摘要: 比例原则已经从一个警察法上的原则发展成一个行政法原则，进而上升为一个公法原则，甚至有在民法和刑法领域开疆拓土的趋势。比例原则的主要适用范围为公法领域，尤其是在行政诉讼、备案审查等制度框架内，应当就公权力是否侵犯公民权利，围绕有关措施的目的正当性、适当性、必要性和均衡性展开审查。理论上，审查中可以采取较严格或者较宽松的基准。然而，采取的基准不同，很大程度上导致结果不同，从而降低比例原则审查的合理性和可预见性。我们应当立足我国对公权力进行监督的实践，参考域外相关经验，合理确定比例原则各个子原则审查所适用的基准。在目的正当性审查阶段，应当严格审查公权力的目的，防止公权力以正当目的为幌子掩盖其未必正当的真实目的，而对于目的的正当性则不宜提出过高要求。进行适当性审查时，应当适用宽松审查基准。在必要性审查中，应当根据有关措施对公民导致损害大小，分别适用严格或者宽松审查基准。在均衡性审查中，对基本权利所受限制的程度、所实现公共利益大小，应当予以严格审查，对两者之间的法益权衡则应当从宽审查。
关键词: 比例原则 基本权利 审查基准
无论是立法权、行政权还是司法权的行使，都必须具有正当性。权力行使是否正当，判断标准之一即是否符合比例原则。比例原则滥觞于19世纪德国警察法，经过德国联邦宪法法院的药店判决获得宪法位阶，因其具有高度可操作性，在世界范围内广为接受，也为我国的学界和实务界所吸收。比例原则对公权力行为的规制，是通过如下几个步骤的审查而实现的：首先，公权力是否追求一个正当目的？其次，对公民权利作出限制，是否能够促进目的的实现？再次，是否存在对公民权利限制更轻、而同等有效的措施？最后，公民权利和公共利益之间的关系是否均衡，即是否对公民权利设定了过度负担？
鉴于比例原则对约束公权力、保障公民权利具有重大作用，我国学界对此展开了细致入微的研究。纵观当前研究现状，有两个问题需要进一步澄清。一是如何界定比例原则的适用范围，尤其是比例原则能否拓展到民法、刑法领域。二是围绕目的正当性、适当性、必要性和均衡性原则展开审查时，应当适用何种基准。下文即对这两个问题进行探讨。
一、比例原则的适用范围
在我国公法领域，比例原则的实证化已经获得了长足进展，诸多法律、法规和行政规范性文件中都直接或者间接作出了相关规定。[1]例如，《立法法》第7条第1款规定，“立法应当……科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任”。对此，全国人大常委会法工委国家法室在立法法释义中指出，“对于宪法规定的公民的基本权利，法律、法规、规章不得任意加以限制和剥夺，如果不适当地限制或剥夺宪法规定的公民基本权利，就是同宪法相抵触”。[2]这一释义无疑体现了比例原则的精神。又如，《行政强制法》第5条则规定，“行政强制的设定和实施 ，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”。法律之外，一些规范性文件中也对比例原则进行了实证化。2020年《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》明确指出，应当按照合法、关联、比例原则，依照失信惩戒措施清单，根据失信行为的性质和严重程度，采取轻重适度的惩戒措施，防止小过重惩。2021年中央依法治国办发布《市县法治政府建设示范指标体系》，要求各项突发事件应急处置措施规范适度，符合有关法律规定和比例原则。值得一提的是，比例原则在备案审查制度建构中也得到了重视。《法规、司法解释备案审查工作办法》第39条第2项规定：“对法规、司法解释进行审查研究，发现法规、司法解释存在明显不适当问题，有下列情形之一的，应当提出意见：……为实现立法目的所规定的手段与立法目的明显不匹配”。这实际上就要求备案审查机关对立法是否符合比例原则进行审查。
比例原则在公法领域的规范效应，已经毫无争议。值得关注的是，近年来比例原则有向民法、刑法等部门法领域开疆拓土的趋势。在民法领域，一些学者主要基于两个理由主张引入比例原则。首先，导入比例原则可以防止国家权力过度干预民事主体的自由空间。根据意思自治原则，民事主体独立自主的意志不受公权力不当干预，私人根据自己的判断设立、变更和终止民事法律关系。然而，理想很丰满，现实很骨感，实践中公权力往往对私人自治空间进行干预。这一点在 《民法典》第1077条关于离婚冷静期的规定上得到了充分体现。根据该条规定，自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。本来在公权力不加干预的情况下，个人基于婚姻自由可以根据自己的意愿来决定婚姻关系的缔结和解除。然而，立法者为了防止草率离婚、保障婚姻家庭关系稳定尤其是保护未成年子女的利益等目的而规定了离婚冷静期制度，这就在婚姻领域缩减了公民解除婚姻关系的自由。公权力的干预越深入，则私人自治的空间就越有限，那么，引入比例原则对公权力侵入民事领域的行为进行限制，似乎就能够有效维护私法自治的空间。[3]其次，在双方当事人地位不平等的民事法律关系中，人们希望适用比例原则来限制优势一方，以此实现实质公平。在通常情况下，民事主体之间地位平等，只有在双方自愿达成一致的情况下，才可以设立、变更和终止民事法律关系，任何一方都无法将自己的意志强加给对方。然而，在现实中，民事主体之间的关系可能并不平等，一方处于强势地位、一方处于弱势地位的情况并不罕见。例如，在垄断特定商品和服务的商家面前，消费者事实上别无选择。在数字经济日益发展的当前，个人很大程度上依赖于各个平台提供的服务，每一个用户个体都处于弱势地位。就此而言，具有垄断地位的主体实际上具有与公权力类似的强势地位。因此，引入比例原则对其加以制约，似乎能够有效保护处于弱势地位的民事主体。[4]
