摘要:  对新《行政诉讼法》实施后的200件行政判决文书进行法教义学分析，可以发现行政规范性文件附带审查主要从被诉请对象的可审查性、与争讼行政决定的关联性和行政规范性文件的合法性三个方面展开。可审查性基于行政行为“具体—抽象”二元框架厘定附带审查的对象范围，并回应特定制定主体对行政规范性文件可审查性的影响。关联性强调法院需查证被诉请审查的行政规范性文件是否确系行政机关作出争讼行政决定的直接依据并分别处置。合法性则要求法院从权限、程序以及内容三个层面判断行政规范性文件是否存在与上位法规则或原则相抵触的情形。行政规范性文件附带审查制度的内涵由此得到充实和丰富。其中凸显的行政权与司法权关系问题也有待深入研究。

关键词:  规范性文件 行政诉讼 附带审查

一、问题的提出：行政规范性文件附带审查进路的展开

2014年修订后的《行政诉讼法》53条建立起附带审查制度，将行政诉讼中事实上长期存在的针对行政规范性文件的司法审查予以制度化，从隐形走向显形。[1]相较于复议机关监督行政规范性文件审查结论权威性先天不足的尴尬和立法机关监督因制度支撑付诸阙如而难以落地的窘境，由法院在行政诉讼中附带审查行政规范性文件兼顾审查结论的可接受性和审查过程的可操作性，因而被寄予从根本上减少违法具体行政行为的厚望。[2]

附带审查的确立一定程度上修补了旧《行政诉讼法》框架下司法审查斩草不能除根的制度短板。于法院而言，立法机关将启动审查程序的请求权赋予相对人并课予法院回应审查诉求的强制义务，旧法框架下法院弹性回避行政规范性文件司法审查的空间被压缩殆尽，法院面临评价争讼行政决定及其依据的合法性并说服争议各方服判息诉的双重说理压力。附带审查如何从过去部分法院的自发行动转变为各级法院有章可循的规范动作成为行政法学界和实务界高度关注的议题。

为了推动附带审查尽快落地，学界或遵循理论建构的思路，推演行政规范性文件司法审查的应有之意；[3]或沿着判例研究的路径，尝试从最高法院公报案例等既有实践中提炼抽象的裁判规则，形塑行政规范性文件的合法性要件。[4]但是，有关附带审查精巧的理论建构难以直接引导审查实践。更需注意的是，审查实践中逐渐显现的诸多问题触及现有研究的空白；而从公报案例等判例中归纳出的审查规则亦存在能否无障碍地演绎到个案中的疑问。公报案例及其裁判规则的指导意义无须赘言，但有关附带审查的案例数量积累有限，[5]从中提炼的审查规则或只能收敛于类案最优，能否全面回应复杂多变的实践境况犹未可知。

为此，笔者对《行政诉讼法》修订后原告诉请附带审查的200起行政诉讼案件(共涉及272份被诉请审查的对象)进行了整理和分析。[6]这些案件代表了现阶段附带审查的鲜活图景。虽然个案中法院关注的焦点各有不同，但可以清晰地看到，作为附带审查的实际承担者，法院将《行政诉讼法》53条的文本规定分解为颇富层次感地针对行政规范性文件“三性”的审查——被申请对象是否具备可审查性、行政规范性文件与争讼行政决定间是否具备关联性以及文件本身是否具备合法性：待相对人提出附带审查请求后，法院需首先判断被申请对象是否属于法院有权审查的规范性文件范畴；随后，法院将明确被申请审查的行政规范性文件是否构成行政机关据以行为的依据；最后，在通过前述两阶段审查后，法院还将就行政规范性文件是否合法作出判断。本文将基于群案司法经验的归纳，对附带审查的进路做一全景式的梳理和检视，以期推动此项制度的完善。

