摘要:  在我国，平等权的司法保护经历了从“宪法平等”到“不受歧视”的路径转型，平等权终以不受歧视的姿态进入实质性的司法审查环节。在审判实践中，法院裁断争讼行为是否构成歧视主要审查案件中是否存在促发归类效果的区别对待行为、区别对待行为适用的归类事由是否为法律明确禁止、受到区别对待的当事人是否遭受相对不利的后果以及归类事由与不利后果之间是否存在因果联系等四个要素。在前述四要素成立之时，法院出于对干涉行政事务的谦抑、维护公共利益的需要、对意思自治的尊重以及对真实职业资格的承认等，仍得认定争讼行为不构成歧视。

关键词:  平等权；反歧视；基本权利；司法审查

近段时间以来，国务院、教育部、国资委连续发文规范高校毕业生招聘中的用工行为，禁止基于毕业生性别、民族等的就业歧视。[1]不言而喻，禁止歧视意在维护公民享有的平等权利。以禁止歧视的名义保护平等权得以经由话语体系的转换为平等权最终进入司法实践铺平道路。当然，立法对歧视的禁止必须有相应的司法审查技术作为衔接，禁止歧视成败的关节在于如何从纷繁复杂的各色行为中识别出违法的歧视行为，而识别歧视所仰赖的又是法院在司法实践中发展出的一套精密复杂的审查技术。平等本身是一个宏大的命题，如何保护平等却蕴藏于司法实践的诸多细节。本文拟通过对我国已有反歧视案件的梳理、归纳，从判决中尝试提炼中国法院处理歧视问题的本土经验。

一、平等权司法保护的两条道路：“宪法平等”与“不受歧视”

平等权是我国公民依据宪法和法律享有的权利。新中国成立初期，1950年《婚姻法》规定了婚姻领域中的男女平等权利；1952年《民族区域自治实施纲要》对“民族平等权利”予以确认。五四《宪法》第85条则规定“公民在法律上一律平等”。

后“文革”时代平等权的立法保护得到重建和加强。八二《宪法》第33条第2款规定公民在法律面前一律平等；第34条赋予我国公民平等的选举权和被选举权；第48条就性别平等问题作出规定，强调妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。其后，除宪法以外的十余部法律同样就平等权作出规定。这其中《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》、《监狱法》、《传染病防治法》以及《未成年人保护法》侧重于保障女性、残疾人、刑满释放人员、传染病病原携带者以及未成年人等平等权易损人群；《劳动法》、《就业促进法》、《行政许可法》等主要覆盖劳动就业、行政许可等平等权侵权行为的易发领域；《继承法》、《婚姻法》和《义务教育法》等则将保护对象与规制领域交错起来，强调特定领域中特定对象享有平等权利。截至20世纪90年代，我国已经初步完成了以宪法为龙头，以法律为主体的平等权保护立法体系建设。

（一）居于十字路口的平等权司法保护

然而，平等权保护从立法到司法的跨越却显得颇费周章。一方面，八二宪法虽然实现了文本上对平等的回归，但平等观念的重构需要思想的碰撞和时间的沉淀。20世纪八九十年代围绕平等问题亟待澄清的远非该项权利的司法保护而是其所能延伸的边界——法律平等究竟是制定法律、执行法律、适用法律的三位一体抑或仅限于执法与适法的二维统一。[2]

另一方面，因侵害平等权引致的纠纷在20世纪九十年代的社会生活当中已初露端倪，但平等权甫一踏入司法实践领域即遭遇重大分歧，受诉法院展示出的审裁策略大相径庭。司法实践分歧的根源在于对平等权保护法律依据的矛盾认识，尤其是宪法平等能否穿透法域限制，直接约束民事法律关系中私人的行为。在“王玉伦、李尔娴诉新津镇蔬菜村土地转让费纠纷案”[3]中，法院针对蔬菜村村委会依据该村村规民约中有关本地出嫁女子连同婚后所生子女不得享受一切待遇的规定，拒绝支付王玉伦、李尔娴土地转让费的行为，跳过当时已经生效的《妇女权益保障法》等法律，直接以该条款有悖男女平等宪法原则为由，宣告其无效；[4]而在稍早前发生的“徐华平等诉灌南县汤沟镇沟东村村民委员会以应随夫分地不发给土地征用补偿费纠纷案”中，同样面对村委会剥夺本村外嫁女子合法权益的情形，法院则通过援引《妇女权益保障法》、《民法通则》有关条款确认沟东村外嫁女子徐华平有权获得本村征地补偿款，[5]只字未提宪法。

（二）宪法平等权司法化的尝试

居于十字路口的平等权司法保护当何去何从？学界以实际行动力挺宪法平等司法化。坦率地说，宪法平等司法化的构想不单是保护平等权本身的需要，在更深层次上承载了宪法学界对“文革期间”法治崩坏痛定思痛后投射于宪法实施的希望。