然而，斟酌比例原则的基本法理，这两个理由均无法成立。首先，公权力限制民事主体的权利从而限缩私人自治空间时，的确受到比例原则的限制，但这一限制仍然是在宪法框架之内进行的，谈不上将比例原则引入民法。例如，婚姻的缔结和解除受到民法规范调整，为了保障婚姻领域的私人自治空间，必须将公权力限制婚姻自由的行为进行约束。立法者规定离婚冷静期，就对公民的婚姻自由作出了限制，但这一限制必须符合比例原则。如果不符合比例原则，则构成对公民根据宪法所享有的婚姻自由的侵犯。由此可见，为了保障私人自治空间，恰恰应当在宪法上对立法者进行约束，限制个人权利的立法不得违反比例原则。其次，第二个理由也经不起推敲。在民事法律关系中一方滥用其优势地位的情况下，的确应当采取措施来恢复失衡的权利义务关系。民事主体之间权利义务关系的平衡，与比例原则框架之内所追求的公共利益和个人权利之间的平衡，具有一定的相似性。然而，两者之间的共同点也就仅限于此，我们无法由此得出应当将比例原则引入民法的结论。具体而言，比例原则要求公权力限制公民权利时，应当确保所采取的措施符合目的正当性、适当性、必要性和均衡性的要求。在民事法律关系中，并非一方为了特定目的而限制另外一方的权利，因此，我们无法想象如何要求一方的行为符合目的正当性、适当性、必要性和均衡性的要求。就此而言，比例原则在性质上无法适用于民事法律关系。当然，在民事法律关系双方的权利义务关系失衡的情况下，的确有必要采取适当措施来恢复平衡。正确的做法，是在宪法上确认国家承担了保护弱势当事人的义务，以使得双方当事人之间的地位恢复平衡。[5]公权力履行保护义务时，对强势一方进行限制，这一限制本身应当符合比例原则。但这发生在被限制者和公权力之间，而两者之间的关系仍然为公法关系，而不属于民法领域，因此，此时比例原则仍然是在公法领域适用。[6]
相比之下，比例原则应当在刑法领域适用的主张，似乎具有一定合理性。与民法规范平等民事主体之间的关系不同，刑事法律关系的主体分别是公权力和作为犯罪嫌疑人和刑事被告的公民，存在通过比利原则来保护个人的可能性和必要性。然而，在刑法上罪责刑相适应等制度已经构成了对比例原则的具体化，在这种情况下再诉诸比例原则，实无必要。[7]
综上所述，比例原则作为一项公法原则的地位已经确立，但不应当在民法和刑法领域适用。在公法领域，立法、执法行为都不得违反比例原则。与此相应，在备案审查、行政诉讼中，都应当根据比例原则进行审查。那么，应当按照何种基准来展开审查，下文予以探讨。
二、目的正当性原则：宽松与严格审查基准并用
对公权力行为进行的目的正当性审查，可以分为两个步骤，一是确认目的，二是判断目的正当性。我们分别讨论这两个步骤中应当适用何种审查基准。如果对公权力所追求目的进行宽松审查，则意味着对公权力的主张照单全收，不加质疑。然而，这一做法的合理性存在很大疑问。在行政实践中，不乏“挂羊头卖狗肉”，以看似正当的目的掩盖不当目的的例子。例如，在郑某某诉五莲县住房和城乡规划局行政强制案中，法院确认被告以拆危房的名义进行拆迁，其行政目的不当。[8]甚至，还有个别国家机关工作人员以履行法定职责为幌子，从事滥用职权的行为。在陈某某等诉广州市公安局***区分局滥用职权案中，法院认定被上诉人“想方设法从陈某某及海南珠宝公司处获取财物、捞取好处”，从而以刑事侦查为名滥用职权，对上诉人采取强制措施。[9]在郑某某等诉陆丰市国土资源局行政处罚案中，法院审查后确认被告进行处罚的目的不正当。[10]太阳底下没有新鲜事，这种现象在所谓的法治发达国家也存在。德国联邦宪法法院在审理“体育赌博案”和“巴登符藤堡州赌场法案”时，就发现了明示目的和实际目的可能发生抵牾。在德国，体育赌博实行国家垄断，由专门国家机关运营，这就限制了私人进入这一行业的职业自由。对此，政府宣称实施垄断的目的是防止市场化带来赌博上瘾。但客观而言，此举旨在增加州的财政收入。联邦宪法法院注意到，公立运营机构进行广告宣传，这就很难让人相信其主要目标是防止赌博上瘾而非提高财政收入。[11]有鉴于此，公权力追求的目的究竟是什么，应当展开严格审查。