二、被诉请对象的可审查性

附带审查始于对被诉请对象是否具备可审查性的判断，亦即是否属于《行政诉讼法》53条所指“国务院部门和地方人民政府及其部门”制定的行政规范性文件范畴。从行政诉讼法律体系自洽的角度考量，既然针对行政决定和制定行政规范性文件的行为分别配置了相对独立的争议解决通道，那么，附带审查必然以对行政行为“具体—抽象”的二元分类为逻辑前提。相应地，可审查性意味着法院在响应原告附带审查请求时首先应当完成对被诉请审查对象的分类作业，避免争讼对象“错搭”法律预设的解决通道。另一方面，《行政诉讼法》仅向司法权开放了有限的行政规范，法院还需结合制定主体行使权力的属性及其科层等级从横向和纵向两个维度厘定被诉请对象是否属于可导入附带审查通道的行政规范性文件。

(一)“具体—抽象”框架下行政规范性文件的判明

作为我国行政行为的经典分类，“具体—抽象”的二元划分经由立法程序完成从法学概念到法律概念的蜕变，与行政诉讼受案范围挂钩而具备了颇强的实践意义。[7]这一逻辑框架在学理上聚讼纷纭，在实践中争议颇多，但无论立法机关抑或最高法院从未真正舍弃“具体—抽象”的二元划分。附带审查对抽象行政行为司法审查禁令的部分解除不过是将“具体—抽象”逻辑框架的实践价值从决定行政行为能否诉转变为影响行政行为如何诉。法院仍需在尊重“具体—抽象”框架的基本前提下开展附带审查作业。以此为背景，法院在272份被诉请审查的对象中首先以不属于抽象行政行为为由排除了针对其中26份提出的附带审查请求。

法院适用的区分标准大体脱胎于最高人民法院1991年《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》1条对“具体行政行为”的界定。但在司法实践中，能否反复适用被对象是否特定的判断所吸收。因为“对象的非特定性才决定了有关法律的可反复适用性”。[8]明显的例子是法院在处理针对一般处分提起的附带审查请求时，不再纠缠于反复适用性而直接基于对象是否特定得出“具体”抑或“抽象”的结论。既然一般处分在作成规制时，其相对人之范围，在客观上已经确定，并可个别化，[9]那么本质上应属行政决定。在“王坤富与内江市卫生和计划生育委员会卫生行政管理案”中，法院将“涉及全省范围，人数较多，但该文件系为解决医师资格历史遗留问题开展的一次性的医师资格认定补办和省医师资格考试工作”的《关于做好医师资格遗留问题有关工作的通知》(川卫办发〔2014〕301号)视为对人的一般处分而拒绝附带审查；[10]在“邱林与中山市城乡规划局城乡规划许可案”中，法院亦倾向于认为《五桂山龙石片区控规》(中府办函〔2013〕252号)并非规范性文件。其理由在于“控制性详细规划制约县级以上人民政府出让每一块特定、具体土地，对行政相对人而言，控制性详细规划显然会影响到涉及特定土地的行政许可等具体权益，控制性详细规划调整的是特定、具体的空间对象，进而在一定程度上对特定行政相对人产生影响”，[11]亦即《五桂山龙石片区控规》构成规定物之法律地位的对物一般处分。

(二)制定主体对行政规范性文件可审查性的影响

可审查性还要求法院结合制定主体的权力属性排除由非行政机关——国家权力机关、军事机关等其他主体制定的规范性文件，[12]并在行政规范体系内聚焦除最高国家行政机关之外的其他行政主体制定的“无名规定”[13]。但国家权力间交织运行的状态以及部分行政机构的特殊地位可能对法院判断行政规范性文件的可审查性造成影响。

