是产生一个具有“民意”色彩的单一政改方案作为“占中”的政治纲领。这样看来，此次公投并不具有直接的法律效力和公权力决定属性，更像是泛民政党的内部意见凝聚机制，即泛民派精英与选民就特首普选模式问题展开的政党内协商与决策。对外而言，则具有向特区政府、立法会、香港全体居民、中央进行政治请愿（petition)的性质。泛民的政治操作本质是“名为公投，实为请愿”，所推动的“622电子公投”实为“622电子请愿”。但请愿是公民合法行使的政治权利，而“622公投”却与违法“占中”直接勾连，似又有逸出合法请愿权轨道之嫌。
香港律政司长袁国强日前指出，公投乃国家宪制性安排，基本法没有创设，香港作为地方行政区又无权创设，似指责“622公投”径直违法。实际上，“公投”指向“占中”，违法性指责似乎又在“公民抗命”的道德祝祷之下被削弱。“占中公投”的发起人皆为香港知识精英，但并未指明此种公投之确切法律属性与正当程序，刻意混淆“公投”与“请愿”，又将实质上的合法“请愿”与后续的违法“占中”关联，游走于知识与政治、合法与违法的边缘，令香港社会与一般公众看不清，道不明。因此，有必要对属于严格公法概念的“公投”进行正本清源，明确其性质、类型与程序特征，避免在香港民主中的误用和滥用。
公投是多样化的直接民主
公投是民主政治利器，使用不当会对既定政治体制和共同体团结造成负面影响。为此需正确认知其基本原理和限定。公投是“公民投票”的简称，是直接民主的体现。在人类民主与民权史上，直接民主一直是一个“立意甚高”的政治理想，古有雅典城邦垂范，今有卢梭契约论启蒙，但由于“城邦时代”的终结和政治地理规模与政治多元性的扩展，一种基于代表制的间接民主最终取代了直接民主成为现代民主主导形式。然而，直接民主从未完全退场，在理想意义上一直作为民主的纯粹形态存在，而在制度意义上则落实为选举、公投等有限但重要的政治形式。直接民主被孙中山称为直接民权，包括选举、罢免、创制、复决四种权能，普选就是选举意义上的直接民主，而公投通常就是宪法框架下的创制与复决。但孙中山的直接民权依然是宪法框架内的公民集体行动。完整谱系的直接民主或公投还包括法外情形。
由此，我们可以将作为直接民主的“公投”予以简要的类型化，以便熟习其不同类型与法律操作特征。公投可分为法外公投和法内公投。
法外公投是人民以整体名义行使的一种主权权力，是一个革命行为，是制宪权的生动体现，无需任何实证法律的授权。此种公投的正当性来源于对人民主权的神圣性、始源性、创造性认同。这在卢梭政治哲学中很好理解，个体通过社会契约结成整体化的人民，人民通过整体出场作出政治决断，缔造宪法与国家权力。人民每次出场的问题有二：一为重新决定是否延用原政体形式（宪法），二为重新决定是否延用原政府（公务员体系），二者均涉及公民投票，前者为法外投票，涉及政治体重构，后者为法内投票，是在既定宪法框架内对选举、罢免等权能的实际行使。法外公投在行动者看来是革命和制宪，但在现政府看来则属于叛乱、分离或分裂。近代革命多有法外公投的情形发生，是革命建国的必要手段，但宪法创制之后，这种公投形式或者被法律废弃，或者被法律转化为法内公投。但这一公投并未绝迹，即使在当代亦时有发生，比如不久前进行的克里米亚公投就是以分离为目的、违反乌克兰宪法的公投，从而构成一场超越法制的真正革命。民进党操作过的“入联公投”、“台独公投”等也有法外之嫌，在“一中各表”宪制框架下不仅受到《公民投票法》的法制限制，也同时受到八二宪法和中华民国宪法之根本法（国家统一原则）的严格限定。
法内公投是现代直接民主的主流形式，其原理在于代议民主有精英化、集团化、政党化以及功能衰退的倾向，仅仅依靠数年一度的选举无法有效制约政府按照民意和公共利益施政，故在严格的代议机构程序和革命之间设置了公民整体参政程序。法内公投通常由一国之宪法作出规定（如瑞士和瑞典），亦可由宪法作出原则规定，再由法律予以细则化（如台湾）。作为直接民主，法内公投通常具有较高的门槛，可细化为如下权能或程序：第一，公投提案权，即法律规定满足一定比例的公民联署可以启动公民投票；第二，政府审查与组织权，即公投提案并非由发动者直接执行或诉诸所谓的电子公投，而是交由政府专责机构予以审查，确认公投联署的有效性以及公投方案是否存在误导和不当政治宣传，为求政治公平，政府亦可决定添加相反提案以供人民完整审议和决定，审查与调整完毕则由政府组织公投；第三，公投投票权，即合格公投提案被提交给公民，通常要求过半数选民参与投票并获得过半数支持，否则视为对公投提案的否决，在联邦制国家（如瑞士）涉及宪法修正之公投时还必须获得过半数州同意。
公投效力与港式假公投
法内公投是否具有直接法律效力呢？从民主原理上讲，法内公投是法律赋予人民的一种直接民主权利，此时之人民并非通常情形下针对政府的请求权主体，而是替代政府的、合法的决断权主体，相当于特定公投议题范围内的“临时政府”，故其投票决定是一种公权力决定，政府负有完全履行之责。瑞士联邦的公投就具有宪法上的直接效力。但也有不具直接效力的公投，比如瑞典宪法规定的公投就是一种咨询性公投，人民处于协商民主地位，而不是决断权地位，政府可对公投结果进行自由裁量式的考虑与取舍，但在民主政治下通常也会遵行。
不过，世界上大多数民主国家均未创设公民投票制度，而是将民主决策主要限定于机构决策，通过民主代表性和政治自由权利予以保障和监督。是否创设法内公投是一国宪法事项，只有通过宪法（基本法）修改才能确立，立法会亦无权创设。因此，是否有公投也就不是民主的普遍标准，而只是政治选择。
由此观之，“占中公投”实际上是假公投：第一，不是革命性的法外公投，因为没有涉及基本法下政治体制的根本改动，且和平非暴力的外观又确保了对现行秩序冲击的有限性；第二，不是合法的法内公投，因为中国宪法和基本法采行世界大多数国家之选择建立了议会民主体制，没有创设法内公投。从其操作上看，无论是之前的“五区公投”还是此次“占中公投”，都只是一种政党内部的意见凝聚与政治造势，对外则表现为一种政治请愿权。就代表性而言，“五区公投”总人数50万左右，“占中公投”预期10万，无论是法理还是制度意义，都不可能代表全港350万选民，二者之间没有任何具有法律意义的代表性连接，只是泛民政党及其选民的内敛性表达。其冒用“公投”之名，无法理和法律依据，属于单纯的政治操作，港人应予明辨。
（本文原载香港《大公报》2014年6月16日，略有删节，作者系北航高研院讲师，香港大学法学院Leslie Wright Fellow）