在确认目的之后，对目的正当性应当适用宽松还是严格审查基准呢？如果适用宽松审查基准，则公权力的判断将得到高度尊重，除非有明显相反证据，都应当肯定有关目的具有正当性；如果适用严格审查基准，则对目的正当性提出较高要求，即有关目的必须构成重大公共利益。基于一种朴素的直觉，既然宪法将对个人最重要的权利和自由规定为基本权利，公权力似乎就不得基于一般公共利益而限制基本权利，因此，应当对目的正当性进行严格审查。在合宪性审查实践中，加拿大最高法院一度秉持这一立场。其在 1986年欧克斯（Oakes）案中指出，只有为了“足够重要的”（of sufficient importance）的目标，才可以限制 《加拿大权利和自由宪章》规定的权利。在最低限度上，一个目标只有与“急迫而重大的关切”（concerns which are pressing andsubstantial）相关，才是“足够重要的”。[12]如果一个目标不是“足够重要的”，则政府不得对宪法权利作出任何限制。无独有偶，美国宪法上也存在类似做法。美国最高法院区分根本权利（fundamental rights）和非根本权利，它们都受到正当程序条款和平等保护条款的保障。根据被限制的权利是否构成根本权利，美国最高法院进行不同强度的审查。[13]政府涉嫌侵犯根本权利的，适用严格审查（strict scrutiny）。要通过这一审查，政府必须是追求“重大目的”（a compellingpurpose）；政府涉嫌侵犯非根本权利时，则适用理性审查基准（the rational basis test），政府只需要证明有关措施追求正当目的，就可以通过审查。
然而，这一制度安排存在两个困难。首先，人们通常能够就政府所追求目的是否构成公共利益达成共识，但有关目的构成一般还是重大公共利益，则往往仁者见仁智者见智。现代社会价值多元，不存在评价公共利益重要性的公认标准，人们很难就一般和重大公共利益的区分达成一致。以美国为例，对于如何判断政府追求的目的是否重大，至今没有发展出明确标准。其次，如果适用严格审查基准，则公权力不得为了一般公共利益限制基本权利，这将导致一般公共利益的损失。在公共利益和个人权利发生冲突时，正确的做法是在两者之间进行平衡，而不是一刀切否定任何一方。引人深思的是，在提出欧克斯标准三年之后，加拿大最高法院就有法官指出了这一点。McIntyre法官在 Andrews案中指出，在现代社会，立法者对社会经济生活的全面干预和调控是必不可少的，甚至恰恰是保护个人权利、尤其是弱势群体权利的需要。然而，社会经济立法所追求的目标并不涉及“急迫和重大的关切”，因此并非“足够重要”。如果坚持欧克斯标准，政府将无法进行必要的社会经济立法。[14]由此可见，对目的正当性适用宽松审查基准是唯一选择。只要公权力所追求目的构成公共利益，无论其属于一般还是重大，都应当确认其行为符合目的正当性原则。对于这一主张，人们可能担心这将为公权力限制个人权利打开了方便之门。然而，确认目的正当，并不意味着终局性地认定有关措施合宪合法，而是需要继续进行后续审查。比例原则审查的四个步骤构成一个有机整体，第一步从宽审查并不意味着公权力得以随意限制基本权利。如果不能通过适当性、必要性和均衡性审查，则仍然构成对基本权利的侵犯。
实际上，对目的正当性适用宽松审查基准的合理性，也得到了加拿大最高法院和德国联邦宪法法院实践的印证。加拿大最高法院逐渐意识到欧克斯标准不可行，最终予以放弃。如上所述，在欧克斯案三年后，McIntyre法官指出了严格坚持欧克斯标准将导致政府无法进行社会经济立法。又过了一年，加拿大最高法院承认欧克斯标准并非毫无差别地适用于所有情况，而是应当区别具体情况，包括要考察相关利益的性质。[15]此后，加拿大最高法院实际上放弃了这一立场。[16]与此相映成趣的是，德国联邦宪法法院一贯高度尊重立法者对公共利益的判断，对立法所追求目的的正当性从来没有提出较高要求。只要立法者所设定的目标不明显违宪，就肯定其具有正当性，而无论有关目标有多么重要、是否构成重大公共利益。
三、适当性原则：宽松审查基准
确认公权力追求正当目的之后，应当继续审查有关措施是否具备适当性，即能否促进目的实现。在这个环节适用的审查基准也存在宽松和严格两种方案。按照有效性从低到高的顺序，公权力所采取措施可以分为完全无效、低效、高效、完全有效这四种情形。无论适用何种审查基准，完全无效的措施都不能通过审查，高效、完全有效的措施都可以通过审查。适用不同审查基准，只对低效措施的命运产生影响：低效措施能够通过宽松审查，但不能通过严格审查。由此可见，适用何种审查基准，取决于是否应当让低效措施通过审查。基于限制公权力、维护公民权利的立宪主义立场，我们从直觉上倾向于采取严格基准。然而，这一做法是否可取，还有待进一步探究。
如果采取严格基准，则低效措施无法通过适当性审查，在这一步就得出公权力违宪的终局结论。在此应当具体区分两种情况：一些低效措施即便通过了适当性原则，也违反必要性原则和均衡性原则，即便采取宽松标准使其通过适当性审查，其仍然可能无法通过后续审查。因此，在适当性审查中采取何种基准，并不影响终局结论；与此不同，有一些低效措施是符合必要性原则和均衡性原则的，其合宪与否，取决于能否通过适当性审查。因此，我们应当着重思考是否应当让第二种低效措施通过适当性审查。