1.行政机关与非行政机关联合制定规范性文件的可审查性

规范性文件能被冠以“行政”二字乃是行政主体在法定权限内行使职权的结果。[14]但前述定义无法解释我国客观存在的行政机关与非行政机关联合行文的现象。在“方光生与淳安县千岛湖镇人民政府行政协议案”等案件中，被诉请附带审查的规范性文件均系政府与同级党委、[15]政府职能部门与司法机关等联合制定。[16]如果说审查非行政主体制定的规范性文件明显逾越附带审查的功能界线，那么，此类由行政机关与非行政机关联合制定的规范性文件不宜再以主体不适格拒于附带审查大门之外。因为“一旦将这类规范性文件排除在请求客体范围之外，行政机关就可能会通过这个途径制定、发布可以作为行使行政职权依据的规范性文件，从而架空《行政诉讼法》53条的规定”。[17]在审判实践中，法院亦呈现出较为宽松的解释立场，不探究联合行文本身的正当性，转而以行政机关主导或参与发文这一形式要件将联合制定的规范性文件纳入行政规范性文件范畴。[18]

2.最高国家行政机关隶属行政机构制定规范性文件的可审查性

《行政诉讼法》强调规范性文件的制定主体应为“国务院部门和地方人民政府及其部门”，言外之意是“国务院制定的无论何种形式的规范性文件都不能进行司法审查”。[19]在附带审查中回避国务院制定规范性文件是立法机关课予司法权尊让国家最高行政权力的义务，也是对现阶段司法权在国家权力架构中现实位序的妥协。但即使不质疑这一制度安排的正当性，也有必要澄清司法权尊让最高行政权力的限度。实践中，国务院办公厅、法制办等国务院行政机构亦以自己名义对外发布具有权利义务内容的行政规范性文件。并且，最高法院曾以维护法制及中央宏观政策统一为由，表达了国务院办公厅下发规范性文件法律效力低于行政法规，但高于地方性法规和规章的见解。[20]由此，行政规范形式与制定主体科层等级间的倒挂导致法院对此类行政规范性文件可审查性认识上的混乱。在“钱海军与南通市公安局政府信息公开案”中，一审法院依原告诉请对《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》(国办发〔2010〕5号)进行了附带审查；[21]但在“陆青与长沙市开福区人民政府、长沙市人民政府不履行法定职责案”中，法院则依据完全相反的逻辑，将国办发〔2010〕5号文件视同为国务院制定的规范性文件并拒绝对其进行附带审查。[22]在解释论上，“国务院部门”的文义应系包括国务院办公厅、组成部门、直属机构等在内的国务院组织机构的泛称。因此，得免于附带审查的行政规范性文件应以国务院自身为限，不包括作为国务院办公机构的办公厅和作为办事机构的法制办等隶属于国务院的行政机构制定的文件。

三、行政规范性文件的关联性

附带审查的第二个步骤是对关联性的审查，即审查行政规范性文件是否构成争讼行政决定的依据。有别于直接审查，附带审查必须以行政决定作为中介方可评价行政规范性文件的合法性。在《行政诉讼法》修改过程中，全国人大常委会放弃直接审查方案而选择附带审查，[23]对关联性的判断自然构成审查的必经环节。“附带”意味着相对人不得单独就规范性文件提出审查请求。[24]这种制度设计将行政规范性文件的合法性视为行政决定合法性争议的延伸。“对规范性文件的审查，只是必要的手段，其根本目的是为了实质性的彻底解决具体行政争议。”[25]相对人因为与争讼行政决定间存在利害关系，故与作为行政决定依据的规范性文件也产生利害关系，从而获得提起附带审查的请求权基础。相应地，附带审查不仅在形式上以行政决定作为中介，被诉请审查的行政规范性文件还必须与中介行政决定间具备实质连接，构成后者的依据。

关联性审查客观上存在限制相对人附带审查请求权的效果，可能成为法院调控附带审查“流量”的阀门。在笔者整理的案件中，法院共宣告72份行政规范性文件不具有关联性，对其合法性不予置评。鉴于此，有必要厘清《行政诉讼法》53条所指“依据”的涵义。进言之，何种情况下得认定行政机关“依据”了规范性文件作出行政决定？如果说过分拓展“依据”的外延将会破坏司法权和行政权之间的平衡，那么对关联性的狭隘理解则有架空附带审查乃至其名存实亡之虞。