作为八二宪法出台前后围绕违宪审查争论的延续，[6]世纪交替之际有关宪法司法化的讨论迅速升温。最高法院在齐玉苓案中作出的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》则让学界再度看到宪法适用的一线希望。这部法律不仅应当具有理论上的最高效力，也有必要在实践中成为最高行为规则，而司法化的迟滞则被视为宪法适用的主要障碍。[7]更为重要的是，齐玉苓案在隐约透露出宪法适用曙光的同时，也含蓄地提示了适用的一条可能管道，即通过提起诉讼将宪法基本权利夹带入法院，进而“迫使”受诉法院作出违宪抑或合宪的判断。为了扫除基本权利进入诉讼的障碍，学界对基本权利之于私人事务的拘束效力抱持乐见其成的态度，[8]甚至在宪法司法化基础之上进一步提出私法化的概念，强调“私法化”是在中国国情下发挥宪法作用，保障公民权利的现实选择。[9]

这场由实务部门开启，法律精英跟进的宪法司法化运动肇始于受教育权，但平等权很快取而代之。“平等权约束的事项范围没有自己具体的局限性事项范围，这意味着一般平等权适用于所有领域和事务”。[10]21世纪头几年间中国的平等权诉讼四处开花，相继出现以“蒋韬诉中国人民银行成都市分行录用行员要求身高条件案”、“张先著诉安徽省芜湖市人事局录用公务员拒绝乙肝病毒携带者案”、“周香华诉中国建设银行平顶山市分行强制女性职员55周岁退休案”等为代表的一批直接张扬宪法平等权的经典案例。这些案件的原告不仅向法院直陈宪法平等权受到侵害，甚至尝试超越审判环节，依据《立法法》规定建议全国人大常委会启动违宪审查程序。[11]

然而，宪法司法化面临的制度鸿沟以及法院之于平等权案件的集体陌生感注定了学者、公民与法院三方在宪法平等权司法保护领域自说自话的结局。最高法院把宪法司法化的大门推开一道缝隙之后再无动作跟进。学界在宪法平等权司法保护问题上对法院的苦苦“纠缠”最终只换来法院的缄默与回避。受诉法院要么高挂司法谦抑的免战牌，甚至略显粗暴地将宪法平等权案件排除在受案范围之外；[12]要么通过争点的移花接木，将当事人宪法平等诉求降格为具体行政行为是否合法、民事契约是否有效等与宪法平等无关的法律问题，进而将案件导入既有审判框架。[13]总而言之，法院始终不愿撩开笼罩宪法平等权的面纱，让人一窥其庐山真面目。

（三）从“宪法平等”向“不受歧视”的转型

宪法平等诉讼屡战屡败，随着宪法司法化研究热度的渐次退去，更有进退维谷之虞。司法实践的结果表明，在更深层次的法律关系没有理顺之前，平等的宪法“高帽”在中国当下社会发展阶段中客观上无益于此项权利的司法保护。

在这个背景之下，“不受歧视”话语体系作为宪法平等的替代者在2006年以后开始崛起。[14]虽然两者对立统一，但就可操作性而言，禁止歧视显然要远远强于居于硬币另一面的平等。法院也许无力回答何为平等，但却可以在个案中判断争讼行为是否构成歧视而侵害平等权。随着判例积累，歧视的司法线条必然逐渐清晰，平等的轮廓自当呼之欲出。从某种意义上来说，不受歧视是平等权得以最终走向司法实践的催化剂。并且，相较于宪法平等试图从根本法的高度全域解决平等问题，不受歧视则将关注的焦点集中在重点领域中的重点人群。

2008年《就业促进法》的颁布实施进一步加快了平等权司法保护领域从“宪法平等”向“不受歧视”转型的步伐。《就业促进法》在禁止五类歧视行为的同时，首次明确赋予公民在受到歧视时得诉请司法救济之权利，解决了反歧视诉讼“于法无据”的正当性问题。更为重要的是，较之于宪法平等案件中的极度克制，法院对反歧视案件的态度总体趋向适度干预，不仅受案数量出现大幅增加，而且原告胜诉的案件亦不在少数。[15]

二、反歧视案件的审查要素

笔者用以分析我国反歧视案件司法审查现状的案例主要通过三个渠道获得：一是在北大法宝案例数据库中检索到的96起案例；[16]二是从《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》中检读出的4起案例；[17]三是国内某公益机构授权笔者研究使用的16起案例。由于平等权抑或歧视并非现阶段最高法院认可的立案事由，反歧视案件在司法实践中通常以劳动合同、财产权、隐私权、一般人格权纠纷等名目出现。考虑到客观条件限制对样本取得本身造成的局限，本文将重点借助典型案例描述法院在司法实践中审查是否构成歧视的一般规律，梳理在个案中法院业已承认的阻却歧视违法性的例外事由。

从案件分布上看，我国存在三个较为明显的反歧视诉讼高发带：首先，农村集体经济组织财产分配中，女性、外来户籍村民容易成为被歧视的对象。村民委员会制定的村规民约包含有克减乃至剥夺“外嫁女”、“外来户”及其子女享受诸如征地补偿款等集体经济组织财产分配的权利。其次，劳动就业中用人单位以各种表面正当的理由解除与处于孕期、产期、哺乳期的女职工以及乙肝、艾滋病等传染病病原携带者的劳动合同。此外，公务员[包括事业单位工作人员]招录过程中也出现若干起因为考生身高、学历、年龄、健康状况等条件不达标，被人事部门拒绝录用而引发的歧视诉讼，最后，在公共服务领域，先后发生数起原告主张受到服务提供者国籍歧视、财产状况歧视、户籍歧视等的诉讼。虽然这类案件数量不多，但法院在这些案件中阐释的论证思路值得重视。