问题在于：追求正当目的、符合必要性原则和均衡性原则的低效措施，是否应当认定其违反适当性原则，从而认定其违宪？对此，我们着眼于权利保障、公共利益维护、法的安定性这三个方面展开考察。首先，从权利保障的角度来看，似乎应当进行从严审查。然而，既然有关措施符合必要性原则，意味着没有同等有效、限制更小的其他措施可供选择。有关措施符合均衡性原则，说明其不违反过度禁止（Übermaßverbot），没有对基本权利设定不可接受的过度限制，或者说，个人权利受到的限制是轻微的、可接受的。如果从严审查导致此类低效措施被认为违宪，在个人权利保障方面并不能够获得可观收益。其次，就公共利益的维护而言，尽管低效措施所实现的公共利益是有限的，但是，由于其符合均衡性原则，说明权利限制与所实现公共利益之间的关系合乎比例，即能够实现与基本权利所受限制相称的公共利益。最后，如果适用宽松审查，则公权力的行为得到尊重和维护，这有利于维护稳定性和可预见性，有助于维护法的安定性。因此，综合这三个因素的考虑，应当对公权力行为的适当性进行宽松审查，即便这将使得低效措施通过适当性审查。[17]
这一结论能够得到德国经验的支持。德国联邦宪法法院进行适当性审查时，只抽象地审查措施是否能够促进目的实现，而并不关注其在个案中的实际效果。[18]也就是说，一个措施只要在理论上有可能促进目的实现即可，至于其在事实上是否产生了所追求效果，则在所不问。[19]其所采用的标准，是有关措施是否“客观上不适当”（objektiv ungeeignet）[20]、“根本不适当”（schlechthin ungeeignet）[21]、“原则上不适当”（grundsätzlich ungeeignet）[22]、或者“完全不适当”（gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich）[23]。在其看来，只要一个措施能够部分促进目标的实现，就符合适当性原则的要求[24]。由于采取了宽松的审查基准，只有在例外情形下，联邦宪法法院才确认公权力所采取措施违反适当性原则。[25]
四、必要性原则：根据对权利损害大小区分处理
（一）必要性审查的原理
必要性原则要求公权力在两个同等有效的措施中选择对公民权利损害较小的措施。只有在两个措施同等有效的情况下，公权力才应当采取损害较小的措施。如果损害较大的措施更有效，则其并不违反必要性原则。[26]在行政诉讼中，法院据此判断行政机关相关行为的合法性。例如，在陈某诉庄河市公安局行政赔偿纠纷案中，法院认为，在车辆变形，用撬杠等损害较小的方法不能打开变形车门的情况下，气焊切割车门并无不妥。[27]实践中，公权力通常主张损害较大的措施有效性更高，因此采取损害较大的措施是必要的；而公民则往往主张损害较小的措施同等有效，公权力采取损害较大的措施违反了必要性原则。因此，必要性审查的核心，在于判断损害较小的措施是否同等有效。如果适用宽松的审查基准，则意味着高度尊重公权力，这将使得公权力的行为容易通过必要性审查，有利于维护法的安定性。然而，一概适用宽松审查基准将弱化甚至掏空必要性审查，这有悖于权利保障的初衷；反之，一概适用严格审查基准则意味着对公权力采取不信任态度，倾向于确认损害较轻的措施同等有效，这有利于保护公民权利，但不利于维护法的安定性，将导致公共利益的损失。在实践中，不同国家在这这个问题上做法不一，学界也存在不同主张。我们认为不能一概而论，下文根据公权力所采取措施对个人权利导致较小、较大损害两种情况，分别进行探讨。
（二）损害较小的措施：宽松审查基准
我们首先考察在公权力采取的措施对公民权利仅造成较小损害时，是否应当适用严格审查基准。适用严格审查基准，将产生三个后果。首先，这将导致较高的审查成本。严格审查两个措施是否同等有效，需要对所有相关细节进行全面、细致的审查，这需要较大资源投入。其次，适用严格审查基准，将导致较多措施被认定为违反必要性原则，这不利于维护法安定性。最后，严格审查能更好地保障公民权利，但这方面的收益是有限的。具体而言，公权力采取的措施本来只导致了较小损害，在其被确认违反必要性原则之后，公权力只能采取对个人权利损害更小的另一措施。然而，用一个损害更小的措施，取代一个本来只导致较小损害的措施，在权利保障方面的收益微不足道。对这三个后果进行综合考量可知，在有关措施导致较小损害时，使用宽松审查基准即可。
从理论探讨中得出的这一结论，能够得到德国和美国经验的印证。在德国，法律所规定措施并不严重限制公民基本权利的，联邦宪法法院强调立法者的权限，高度尊重立法者关于损害更小的替代措施并非同等有效的判断，极少认定立法者违反必要性原则。这一立场也体现在宪法诉愿案件中证明责任的分配上：立法者原则上只要能够证明其作出的事实判断是可支持的（vertret-bar），[28]其行为就符合必要性原则；而宪法诉愿人只有证明了一个限制较轻的措施明显（evident）同等有效，即“从任何角度来看确定无疑存在限制更小的措施”，有关措施才违反必要性原则。[29]无独有偶，美国最高法院在审查非根本权利所受到的限制时，鉴于个人自由受到的影响比较有限，进行较为宽松的合理审查（rational scrutiny）。只要手段和目的之间存在合理联系，最高法院就确认有关措施不侵犯宪法权利，而无需严格审查是否存在限制更轻的其他措施。这些域外经验表明，对导致较小损害的公权力行为从宽进行必要性审查，具有内在合理性和可行性。
（三）损害较大的措施：严格审查基准