(一)行政规范性文件具备形成利害关系的规范能力

在立法机关供给行政规范密度和质量相对滞后的背景下，功能各异的行政规范性文件扮演着解决法律可操作性乃至填补法律空白的重要角色。能够为行政决定所依据的规范性文件首先应当包含具备有效性的规则，亦即“有拘束力之行为要求，或有拘束力之判断标准”，[26]因而能够为外部相对人创设、变更或消灭公法上的权利义务关系。

前述有效规则可以是“将行政法规范中的裁量予以具体化，以判断选择的标准化为个案中的裁量决定提供更为明确具体”指引的裁量基准，[27]可以是在上位法规定模糊时，抚平法律皱褶的执行规则，[28]可以是将已包含于文字之中，但被遮掩住的意义“分解”、展开并且予以说明的解释规则，[29]

可以是行政机关据以主张自身具有或不具有作出争讼行为的职权依据，[30]还可以是设定行政机关作出行政行为的步骤、期限、形式等事项的程序规则。[31]总之，纵使规定的是行政机关及其工作人员如何在外部领域、针对公民执行行政任务，也可以经由行政机关的适用具有事实上的外部效果。[32]

如果行政规范性文件未包含有效规则，不具备形成公法上利害关系的能力，不能成为行政机关的行为依据。在“张平分与武汉市卫生和计划生育委员会不履行法定职责案”中，法院即指出《武汉市卫生计生委信访事项法定办理途径指引》等虽有规范性文件之形，但系“为方便当事人进行信访或投诉，将有关法律法规的相关条款归纳整理后的汇总性文件，其内容均为相关法律法规的条款内容，并未创设新的内容”，进而拒绝对其进行附带审查。[33]

(二)行政机关有“概念涵摄—效果选择”的适用行为

行政机关依据规范性文件实质是适用规范性文件中的一般规则处理具体案件，是从法律概念涵摄到法律效果选择的过程——当构成要件所描述的案件事实存在，法效果即应发生。[34]可见，行政机关对法律效果的选择以涵摄为基础。概念涵摄成立，适用规则；涵摄不成立，不适用规则。[35]

行政机关未作出涵摄的，不引发法律效果，相对人与行政规范性文件之间不发生利害关系。在“沈俊与杭州市文化广电新闻出版局、杭州市人民政府行政复议案”中，原告因未被认定为非遗代表性传承人，以《关于申报第五批杭州市非物质文化遗产项目代表性传承人的通知》(杭文广新发〔2015〕10号)限制申报名额(每个项目推荐不超过2名)没有法律依据为由，诉请附带审查10号文。法院审理后认为10号文并非被告未予认定原告为非遗代表性传承人的适用依据。其理由在于被告在实际评审活动中未限定推荐名额，原告等都得到申报推荐。[36]行政机关并无基于10号文的涵摄行为，相关法律效果非由该文件引发。行政机关以涵摄和效果选择为内容的“适法”行为存在于文书载明、思维和过程三个层面。[37]

主观思维中的“适法”需要在行政过程中通过客观的文书载明予以展示，从而在规范性文件和相对人之间建立利害关系。但行政机关的适法活动也可能故意停留在思维领域，以逃避附带审查对规范性文件的监督。在“刘兴修与汉源县公安局治安行政处罚案”中，原告因多次非正常上访被公安机关行政拘留，遂起诉并请求审查《关于依法处理违法上访行为的意见》(川公发〔2010〕126号)。[38]公安机关虽将126号文提交法院，但同时强调该文“只是行政处罚的参考意见，不是办案法律依据”，[39]言外之意是否定行政决定与规范性文件间的关联性。在这种情况下，法院需结合客观事实就行政机关是否存在“涵摄—效果选择”作出独立判断并在必要时揭穿行政机关掩盖关联性的伪装。“由于现代行政的需要，许多以解释基准、裁量基准等形式出现的‘行政规则’作为法律规范与具体行政行为的中介，从要件设定、内容选择和程序适用等方面直接调整该具体行政行为，并且在事实上成为具体行政行为的直接行为依据。”[40]只要规范性文件“对行政机关具有拘束力，且行政行为符合其相关规定，也应当认定其为行政行为的依据”。[41]