（一）行为要素：触发归类效果的区别对待行为

歧视在本质上是一种区别对待行为，是否存在导致差异化待遇的区别对待行为由此成为法院判断歧视与否的出发点。争讼行为构成区别对待取决于该行为是否有特定的指向对象，亦即行为会否触发归类效果，将原本无序混杂的人群按照某一标准重新分割排列。行为不能引发归类的，当不能以歧视论处。在“徐高诉北京燕莎中心有限公司侵犯人格权案”[18]中，针对徐高关于凯宾斯基饭店在东花园以中文书写“酒店范围，仅供住店客人使用”告示是对中国人歧视的主张，法院从该行为的指向性入手审查其是否构成歧视。法院认为“该告示所针对的对象具有不特定性，而非原告徐高理解的只针对中国国籍的公民”。易言之，告示旨在提醒一切有可能进入酒店花园的个人，没有包含明确针对中国公民的内容；在中国境内经营的企业以中文书写告示本身符合常理，也不能解读出暗指中国公民的意思，告示因为没有明确的指向人群而并无基于国籍区别对待中国籍公民和非中国籍公民之效果，歧视一说自不能成立，故凯宾斯基饭店在东花园以中文书写告示不具有违法性。

（二）事由要素：法律保护领域内适用的法定禁用事由

如果区别对待行为能够成立，法院须得进一步判断区别对待使用的归类事由为何以及归类事由系在何种情境下使用。考虑到社会生活中区别对待无处不在，可资使用的归类事由亦不可胜数，为了避免泛化“歧视”以致过度干涉行政机关或者企事业单位的自主权利，法院通常会秉持“事由法定”的基本准则，即以归类事由是否为法律明文禁止作为裁断区别对待行为是否构成歧视的基准。“事由法定”在司法实践中延伸出两个标准：第一，归类事由的适用领域是否受到法律保护；第二，受保护领域内适用的归类事由是否为法律所禁止。

1.法定的适用领域

“事由法定”首先表现为归类事由必须在法律保护范围之内使用方得构成歧视。在“高宇[化名，笔者注]诉国家大剧院、北京市和平里医院人格权纠纷案”中，高宇主张国家大剧院以其系乙肝病毒携带者而予劝退实习，系基于公民传染病病原携带状况的区别对待，国家大剧院的行为有违《劳动法》、《就业促进法》之规定构成乙肝歧视。受诉法院没有否认区别对待行为的存在而是将全案审查的焦点集中在该行为发生的领域，即高宇与国家大剧院之间业已成立的实习关系能否被纳入劳动法律关系领域，受到《劳动法》、《就业促进法》等法律禁止歧视条款的保护。在法院看来：[19]

如果国家大剧院是以招聘正式工作人员为目的，为原告提供了实习岗位，才可能涉及其与原告终止实习关系的行为是否违反《就业促进法》及《劳动法》的相关规定；如果双方仅为单纯的实习关系，则不适用《就业促进法》与《劳动法》的调整。本案中，原告到国家大剧院实习时为在校大学生，国家大剧院在××大学[笔者隐去原告就读学校名]就业网上发布的信息也为招聘实习生，因此，原告虽为即将毕业的大学生，但双方之间并不适用《就业促进法》及《劳动法》的相关规定。

通过对“劳动关系”的严格解释，受诉法院将实习关系与《就业促进法》和《劳动法》意欲保护的劳动关系区别开来，进而将之排除在两法适用范围之外。按照高宇案的推理逻辑，发生在法律保护边界之外的区别对待行为，即使使用了法定禁用事由亦不构成歧视。法律管辖的边疆也即是反歧视案件中司法审查所能达至的边界。

2.法定的禁用事由

在法律管辖范围内，“事由法定”表现为只有基于法定禁用事由作出的区别对待方可判定为歧视。已有反歧视诉讼中被指为歧视的区别对待行为涉及基于公民性别、户籍、身高、学历、财产状况等的归类，而现行法律列举的禁用事由限于公民的性别、民族、种族、残疾、户籍、年龄、宗教信仰、既往刑罚经历、传染病病原携带。从法院裁判结果来看，争讼行为区别对待使用的事由是否为法律明文禁止对该行为最终会否被判定为歧视有着直接且明显的影响。

在“王江萍等诉郴州市北湖区万华岩镇增湖村三组承包地征收补偿费用分配纠纷案”[20]等农村集体经济组织以村规民约剥夺外嫁女性集体财产分配权益系列案件中，受诉法院依据《妇女权益保障法》、《合同法》、最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》等的规定认定村规民约中克减、剥夺女性财产权益的内容因与法律禁止性规定相抵触而无效；在“中海公司诉张玲试用期间怀孕并严重违反劳动纪律解除劳动合同劳动争议案”[21]、“广州重成机器物资贸易有限公司诉谢荔红劳动争议案”[22]等用人单位解除“三期”女性职工劳动关系案件中，受诉法院亦直接援引《劳动法》第29条、《劳动合同法》第42条、《妇女权益保障法》第27条等关于禁止用人单位在女职工孕期、产期、哺乳期期间解除劳动合同的规定，判决用人单位歧视女性职工的行为违法；类似的，在“余某诉名幸电子[广州南沙]有限公司平等就业纠纷案”[23]，“王浩[化名，笔者注]诉广西金桂浆纸业有限公司一般人格权纠纷案”[24]等乙肝歧视案中，法院同样通过援引《就业促进法》、劳动和社会保障部《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》等禁止乙肝歧视条款判决用人单位解除与乙肝病毒携带者劳动合同的行为违法。