公权力所采取措施导致较大损害的情况下，应当适用何种审查基准？前述分析指出，严格审查意味着提高审查密度，需要对细节进行深入分析，因此将导致高昂成本；有关措施通过必要性审查的概率较小，这不利于维护法安定性；严格审查往往导致有关措施不能通过审查，这有利于公民权利的保障。在有关措施对个人权利只造成较小损害的情况下，鉴于在基本权利保护方面的收益是有限的，可以赋予公共利益优先地位。相反，在有关措施导致较大损害的情况下，个人权利的权重上升，具有优先地位。因此，在这种情况下，应当适用严格审查基准。适用严格审查基准，意味着对公民提出的损害更小的措施也同等有效的主张，采取更为友好的立场。即便损害更小的措施并非绝对地同等有效，但只要“足够”有效，即能够在合理程度上促进目的的实现，则鉴于其能够避免对基本权利的较大损害，仍然应当确认其实质上同等有效，判断公权力违反必要性原则。采用严格审查基准，则事实上要求公权力应当采取有效性略低、但能够在合理水平上促进目标实现的措施。这实际上放弃了一部分公共利益，以换取对个人权利的保障，从而实现公共利益和个人权利之间的适当平衡。
这一结论是否合理，我们结合德国联邦宪法法院的两个判例和我国行政诉讼中的相关实践来进行探讨。第一个判例为广告车辆案，[30]所涉及的核心问题是一律禁止广告车辆是否符合必要性原则。德国联邦交通部根据 1952年版 《道路交通法》第6条第1款第3项的授权制定了 《道路交通条例》，该条例第33条第1款规定：“在封闭场所以外，通过图像、文字、灯光或者声音进行的任何广告，可能影响交通参与人从而影响、阻碍交通的，予以禁止。”宪法诉愿人出租一辆用于车辆广告业务的货车，有时也将车辆用于宣传自己的业务。条例生效导致其无法正常开展业务，因此，宪法诉愿人主张这一规定侵犯其职业自由。联邦宪法法院指出，该条例禁止车辆纯粹为了做广告而上路，这一禁令有助于保障道路交通畅通和安全，因此是符合适当性原则的，之后就进入了必要性原则的审查。在该案中，立法者有两个措施可供选择，一是一刀切的禁令，二是规定许可制，由审批机关根据路段、时段的不同情况，批准在什么时段、什么路段可以进行广告宣传。从公共利益的角度来说，这两个措施在实现立法目的的程度上是存在区别的。如果一刀切地禁止广告车辆上路，无疑能够在最大程度上避免广告车辆上路影响交通畅通和安全。但与此同时，这将导致广告车辆经营者根本无法开展业务，这构成了对职业自由的严重限制。然而，并非在所有路段、所有时间，道路交通情况都是相同的。不同路段、不同时间的交通总量和密度往往存在巨大差异，并非每次广告车辆上路都会对交通产生严重影响。即便对交通产生消极影响，其程度也是各不相同的。如果设立许可制度，由行政机关根据路段、时间不同作出区分处理，即在不影响交通畅通和安全的前提下允许广告车辆上路，固然所实现的公共利益略低一些，但也达到了合理程度，同时又能够避免对经营者的职业自由作出严重的干预，从而能够在公共利益和个人权利之间取得适当平衡。基于这一考虑，联邦宪法法院认为行政许可构成了实质上同等有效的措施，《道路交通条例》一律禁止广告车辆上路的规定违反必要性原则，无法得到正当化。[31]
第二个相关判例涉及 1975年德国联邦青年、家庭和卫生部根据 《食品与必需品法》的授权制定的 《可可条例》。该条例第14条第2项规定，为了保护消费者，防止其受到误导，在外观、气味、口味等方面容易与巧克力混淆的食品不得进入流通。该条例规定流通禁令的目的，是防止消费者因为混淆而购买与巧克力相似的食品。某企业在圣诞节前后生产圣诞老人形状、在复活节前后生产兔子形状的爆米花，这些产品容易与相同形状的巧克力混淆，因此不能进入流通，该企业的经营受到重大影响，因此提起宪法诉愿。联邦宪法法院对此进行比例原则审查，首先认可保护消费者的目的具有正当性，然后确定禁止进入流通的规定能够有效保护消费者，之后就进入了必要性审查。为了保护消费者不受误导，有两个措施可供选择，一是直接禁止容易混淆的产品进入流通，二是要求在产品上作出明显标识。无疑，第一种措施能够从根本上避免发生混淆，而第二种措施则不能防止一些粗心大意的消费者无视明显标识而发生混淆，因此，第一种措施无疑能够更好地实现目的。然而，第一种措施将导致相关商家无法继续经营，这构成对职业自由的严重限制。相反，如果要求商家作出明确标识，则商家仍然能够开展经营活动，其只承受一个可以接受的从业限制。着眼于流通禁令对职业自由构成的严重限制，联邦宪法法院认为，规定标识义务就足以防止消费者混淆产品，能够在消费者保护和经营者职业自由之间取得平衡，因此在实质上构成了与流通禁令同等有效的措施，而一律禁止相关产品进入流通违反了必要性原则。[32]
这两个判例中，基本权利都受到了严重的干预，德国联邦宪法法院对有关措施的必要性进行了严格审查，实际上确认有效性较低、但能够在合理程度实现公共利益的措施是同等有效的，进而判定公权力采取的行为违反必要性原则，以此实现了公共利益和个人权利之间的适当平衡。
将目光投向我国行政诉讼实践可知，在行政机关所采取措施对公民导致较大损害的情况下，法院通常也进行严格审查，实质上认同损害较小的替代措施能够在合理程度实现行政目的。在比例原则第一案中，汇丰公司的违法建设行为导致了遮挡新华书店顶部，被予以拆除。最高人民法院认定，“拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响。” [33]在王青诉衡水学院行政处罚案中，王青因为替考而被学院开除学籍，法院认为，“被告可以通过其他损害较小的纪律处分，督促学生认识和改正错误并观其后效，也可以达到相同的目的。” [34]在于桂禄诉莒县住房和城乡规划建设局行政强制案中，法院认为，“被上诉人应选择责令限期改正的处罚措施为宜，直接拆除涉案房屋不必要地增加了上诉人的损失，给上诉人权益造成过度损害。” [35]在这些案例中，行政机关所采取的措施相对于较为缓和的措施，实际上效果是更好的。但由于这些措施导致对行政相对人权益的严重损害，法院因此认为应当采取对当事人权益损害较轻的措施。