(三)适用结果处于行政规范性文件文意射程内

概念涵摄或者效果选择的结果应属于规范性文件文意射程内。行政机关主观上有适用行政规范性文件的意图，但若突破其中法律概念、构成要件等在文意解释下所能延展的极限，将案件事实错误涵摄其中，或者逾越其对法律效果的细分，应属行政机关不真正适用行政规范性文件。在这种情况下，行政机关主观上视行政规范性文件为行为依据，但客观上并未将其中的一般规则真正投射到个案中，而是“将法律规范的规定与相关的案件事实作了错误的结合”，[42]并不存在适用的事实。即使行政行为违法，亦非被援用作为依据的规范性文件所致。法院对此应按照适用法律错误处理，而不对被错误援用的行政规范性文件进行附带审查。在“冼锦光与中山市海洋与渔业局、中山市人民政府海洋渔业行政登记及行政赔偿案”中，行政机关即错误地将《关于加强沿海摩托艇管理的通知》(粤府办〔1990〕76号)适用于渔业船舶登记，以对“摩托艇”的管理类比“渔业船舶”的登记，形式上虽依据76号文作出行政行为，但实际是将76号文适用于其效力所不能及的行政事务，本质上构成对规范性文件的错误适用。[43]

(四)行政规范性文件是形成利害关系的直接依据

行政规范性文件与行政决定有所牵连，但其关联强度尚不足以直接影响相对人的权利义务，或者说并未直接参与形成利害关系的，不属于附带审查范围之列。这种情况多见于行政机关以复数行政规范性文件主张其行政决定合法。既然法院有权查证被隐匿的行为依据，亦得排除与争讼行为不存在直接联系的冗余“依据”。在“李四平与海宁市人力资源和社会保障局行政征用案”中，海宁市人社局拒绝为原告办理被征地农民生活保障。原告向法院起诉并请求附带审查《批转市公安局〈关于户籍管理城乡一体化改革意见(试行)〉的通知》(海政发〔2003〕46号)。海宁市人社局亦向法院提供包括46号文、《关于印发海宁市被征地农民基本生活保障实施细则的通知》(海政发〔2004〕51号)、《关于实施户籍管理制度改革的若干补充意见》(嘉户改办〔2008〕2号)等在内的规范性文件证明争讼行为的合法性。法院审查后指出，海宁市人社局作出的争讼行政行为实系依据51号文——根据该文规定，原告因不具备社员身份，不属于在册农业人员，故不符合办理被征地农民基本生活保障的条件。46号文有关取消农业、非农业户口等户口性质的规定虽与争讼行为有关，但尚不构成争讼行为的直接依据。[44]

(五)小结

行政诉讼中，行政机关被期待提供作出争讼行政决定所依据的规范性文件。受业务能力、工作程序、法治意识、诉讼策略等诸多因素的影响，行政机关对行为依据的理解往往难以契合立法机关的期待。行政机关既可能向法院事无巨细地提供一揽子规范性文件，试图传递争讼行为合法性无懈可击的讯号，也可能否认适用特定文件，甚至有意无意遗漏某些事实上指引其行事的行政规范性文件。既然行政规范性文件“要对公民的既有权益造成影响，就应当安排相应的、有效的、贯彻司法最终原则的救济渠道来保障公民的权利不受侵害，这是一个民主法治国家对公民权利保护的必然要求”。[45]法院有必要独立审查行政规范性文件的关联性，既排除事实上与争讼行为无关的对象，也要能刺透行政机关掩盖真实行为依据以逃避司法审查的借口。