如果区别对待的事由没有出现在法律禁令的目录中，原告有关该行为构成歧视的主张则很难通过法院的司法审查。在“李金仁诉江西日报社人格尊严权纠纷案”[25]、“吴卫明诉上海花旗银行储蓄合同纠纷案”[26]等案件中，原告主张被告基于其学历、财产状况等非法定禁用事由作出区别对待，构成“学历歧视”、“对小额储户的歧视”等均铩羽而归。法院通过确立事由法定的基本规则划定意思自治与社会公序良俗的界限。

（三）后果要素：物质或精神上相对不利的后果

区别对待行为须得导致不利后果，亦即损害的实际发生。由于歧视导致的是不同群体间的差异化处境，因而不利后果必然是在相对意义上而言的。从审判实践来看，法院有关不利后果的审查标准比较宽松。一方面，因为区别对待而使当事人财产权益蒙受损失的，法院得予以认可，例如农村外嫁女因为村规民约被剥夺征地补偿款分配权利；另一方面，当事人主张受到精神损害的，司法实践同样视之为不利后果的表现形式之一，尤其是在财产损失难以被量化或者损失数额过小的案件中，精神损害赔偿即成为主张遭受歧视的原告据以维护其平等权利和人格尊严的重要依凭。

歧视引致不利后果的落脚点在于其“相对性”之上，如果行为无差别地造成权利损害，即使最终被认定为违法，亦非因其构成歧视。在“杨云飞诉河南省黄泛区农场、河南省黄泛区农场九分场劳动争议案”中，针对杨云飞关于其在退休后单位拒发技能工资、连动工资，致其在工资、福利等方面遭受歧视待遇的主张，法院在判决中即从不利后果的相对性出发作出否定性判断：[27]

杨云飞退休后每年领取的退休金均是按国家政策调整后应发金额，其要求补发技能工资和连动工资的请求，因泛区农场九分场及泛区农场其他各单位均只是将技能工资和连动工资作为职工档案工资管理，而实际未执行，且根据国家政策的有关规定，退休职工只发退休金，而不享受技能工资和连动工资等待遇。所以，原告杨云飞退休后在工资、福利等方面没有遭受歧视待遇。

法院认定杨云飞未受歧视的理由主要有两点：首先，按照国家政策规定，杨云飞本无享受技能和连动工资的权利，单位拒绝发放并未对杨造成不利后果；其次，即使杨云飞有权享受相应工资待遇，拒发行为造成的不利后果也不存在“相对性”——考虑到整个泛区农场均未执行技能工资和连动工资的事实，包括杨在内所有职工的权利面临无差别损害，单位在处理杨云飞退休待遇中并未在杨和其他职工之间形成高下有别的差异，因而不发放杨云飞两类工资不构成对其的歧视。换句话说，假设单位拒发两类工资的行为确实应当予以纠正，亦非因其歧视杨云飞，而是未能执行国家政策的有关规定。

（四）关系要素：归类事由与不利后果之间的因果联系

反歧视案件司法审查的最后也是最具挑战的一环，是确定归类事由与不利后果之间存在因果联系。女性、乙肝病毒携带者等被用人单位拒绝录用、被剥夺财产分配权利并不等同于遭受性别、病原携带状态歧视。《就业促进法》所禁止的歧视是以性别、传染病病原携带者等为由作出的区别对待，尤其强调性别、传染病病原携带状态等归类事由在不利后果发生中起到的作用，因而法院必须查明个人具备或者不具备法定禁用事由是否是导致其受到区别对待，进而蒙受不利后果的原因。

1.通过“去掉同类项”查明是否存在因果联系

“去掉同类项”是对因果关系的逆向探求。受到区别对待的若干群体被放在一起进行比较，去掉群体间的相同之处，剩下的不同之处即被认定为歧视发生的真实原因。在“徐志燕等12名招婿上门的女性村民诉呼和浩特市赛罕区西把栅乡沙梁村委会集体经济收益分配纠纷案”[28]中，法院将12名被取消村民集资住宅楼和面临街商业楼分配权的女性原告与已经取得“两楼”的其他村民进行比较，得出“本村出生的男性村民结婚后仍在本村居住生活的，享有分配两楼的权利，原告除性别外，其他条件与男性相等”的判断。通过对比，最终将不利后果发生的原因锁定在性别之上，进而认定村委会在两楼分配权享有方面区别对待“出嫁闺女”的做法是对妇女的歧视，违反了我国男女平等基本国策。

2.通过探究行为人主观心态推断是否存在因果关系

审判实践中理想的比较对象可遇而不可求，为数众多的反歧视案件往往面临无对象可资对比的难题。在这种情况下，法院可能转而探究行为人在做出区别对待行为当时的主观心态，亦即推断行为人的决策是否受到禁用归类事由的驱使，存在歧视的主观故意。