总之，在公权力所采取措施导致对公民权利较大损害时，应当严格进行必要性审查。这一结论，也能够得到德国经验和我国行政诉讼实践的印证。
五、均衡性原则：三个步骤中的区分处理
如果确认公权力的行为符合必要性原则，则应当进入均衡性审查。这一阶段的审查包括三个步骤：首先，考察基本权利受到多大限制；其次，评估实现了多大的公共利益；最后，在基本权利和公共利益之间进行权衡，判断孰先孰后。下文结合一个备案审查案例，分别探讨这三个步骤中应当适用何种审查基准。需要注意的是，均衡性审查有事中和事后两个时间节点。具体而言，公权力采取措施时应当进行自我审查，过了一段时间之后可能在行政诉讼、备案审查等框架内接受他人审查。经过时间的流逝，基本权利和公共利益可能此消彼长，一个在作出时符合均衡性原则的措施，可能事后不再符合这一原则。如果按照事后节点进行审查，则审查者未免“事后诸葛亮”，实际上要求公权力主体未卜先知，准确预测未来的事态发展。有鉴于此，我们认为，应当以公权力采取措施的时间节点为准，来审查其行为是否符合均衡性原则。[36]
（一）基本权利所受限制：从严
一个地方性法规规定，对逾期未缴纳道路停车费用的停车人，处以二百元以上一千元以下罚款。[37]以此为例，应当从严还是从宽判断公权力对基本权利设定的限制呢？
为了判断公民权利受到多大限制，需要综合考虑个案中的各种具体情况。从宽审查意味着原则上尊重公权力所作出的判断。然而，基于两个原因，应当谨慎对待公权力的立场。首先，限制是由公民来承担的，公权力无切身体会，更谈不上有切肤之痛。特别是在作出抽象行为时，公权力不接触具体个案，难以设想一个个鲜活的个人将承受何种负担甚至痛苦。因此，公权力对权利受限程度的判断完全有可能失之毫厘，谬之千里。其次，公权力的行为具有外部性，因此天然地具有低估权利限制的倾向。具体而言，公权力追求公共利益，成本却由公民承担，可谓是政府点菜，公民买单，公权力因此容易“慷他人之慨”，轻视个人权利受到限制的程度。有鉴于此，在这一步应当从严审查公权力的判断，主要从直接受影响的个人视角出发，判断其权利受到多大程度的限制。[38]
那么，二百元以上一千元以下的罚款，对公民构成多大负担呢？如果进行从宽审查，从公权力视角来看，似乎这一处罚力度并不是很大。但如果从严进行审查，则结论有所不同。2023年，城镇和农村居民人均消费支出分别为32994元、18175元，日均消费分别为 90元、50元。即便按照最低幅度只罚款 200元，也分别相当于城镇和农村居民大约两天和四天的消费。[39]因此，这一罚款力度对大部分公民是能够产生“切肤之痛”的，设定这一罚款幅度，很难说决策者了解群众疾苦。
（二）所实现的公共利益：从严
为了判断所实现公共利益的大小，应当考察公共利益的重要性和所采取措施的有效性。公共利益越重要、措施越有效，则能够实现越大的公共利益，反之亦然。需要注意的是，就公共利益的重要性而言，公权力倾向于夸大与其自身利益一致的公共利益，而忽视与其自身利益相冲突的公共利益。例如，通常情况下，地方政府通过举债来筹集资金用于改善基础设施，能够提升营商环境的硬件水平，有利于招商引资，从而提升当地的经济发展水平，增加税收收入，而增加的税收收入则可以用于偿还债务，从而进入一个“举债——改善基础设施——增加税收收入——用额外收入还债”的良性循环。与此同时，地方政府主要官员也就取得了相应的政绩，能够获得更多升迁机会。然而，如果所带来的额外财政收入并不能够抵消债务负担，将让当地承受沉重的公共债务负担，这是不符合公共利益的。但是，借助基础设施改善这一政绩，主要官员却往往能够获得升迁，在这种情况下，公共利益和官员的个人利益就发生了冲突。
有鉴于此，对公权力所追求目的是否构成公共利益的审查应当从严进行，尤其要注意审查是否存在用公共利益的名义掩盖个人利益的情形。对于措施的有效性，也应当对公权力主体的判断持有健康的怀疑态度。在为了公共利益而限制公民权利的情况下，国家机关自身并不承担不利后果，因此往往并不将公民所承受的不便充分纳入其考量范围，而是采取死马当活马医的态度，有枣没枣打三竿。即便一个措施大概率不能取得所希望的效果，公权力也会倾向于抱着试一试的态度限制个人权利。有鉴于此，对公共利益的重要性和措施有效性的判断，都应当适用严格审查基准。
在停车费案例中，处以罚款能够达到两个目的，一是通过罚款产生的威慑作用，促使停车人及时缴纳停车费，二是罚款本身能够提高政府的财政收入。然而，从严进行审查可知，及时缴纳停车费固然构成公共利益，但其重要性有限。由于现代国家主要应当通过税收来获得财政收入，罚款作为财政收入来源，只能作为例外，因此，第二个目的的重要性也是有限的。总体而言，对停车人设定这一罚款，实现的是一般公共利益，而非重大公共利益。
（三）基本权利和公共利益的权衡：从宽