四、行政规范性文件的合法性

附带审查最后关键的步骤是评价行政规范性文件的合法性。在笔者整理的案件中，法院明确宣告111份行政规范性文件合法，仅否定12份文件的合法性。[46]附带审查后行政规范性文件被宣告违法的比例约在4%左右，这似乎与立法机关有关行政规范性文件“数量过多，越权制定或者内容违法的问题时有发生”的判断相去甚远。[47]究其原因，法院系统长期以来的“政策实施型”制度逻辑和审判权行政化的路径依赖在《行政诉讼法》修订后的调整尚需时日；[48]相对粗糙的审查技术也导致法院在适应附带审查机关这一新角色时略显吃力。在审查动力、能力双重不足的制约下，部分案件中法院消极对待行政规范性文件的合法性评价，以与上位法不相抵触一笔带过也就不足为奇了。

为充实附带审查技术，学界尝试从行政规范性文件的审查要件和审查强度着手构建统一的审查标准。[49]以此为基础，学界更进一步提出了分类型审查的思路，意图根据行政规范性文件的功能特点制定更有针对性、更为精细化的审查策略。[50]但从实践情况来看，类型化的审查思路尚未被法院普遍接受。这既是因为科学完备的行政规范性文件功能分类体系建设尚待推进，也缘于学界对各类型行政规范性文件的审查标准没有达成完全共识。此外，于法院而言，类型化审查意味着需额外增加行政规范性文件的识别分类环节并根据分类结论部署对应审查标准。如果归类错误，则有满盘皆输之忧。因此，平衡审查效果和风险控制后，法院现阶段对行政规范性文件的合法性评价仍然在统一的要件审查框架下展开，并在部分要件的审查中引入了分层审查的做法。

(一)制定权限要件

对行政规范性文件制定权限的审查展开为针对行政机关事务权限的审查和针对规范性文件本身规范权限的审查，亦即行政规范性文件所涉事项是否属于制定机关管辖范围，是否超越行政规范性文件作为行政规范中“无名规定”所被允许承载的范围。

1.事务权限审查

法院审查事务权限是发现上位法中具体授权条文的过程。在“刘志强与上海市公安局交通警察总队机动支队交通行政处罚案”中，《道路交通安全法》39条有关“公安机关交通管理部门根据道路和交通流量的具体情况，可以对机动车、非机动车、行人采取疏导、限制通行、禁止通行等措施”的规定被法院视为上海市公安局制定《本市道路禁止通行、限制通行规定》和《上海市部分高架道路主要限行规定及通行提示》等行政规范性文件的正当权源。[51]

即使具体授权条文缺位，法院亦不会轻易得出行政机关越权行文的审查结论。在行政立法有效供给不足的背景下，法院显然意识到断然以缺乏上位法依据为由否定行政规范性文件的合法性只会将行政机关置于进退维谷的两难境地。作为折中方案，法院选择承认宪法和法律中有关行政职责的概括授权足以在具体授权缺位时构成制定机关的行文依据。在“白金镖与中华人民共和国司法部政府信息公开案”中，《保守国家秘密法》5条有关“国家保密行政管理部门主管全国的保密工作，县级以上地方各级保密行政管理部门主管本行政区域的保密工作”和第6条第2款有关“中央国家机关在其职权范围内，管理或者指导本系统的保密工作”的规定，被法院视为赋予司法部和国家保密局共同确定保密事项的权限，进而得出《国家司法考试保密工作规定》将应试人员考试成绩等设为须经批准公开的工作秘密事项不违反上位法的审查结论。[52]