在“谌某斌诉深圳市标某汽车有限公司人格权纠纷案”[29]中，原被告双方就劳动关系解除的真实原因各自作出互相矛盾的表述，谌某斌主张标某公司以其系乙肝病毒携带者为由解除劳动合同，而公司则主张解雇原因系因谌某斌在应聘中提供虚假学历证明和工作经历，以欺诈手段骗取公司订立劳动合同。审理过程中，法院没有刻意为谌某斌挑选比较对象，而是直接审查公司作出解除劳动关系决定时的主观心态。结合谌某斌提交的该公司车间主管徐某祥与其通话录音中对解雇缘由的确认，法院认定标某公司解除劳动关系的原因“是由于谌某斌经体检是乙肝病原携带者”。换言之，公司的雇佣决策建诸于法定禁用事由之上，谌某斌携带传染病病原的状态与其遭受不利后果之间存在显而易见的因果联系。

事实上，如果比较无法展开，那么在归类事由与不利后果之间建立因果联系的重任即完全依赖对行为人主观心态的探查。主观故意的缺失会导致法院倾向得出非歧视的结论。在“张达[化名，笔者注]诉青岛海尔洗衣机有限公司，青岛海尔人力资源开发有限公司劳动争议纠纷案”[30]中，法院即以张达自愿签字同意回家治病，自愿改派回原籍为由，认定其从海尔洗衣机公司离职的原因系对其民事权利的自由处分，进而得出海尔洗衣机公司并无以其为传染病病原携带者而予拒绝录用主观故意的结论。

3.归类事由与不利后果之间的关联强度

归类事由与不利后果之间必须存在因果关系，但两者之间因果关系的关联强度应当达到何种水平？从逻辑上讲，归类事由可能是不利后果发生的唯一或者主要原因，也可能只是共同导致不利后果出现的诸多因素之一。一旦行为人的决策动机是法定禁用归类事由与其他合法事由的混杂，法院会否在事由与后果之间建立因果链条进而确定歧视的存在？现阶段反歧视案件的审判实践显示，无论采用比较抑或直接探究行为人的主观心态，法院总是期待能够在行为与事由之间寻觅到一条清晰的因果链条，换句话说，区别对待行为要么基于非法事由而构成歧视，要么缘于合法情势与歧视无关，两者必居其一。这种泾渭分明的因果联系审查标准过分简单化了行为人在决策时的复杂心态，尤其是当行为人存在合法的与非法的“混合动机”时，法院可能放纵部分动机复杂的歧视行为。

三、阻却歧视违法性的特殊情由

一旦原告成功地向法院展示了区别对待行为、归类事由、不利后果以及因果联系等四要素的存在，歧视即告成立，法院最后需在此基础上查明是否存在阻却被诉行为违法性的事由，从而在最后关头将争讼行为与歧视区别开来。司法实践中法院认可的违法阻却事由主要包括行政事务、公共利益、意思自治和真实职业资格等几类。

（一）对干涉行政事务的谦抑

出于对自身弱势地位的认识和对行政机关依职权处理行政事务的尊重，法院在处理以行政机关为被告的反歧视诉讼时，采取了极为审慎的态度。

在“朱文珍不服铜山县人事局事业人员竞聘上岗决定案”[31]中，法院以竞聘上岗行为是农业服务系统内部竞聘行为，不属于行政诉讼受案范围为由，拒绝对铜山县人事局拒录乙肝病毒携带者的行为进行审查。法院回避审查拒录行为的理由乃是该案“被诉行为涉及行政政策问题，不便于法院处理。”因为该案被诉行为“是铜山县人事局根据省市政府加强和改进农技推广服务体系建设的要求进行的机构改革，是在改革中解决人员分流问题而实施的竞聘上岗行为，是铜山县人事局根据上级政策规定而实施的行为”。由于“我国有关公务员管理的一系列规章制度还没有健全”，受诉法院认为“基于行政诉讼审判工作的实际，法院审查起来也有一些困难，行政机关自行处理这类争议有利于保证行政管理的效率”。

即使进入到实质性的司法审查阶段，法院适用于此类案件的审查标准亦极为宽松。法院更多地将目光聚焦于被诉行为是否系依职权而为，亦即法定职权的存在得阻却行为的违法性。在“杨冬梅与祁东县人民政府其他行政行为纠纷案”[32]中，法院即以“被上诉人[祁东县人民政府，笔者注]作为县级以上人民政府，有权敦促所属教育行政主管部门对招聘教师的业务素质及学历、年龄作出具体要求，且上述要求符合《中华人民共和国教师法》第一条规定的立法精神”为由，认定祁东县政府对不具有“全日制”学历文凭且年龄超龄的参考人员不予录用的行为符合法律规定。

不难看出，法院在关涉应否否决包含区别对待内容的行政行为方面显得较为谨慎，在处理涉及行政机关的反歧视案件时轻易不会僭越司法谦抑的红线，干涉行政机关的用人决策。

（二）维护公共利益的需要

如果对特定人群权利的克减、剥夺是出于维护公共利益的需要，法院亦会在进行利益衡量后拒绝将该行为视为歧视。以公共利益阻却区别对待行为的违法性常见于克减、剥夺传染病病原携带者权利引发的反歧视诉讼。在“吴某诉安庆市教育局、安庆市人力资源和社会保障局教育人事录用案”[33]中，“公共利益”即是法院证成拒录艾滋病病毒携带者行为合法的重要理由。在法院看来，“宪法及劳动法、就业促进法、传染病防治法等规定了平等就业权利，但是这种平等就业的权利，并不排除法律给予保护公共利益、他人利益而对特定情况下权利人的就业权利进行限制”。考虑到“教师是一个与广大学生有密切接触的职业”而艾滋病“是一种严重的传染性疾病”，出于防止艾滋病毒扩散，保证学生身体健康的正当目的，对艾滋病毒携带者作出区别对待并不违反法律规定。当然，如何在公共利益与个人平等权利之间找到一个恰当的平衡点尚需高超的司法审查技巧。法院至少应当考虑传染病病原本身的严重性和拟从事职业导致病原扩散的风险性，避免滥用“公共利益”过度压制个人合法权益。[34]