公权力为了重大公共利益而对公民权利设定轻微限制明显符合均衡性原则，为了一般公共利益对公民权利设定严重限制则明显违反均衡性原则。在这两类个案中，适用宽松和严格审查基准都将得出相同结果。只有在个人权利和公共利益孰轻孰重并非一目了然的情况下，适用不同审查基准才导致不同结果。我们认为，在模棱两可的情况下，基于两个方面的考虑，应当适用宽松审查基准。
首先，适用宽松审查基准有利于维护法安定性。进行权衡时，审查者的目光在公民权利和公共利益之间穿梭往返，直到形成何者优先的内心确信。法益权衡与自由心证相似，并非一个完全科学、理性、客观的过程，无法完全避免主观性，相似个案的权衡结果难免具有一定的不可预见性[40]。公权力在作出一个行为的时候，已经在个人权利和公共利益之间进行了权衡。在该行为接受均衡性审查时，审查者也在个人权利和公共利益之间进行权衡。鉴于两次的权衡都具有一定的主观性，如果审查者没有明显理由就否定公权力之前进行的权衡，则无法合理地主张其权衡更加正确，而只是用自己的主观判断取代了公权力的主观判断。如此一来，在没有明显理由的情况下否定在前权衡结果，不仅有损法的安定性，浪费资源，而且其说服力也有限。
其次，适用宽松审查基准，能够更好地维护法安定性和实质正义之间的平衡。如前所述，法益权衡并不存在唯一正解，模棱两可的个案中，公共利益和个人权利在重要性上半斤八两、难分伯仲。即便个人权利应当被赋予优先地位，其对于公共利益也只有微弱优势。如果公权力错误地赋予公共利益优先地位，对基本权利的限制只是刚刚超出正当限度而已，个人仅仅承受了轻微的额外负担。如果因此就认定公权力的行为违反均衡性原则，则在权利保护方面的收益有限，并不能明显促进实质正义。与此同时，却导致公权力行为被否定，法的安定性受到损害。有鉴于此，我们主张对基本权利和公共利益之间的权衡适用宽松审查基准，以在形式正义和实质正义之间取得适度平衡。
在停车费案例中，无疑对公民权利设定了沉重负担，所实现的公共利益却是无足轻重的，两者之间关系不均衡。全国人大常委会法制工作委员会也得出了这一结论。《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于 2021年备案审查工作情况的报告》指出，“有的地方性法规规定，停车人应当按照规定缴纳道路停车费用，逾期未缴纳的，进行催缴同时并处二百元以上一千元以下罚款。有公民对有关罚款规定提出审查建议。我们审查认为，停车人逾期未缴纳停车费，行政机关催缴同时并处二百元以上罚款的规定，程序设置失当，规定的罚款额度与行政处罚法确立的过罚相当原则不符，建议制定机关遵循法治原则，从实际出发，在充分论证的基础上，调整完善罚款的额度和程序”。[41]
结论
在行政诉讼和备案审查等实务中进行比例原则审查时，对审查的每一步都应当妥善确定审查基准。在目的正当性审查中，应当对目的进行严格审查，对其正当性则进行宽松审查。对公权力所采取措施的适当性，应当适用宽松审查基准。在必要性审查中，应当区分两种不同情况。公权力实际采取的措施对公民损害较小的，即便理论上经过严格审查或许能够确认另一损害更小的措施也同等有效，基于权利保障、审查成本、法的安定性等因素的综合考虑，也不应当适用严格审查基准；与此不同，如果实际采取的措施对公民损害较大，则应当适用严格审查基准，尤其是应当确认有效性更低、但能够在合理水平实现目的的措施实质上同等有效。在均衡性审查中，对于个人权利受到限制的程度、对所实现公共利益的判断，应当适用严格审查基准，对不同法益之间的权衡则应当适用宽松审查基准。
注释:
[1]参见蒋红珍：《比例原则适用的规范基础及其路径：行政法视角的观察》，载《法学评论》2021年第1期 ，第52-66页。
[2]全国人大常委会法工委国家法室编著：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2015年版 ，第28页。
[3]参见郑晓剑：《比例原则在民法上的适用及展开》，载《中国法学》2016年第2期，第149页。
[4]同前注[4]，郑晓剑文，第152页。
[5]参见谢立斌：《自由权的保护义务》，载《比较法研究》2011年第1期，第39-41页。
[6]参见梅扬：《比例原则的适用范围与限度》，载《法学研究》2020年第2期，第63、64页。
[7]同前注[7]，梅扬文，第65页。
[8]郑某某诉五莲县住房和城乡规划局行政强制案，山东省日照市中级人民法院行政判决书（2015）日行终字第53号。
[9]陈某某等诉广州市公安局白云区分局滥用职权案，海南省高级人民法院行政判决书（2001）琼行终字第12号。
[10]郑某某等诉陆丰市国土资源局行政处罚案，广东省高级人民法院行政判决书（2008）粤高法行终字第133号。
[11]Andrej Lang，Der Verh?ltnism??igkeitsgrundsatz in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts：Eine rechtsempirische Un-tersuchung mit rechtsvergleichenden Perspektiven，A?R145（2020），S.95f.