2.规范权限审查

法院秉持的包容立场决定了事务权限审查至多只能起到初步筛查的效果，排除明显僭越职权制定的行政规范性文件。对规范权限的审查则在实践中发挥着实质约束规范性文件的效果。

作为行为规范的一种，行政规范性文件设置的规则应当符合《立法法》等上位法分配的规则制定权限。《立法法》和《行政处罚法》《行政许可法》等单行法律在对不同主体制定规范性法律文件权限作出纵向和横向配置的同时，也列出了相应的立法“负面清单”。行政规范性文件如果侵入负面清单中的事项——法律保留事项或者行政处罚、许可设定等上位法明确排斥行政规范性文件涉足的领域，则逾越了相应的规范权限而丧失合法性。在“董金宝与绍兴市人民政府行政征收案”中，法院正是以涉及对集体土地上房屋的征收缺乏上位法依据为由，否定《绍兴市镜湖新区管理委员会关于灵芝镇全心村城中村改造工程房屋征收项目工作的意见》(镜委发〔2015〕1号)的合法性。其核心理由即在于作为行政规范性文件的1号文越权规定《立法法》8条划定的对非国有财产征收只能制定法律的保留事项。[53]

(二)制定程序要件

“现代行政法治的重要标志之一就是完善的行政程序制度。”[54]行政程序在行政决定合法性评价中的重要地位业已得到学界和实务界的普遍承认。但与之形成鲜明对比的是，程序要件在行政规范性文件合法性评价中的处境却颇为尴尬。学界在应否审查制定程序问题上众说纷纭；[55]而在实务中，几乎未见有行政规范性文件因制定程序被宣告违法，法院甚至吝于对此作出评价。在笔者整理的200起行政诉讼中，仅有2起案件法院对涉案行政规范性文件制定程序的合法性作出碎片化评价，且均将程序合法作为强化文件整体合法性的论据，[56]其间折射出的恰恰是程序要件难以在附带审查实践中落地的窘境。

程序要件境地尴尬的成因颇为复杂。一方面，程序要件的审查效果及于行政规范性文件整体而非特定条款，程序违法也必将导致合法性整体丧失。这使得法院对行政规范性文件程序合法性的评价颇为审慎。另一方面，程序合法的评价标准历来十分模糊，审查往往无从着手。随着各地规范性文件制定管理规范的出台，行政规范性文件与规章在制定程序上的同质化趋势愈发明显，一般也设置了立项、起草、调研、听取意见、报送草案、合法性审查、审议决定、签署公布等步骤和程序装置。前述程序中，哪些属于制定机关不可省略、不可颠倒，可以决定程序合法与否的因素，哪些至多构成程序瑕疵，哪些应归为制定机关内部流程和质量控制手段而不进入司法审查未有定论。这些原因导致本该作为行政规范性文件合法性重要评价尺度的程序要件无法被带入附带审查实践。

(三)规范内容要件

最高人民法院2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》奠定了内容要件的审查雏形。能够作为行政决定合法依据的行政规范性文件在内容上须兼具合法性和合理性。这一要求被进一步引申为不抵触标准，即下位法的规定不违背上位法的原则和条文。[57]相应地，合法性要求在附带审查实务中演化为禁止规则抵触——行政规范性文件不得违背上位法的条文；合理性要求转型为禁止原则抵触，侧重于控制行政规范性文件不违背上位法的原则。

1.禁止规则抵触

禁止规则抵触意味着行政规范性文件不得作出与上位法条文不一致的规定。在上位法未授权行政机关另行规定的情形下，行政规范性文件与上位法条文不一致即等同于行政规范性文件不合法。

第一，变更上位法的规则。这种情况下，行政规范性文件因擅自替换上位法的规则而与之抵触。例如，“秦玉福等与北京市海淀区人民政府房屋征收办公室其他行政纠纷案”涉及的《〈北京市集体土地房屋拆迁管理办法〉实施意见》(京国土房管拆〔2003〕666号)有关房屋拆迁许可证应在期限届满15日前申请延期的规定被法院认定与《行政许可法》50条被许可人应当在许可有效期届满30日前申请延期的规定抵触。[58]在“福建明晶特种玻璃有限公司与顺昌县社会劳动保险管理中心行政给付案”中，一审法院认为，福建省劳社厅《关于调整企业职工因病或非因工死亡和遗属救济待遇标准的通知》(闽劳社〔2000〕477号)将职工死亡后支付丧葬补助费等费用的义务课予企业，亦与《社会保险法》17条有关丧葬补助所需资金从基本养老保险基金中支付的规定抵触。[59]