（三）对意思自治的尊重

意思自治要求法院在民事活动中尊重各方当事人平等协商后自愿达成的合意。即使合意之中包含有区别对待的内容，只要是各方真实意思表示，法院仍得认定区别对待不构成歧视。在“李水清与上海市青浦区徐泾镇水产村村民委员会承包合同纠纷案”[35]中，李水清主张水产村村民委员会关于该村鱼塘承包费数额的确定和承包费上交期限的规定存在本村村民和外地农民区别对待的情形，是歧视性、不平等的。法院审理后认为，根据李水清以前承包水产村鱼塘的经历以及在该案所涉合同签订前已与水产村村委会签订过类似承包合同且履行完毕的事实，可以认定李水清对水产村实行本村村民和外地农民区别对待的做法“早已明知且已自愿履行”。在这种情况下，李水清仍然选择签订争议承包合同并支付承包费，当认定为以其真实意思表示自愿接受水产村的区别对待，故不能得出争议合同显失公平，构成歧视的结论。在随后的“王宝楠与上海交运便捷货运有限公司企业承包合同纠纷案”[36]、“张林根与上海交运便捷货运有限公司承包合同纠纷案”[37]中，法院均以类似裁判理由驳回当事人受到歧视性待遇的主张。

当然，合意之下的区别对待并非绝对不受司法钳制。法院在予以尊重的同时亦试图框定合意之下区别对待所能达至的边界。审判实践中，通过嵌入对区别对待行为社会效果的评价，法院得以灵活掌握合意边界，同时把现行法律明文作出的禁止性规定设定合意所能形塑区别对待行为不可逾越之底线。易言之，一致的合意不得排除法律禁令之适用，更不得对抗法律禁令。

在“米龙与云南世博集团有限公司、昆明世博园股份有限公司消费索赔纠纷案”[38]中，米龙主张昆明世博园对云南本地游客按30元收取票款，对外地游客按100元票价执行的做法构成对外地游客严重的歧视。法院一方面承认“以消费者属地的不同确定不同的消费价格，显然是对不同的公民给予了不同的消费条件和消费机会”，暗含有歧视四要素业已满足之意；另一方面又认为，被告已经充分履行了告知义务，原告作为消费者，有权自主选择是否进行消费。原告购票的行为足以表明其自愿接受差别票价的待遇。

但在以合意阻却行为违法性的同时，法院另从社会效果的角度对争讼行为做出考察。合意之外，以消费者属地作为划分标准的做法是否合法关键是其能否“取得社会成员的普遍价值认同，是否能满足人们的愿望和需要”。“被告对于本地居民的优惠是为了鼓励本地居民参与旅游节的活动，并未要求外地游客支付超出正常价格的对价。这一相对不公平的程度并未达到社会不能容忍和违反公众普遍公认的行为准则”。虽然在米龙案中法院并未否定基于合意而实施的区别对待行为，但其判词显然也包含了另外一种可能，即当区别对待导致的差异化程度超过社会容忍限度之时，法院必将予以干涉。

如果说社会效果取决于法院裁量，尚有余地可以回旋，那么法律的禁止性规定则构成合意之下的区别对待行为在任何时候皆不得逾越的红线。前述农村集体经济组织财产分配案件中，对于集体经济组织制定村规民约剥夺女性集体财产分配权益的做法，法院一概以作为意思自治产物的村规民约不得跨越法律边界，不得恣意剥夺少数人正当权益为由予以否定。在“陈功梅诉新县新集镇塘洼村卷井洼村民组土地补偿费纠纷案”[39]中，法院阐述的观点极具代表性：

根据我国宪法和婚姻法的规定，男、女社会权利应是平等的，并强调应当着重保护妇女、儿童的合法权益。被告村民组以原告系出嫁女为由剥夺其相应的集体财产收益权，是封建思想中重男轻女、视出嫁女为泼出水的集中表现，该行为也违反了我国农村土地承包法的相关规定……被告辩称，村民组对土地补偿分配方案由村民集体讨论决定，该分配方案中约定了对于出嫁女不应享有土地补偿款的分配权。根据相关法律规定，村民可以实行自治，但其自治规定及乡规民约的内容不得违反相关法律规定，否则，违反部分应视为无效。该分配方案中带有歧视妇女的条款，违反了我国宪法、婚姻法等相关法律规定，故应视违反法律规定的条款为无效条款。