[12]See Oakes，[1986]1 S.C.R.103[Oakes]，at 138，139.
[13]关于美国多元审查基准的代表性文献见杨登杰：《执中行权的宪法比例原则——兼与美国多元审查基准比较》，载《中外法学》2015年第2期，第373-375页；王蕾：《比例原则在美国合宪性审查中的类型化运用及其成因》，载《比较法研究》2020年第1期，第68-73页。
[14]Andrews v.Law Society of British Columbia[1989]1 SCR 143，184.
[15]R.v.Keegstra[1990]3 SCR 697，738.
[16]See Peter.W.Hogg，Constitutional Law of Canada，5th edition.，Vol.II，Thomson Carswell，2007，p.132.
[17]不同观点见蒋红珍：《论适当性原则——引入立法事实的类型化审查强度理论》，载《中国法学》2010年第3期，第69-70页；刘权：《适当性原则的适用困境与出路》，载《政治与法律》2016年第7期，第103-104页。
[18]Siehe BVerfGE 67，157，173，175，178；79，256，270；81，70，90；81，156，192；83，1，19；100，313，373.
[19]BVerfGE 103，293，307；117，163，188f.；121，317，354；126，112，144；134，204，227；138，136，189；143，246.
[20]BVerfGE 16，147，181；17，306，317；73，301，317；81，156，192；126，331，361.
[21]BVerfGE 19，119，127；71，206，216；81，156，192.
[22]BVerfGE 70，1，26.
[23]BVerfGE 56，54，81；77，170，215；79，174，202；85，191，212.
[24]例如，《面包糕饼店工作时间法》禁止任何人于工作日晚上十点到第二天凌晨四点在面包糕饼店工作，以此保护烘焙从业人员的健康。由于员工最早四点就可以开始工作，因此，这一规定并没有完全禁止夜间工作，不能保障从业人员完全不从事夜间工作。就此而言，这一措施并非完全有效。然而，联邦宪法法院指出，这一规定仍然对从业人员的健康保护起到了促进作用，因此符合适当性要求。BVerfGE 87，363，385f.
[25]D.Grimm，Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence，57 University of Toronto Law Journal 383，389（2007）。
[26]不同观点见刘权：《论必要性原则的客观化》，载《中国法学》2017年第5期，第186-188页。刘权认为，在不同措施效果不同、对公民权利损害不同的情况下，应当借助相对损害计算公式，将所有措施转化为“相同有效性”的措施，再选择出一个相对最小损害的措施。
[27]陈某诉庄河市公安局行政赔偿纠纷案，辽宁省大连市中级人民法院行政判决书（2002）大行终字第98号。
[28]Vgl.BVerfGE 77，84，109ff.
[29]Vgl.BVerfGE 126，331，362.
[30]BVerfGE 40，371ff.
[31]BVerfGE 40，371，383.
[32]BVerfGE 53，135，146.
[33]黑龙江省哈尔滨市规划局与黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷上诉案，最高人民法院行政判决书（1999）行终字第20号。
[34]王某诉衡水学院行政处罚案，河北省衡水市桃城区人民法院行政判决书（2014）衡桃行初字第24号。
[35]于某某诉莒县住房和城乡规划建设局行政强制案，山东省日照市中级人民法院行政判决书（2015）日行终字第17号。
[36]蒋红珍认为应当区分处理，同前注[17]蒋红珍文，第74、75页。
[37]沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于 2021年备案审查工作情况的报告》，中国人大网：http：// www.npc.gov.cn/ npc///// c2/ c30834/ 202301/ t20230113 423339.html，2024年6月27日访问。
[38]David M.Beatty，The Ultimate Rule of Law，Oxford University Press，2004，p.96.
[39]国家统计局：《2023年居民收入和消费支出情况》，https：// www。stats。gov。cn/ sj/ zxfb/ 202401/ t20240116 1946622。html。2024年6月27日访问。
[40]Bernhard Schlink，Der Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit，in p.Badura and H.Dreier（Hrsg.），Festschrift 50 Jahre Bundesver-fassungsgericht ，vol.II（Tübingen：Mohr Siebeck，2001），445.
[41]同前注[37]，沈春耀文。
谢立斌，法学博士，中国政法大学比较法学研究院、中德法学院、制度学研究院教授。
来源：《当代法学》2024年第5期。