不仅如此，法院贯彻法律禁令的态度极为坚决，即使受到歧视的个人自身存在过错，也不能免除区别对待行为人的法律责任。在“陈海云与鹤山高合塑料制品有限公司、鹤山高合塑料制品有限公司广州分公司劳动争议纠纷案”[40]中，就用人单位有关陈海云故意隐瞒真实婚姻状况，辞退不违法的意见，法院一方面确认劳动者瞒报行为的确有违诚实信用原则，另一方面则坚持以用人单位“在招聘员工时设定未婚女性的用工条件，是违反我国劳动法关于‘劳动者享有平等就业和选择职业的权利’的规定的”；劳动者隐瞒真实婚姻状况“没有影响被上诉人的正常用工”，“正常怀孕，也是其享有的权利，被上诉人因已婚女性会影响用工计划，显然存在性别歧视和违反平等用工的原则”为由，判决用人单位解除与原告的劳动关系系属非法。

（四）真实职业资格

真实职业资格强调区别对待的归类事由是完成某项工作不可或缺的条件，基于该事由而为的区别对待不成立歧视，尤其是该事由被法律明确禁止使用的情况下。我国反歧视案件审判实践中尚未出现法院直接基于真实职业资格标准肯定基于法定禁用事由而为的区别对待行为合法性的判例，但部分案件业已展现出法院运用真实职业资格裁判的思路。

在“梁某某诉怀化市鹤城区教育局教育行政处理纠纷案”中，法院实际上把对考生的身高、学历、健康状况等限制处理为真实职业资格：教育行政部门设定的招聘条件“对一般公众而言实质上就是一种限制，但这种限制并不等同于歧视，而是根据招考目的和特点而特别设定的”。符合招考目的、特点的聘用条件就是从事职位工作所必须具备的条件，法院据此认定行政机关设置身高下限虽系基于身高的区别对待，但并不违反法律规定。

同样地，在“沈如龙与广东绿由环保科技股份有限公司劳动争议纠纷案”[41]中，针对沈如龙有关绿由公司“人为设置‘粤语能力是该岗位的任职要求之一’，并且以上诉人‘广州方言沟通不通畅’为理由，违法解除劳动关系，已经构成了就业歧视”的主张，法院在判决中强调：“法律并不禁止用人单位根据自身经营的特点，对某些特定岗位设置相应的用工条件”。“被上诉人之所以解除与上诉人的劳动关系，是基于上诉人广州方言不熟悉，而导致沟通不通畅，影响了正常的工作”，亦即粤语沟通能力是履行岗位职责必备条件。因沈如龙“广州方言上沟通不通畅”，绿由公司作出解雇决定确系基于真实职业资格的考虑。

四、结语

反歧视诉讼的根本目的是通过适度司法干预建立公正的社会资源分配机制，确保市场经济条件下机会平等的真正实现。歧视案件审查规则的建立和完善则在平等权利从纸面到实践的转换过程中扮演了重要角色。经过十余年时间的探索，我国初步搭建起以区别对待行为、归类事由、不利后果以及事由与后果之间因果联系为基本审查要素，以行政事务、公共利益、意思自治以及真实职业资格为例外的司法审查框架。反歧视诉讼司法审查技术精细程度逐渐提升，显示此新兴类型诉讼正在走上规范化发展的道路；而审裁实践的结果也印证了中国法院当下采用的这套审查技术的确能够为反歧视诉讼司法实践提供具有操作性的指引。

当然，实事求是地说，现阶段法院适用的审查技术仅仅只是解决了标准有无的问题，整体上仍然显得比较粗糙。法院不仅自我设置了颇多的审查禁区，而且在诸如因果关系等要素的审查方面提出了较高的通过标准，显示出法院在介入社会生活，尤其是民事活动时的谨慎和自律。蛋糕做大到一定程度后，对公正分配发展收益的渴求必然超过对发展速度的关注。反歧视诉讼是剔除不恰当的资源配置规则，抵消市场配置资源固有缺陷的重要手段。要保证公民享有的平等参与、平等发展的权利，维护社会公平正义，消除歧视必是题中应有之义。在这个意义上说，中国的反歧视诉讼道路曲折而前景光明。

注释:

[1]详见教育部办公厅《关于加强高校毕业生就业信息服务工作的通知》(教学厅［2013］5号)；国务院办公厅《关于做好2013年全国普通高等学校毕业生就业工作的通知》(国办发［2013］35号)；国资委办公厅、教育部办公厅《关于做好2013－2014年国有企业招收高校毕业生工作有关事项的通知》(国资厅发分配［2013］37号)。

[2]持“三位一体”观点的学者认为，“法律面前人人平等”既包括司法平等，也包括立法平等，并且是对一切公民讲平等；持反对观点的学者则以法的阶级性为理论依据，主张“法律面前人人平等”仅限于司法上(即适用、执行、遵守法律)的平等。

[3]新津县人民法院(1995)新民初字第118号民事判决书。

[4]对该案的详细评析，参见喻敏：《论男女平等的宪法原则在“民事领域”内的直接效力》，载《中国法学》1995年第6期。

[5]最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选(1992－1999年合订本)》(民事卷?上)，中国法制出版社2000年版，第418－420页。

[6]刘松山：《八二宪法的精神、作用与局限》，载《华东政法大学学报》2012年第6期。

[7]王磊：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000版，第148页。

[8]参见韩大元：《论社会变革时期的基本权利效力问题》，载《中国法学》2002年第6期。

[9]蔡定剑：《中国宪法实施的私法化之路》，载《中国社会科学》2004年第2期。

[10]朱应平：《论平等权的宪法保护》，北京大学出版社2004年版，第171页。

[11]《关于请求对〈国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法〉第四条第一款进行违宪审查的建议书》、《关于请求对最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉第二十九条进行违宪审查的建议书》，参见周伟等编著：《法庭上的宪法：平等、自由与反歧视的公益诉讼》，山东人民出版社2011年版，第267－275页，第385－392页。

[12]在杨世建诉中华人民共和国人事部拒绝35周岁以上公民公务员报名考试案中，杨世建认为人事部以年龄为由剥夺其担任国家公务员职位报名资格的具体行政行为侵犯其平等权。起诉后，北京市第二中级人民法院和北京市高级人民法院两审均以不属于行政诉讼受案范围为由裁定不予受理。参见周伟等编著：《法庭上的宪法：平等、自由与反歧视的公益诉讼》，山东人民出版社2011年版，第290、298页。

[13]例如，在张先著案中，法院否定被诉具体行政行为的主要理由是其主要证据不足。参见安徽省芜湖市新芜区人民法院(2003)新行初字第11号行政判决书；而在何青志、谌登兰案中，法院审查的重点则是原被告之间签订的《赔偿协议书》是否合法有效。参见重庆市江北区人民法院(2006)江民初字第3491号民事判决书、重庆市第一中级人民法院(2007)渝一中法民终字第1083号民事判决书、重庆市第一中级人民法院(2009)渝一中法民再终字第8号民事判决书。

[14]周伟教授发表在《现代法学》2006年第5期上《论禁止歧视》一文在国内首次对法律歧视的定义、禁止歧视的效力等问题作出系统论述。参见周伟：《论禁止歧视》，载《现代法学》2006年第5期。

[15]参见周伟：《从身高到基因：中国反歧视的法律发展》，载《清华法学》2012年第2期。

[16]笔者以“歧视”作为关键词在北大法宝裁判文书数据库中进行全文搜索，共查找到376个案例，排除诸如政府采购中对相对人的差别对待、非婚生子女抚养权变更等不涉及公民平等权利的案例，剩余96件。

[17]这4起案例分别是：“吴卫明诉上海花旗银行储蓄合同纠纷案”(《最高人民法院公报》2005年第9期)，“中海公司诉张玲试用期间怀孕并严重违反劳动纪律 解除劳动合同劳动争议案”(《人民法院案例选(1992－1999年合订本)(民事卷?下)》)；“张燕诉中国人民解放军南京军区厦门招待所劳动争议案”(《人民法院案例选(2009年第3辑)》)；“韩坤诉厦门翔鹭化纤股份有限公司劳动争议案”(《人民法院案例选(2010年第2辑)》)。

[18]北京市朝阳区人民法院(2000)朝民初字第120号民事判决书。

[19]北京市西城区人民法院(2009)西民初字第7766号民事判决书。

[20]湖南省郴州市北湖区人民法院(2010)郴北民二初字第1618号民事判决书。

[21]最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选(1992－1999年合订本)》(民事卷?下)，中国法制出版社2000年版，第1801页。

[22]广东省广州市中级人民法院(2010)穗中法民一终字第4165、4166号民事判决书。

[23]广州市南沙区人民法院(2008)南法民一初字第180号民事判决书。

[24]广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院(2008)钦南民初字第312号民事判决书。广西壮族自治区钦州市中级人民法院(2008)钦民一终字第253号民事判决书。

[25]江西省南昌市东湖区人民法院(2006)东民初字第71号民事判决书。

[26]《最高人民法院公报》2005年第9期。

[27]河南省周口市中级人民法院(2008)周民终字第1330号民事判决书。

[28]呼和浩特市中级人民法院(2006)呼法民一初字第202号民事判决书；内蒙古自治区高级人民法院(2007)内民一终字第20号民事判决书。

[29]深圳市宝安区人民法院(2011)深宝法民一初字第2828号民事判决书。

[30]青岛市崂山区人民法院(2009)崂民三初字第98号民事判决书，山东省青岛市中级人民法院(2010)青民一终字第105号民事判决书。

[31]江苏省铜山县人民法院(2004)铜行初字第36号行政判决书；江苏省徐州市中级人民法院(2005)徐行终字第18号行政判决书。

[32]衡阳市中级人民法院(2011)衡中法行终字第11号行政判决书。

[33]安徽省安庆市中级人民法院(2011)宜行终字第00002号行政判决书。

[34]广东省在2013年修订的《广东省教师资格申请人员体格检查标准》中即删除了旧标准中有关“艾滋病不合格”的规定，艾滋病病毒感染者担任教职成为可能。参见李仲虞：《广东修订教师资格体检标准 艾滋感染者可当老师》，载《北京青年报》2013年5月28日第A11版。

[35]上海市第二中级人民法院(2002)沪二中民三(商)终字第264号民事判决书。

[36]上海市第二中级人民法院(2002)沪二中民三(商)终字第301号民事判决书。

[37]上海市第二中级人民法院(2002)沪二中民三(商)终字第252号民事判决书。

[38]云南省昆明市中级人民法院(2007)昆民五终字第363号民事判决书。

[39]河南省信阳市中级人民法院(2011)信中法民终字第8号民事判决书。

[40]广东省广州市中级人民法院(2010)穗中法民一终字第4208号民事判决书。

[41]广东省广州市中级人民法院(2011)穗中法民一终字第4942号民事判决书。

李成，四川大学法学院讲师，法学博士。

来源：《华东政法大学学报》2013年第4期