第二，裁减上位法的规则。这种情况下，行政规范性文件因试图规避上位法的既有规则适用而与之抵触。在“杨金华与杭州市西湖区人民政府强制执行案”中，《杭州市人民政府关于进一步规范杭州市区违法建筑查处工作的意见》(杭政函〔2005〕176号)即因免除行政机关强制拆除违法建筑前的书面催告程序，被法院认定与《行政强制法》规定相抵触。[60]

第三，额外增加规则。这表现为行政规范性文件在上位法规则外增加内容，加重了相对人主张权益的负担。在“刘心铨与福州市住房保障和房产管理局行政登记案”中，司法部、原建设部《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》及住建部《房地产登记技术规程》在《继承法》5条有关继承按照法定继承或遗嘱继承、遗赠、遗赠扶养协议办理基础上要求继承人额外提供继承权公证，被法院认定与上位法抵触。[61]

第四，与上位法规则竞争适用的优先顺序。这种情况表现为行政规范性文件违背《立法法》确立的法律优位原则，与上位法竞争对特定事项的拘束效力。例如，在“覃登荣与龙山县人力资源和社会保障局其他行政纠纷案”中，原劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》(劳社部发〔1999〕8号)和《湖南省关于完善企业职工基本养老保险制度若干政策问题的意见》(湘劳社政字〔2006〕13号)要求企业职工办理退(离)休手续，本人身份证与档案记载的出生时间不一致时，以本人档案最先记载的出生时间为准，显然涉嫌与《居民身份证法》13条授权公民使用居民身份证证明其身份的规定抵触。[62]

2.禁止原则抵触

如若上位法存在裁量空间或者规定笼统，单凭规则抵触难以得出行政规范性文件合法与否的完整结论。法院需进一步透过禁止原则抵触要求判断是否违反上位法的立法目的、基本原则和精神。[63]

诚然，“很多情况下法院不掌握技术、资源，不掌握信息，不了解行政经验”，[64]在面对裁量基准、解释规则等类型规范性文件时大都只能笼统要求其不得突破上位法的授权或违反其既有规定。但这并不妨碍法院在尊重行政机关专业判断的前提下探究行政规范性文件内容的理性。法院得超越具体条款的规定，依据宪法、法律确立的基本原则，检视行政规范性文件对上位法的细化、阐释等是否背离上位法的立法宗旨、精神和目的。规范性文件“缺乏合理性的或其合理性论辩缺乏足够说服力的，法院亦可以依据自己对相关立法或立法精神的理解，对具体问题作出裁判”。[65]

禁止原则抵触赋予法院以司法理性代替行政理性的权力。较之于禁止规则抵触，禁止原则抵触要求准确理解和把握上位法的立法精神、目的、宗旨、原则等，法院在适用中不免谨慎和保守。在“史英堂与济南市社会保险事业局行政审批案”中，《关于企业职工被人民法院判处拘役后工龄是否连续计算的复函》(鲁劳社发〔1999〕36号)规定对判处拘役的职工，其工龄从刑满释放后重新参加工作之日起计算。前述规范性文件虽明显涉嫌在相对人所受刑罚之外不恰当地克减其享有社会保障的权利，法院依然选择认可其合法性。[66]即使如此，依然出现了透过禁止原则抵触，以性别平等、人权保障等法律原则检视并否认行政规范性文件合法性的审查实践。

在“刘灿与长沙市望城区国土资源局不履行法定职责案”中，《〈望城县征地补偿安置办法〉实施细则》(望政办发〔2011〕5号)第19条规定对出嫁女性不予进行拆迁补偿安置，即使其具备农村集体经济组织成员身份。在《土地管理法》《土地管理法实施条例》《长沙市征地补偿安置条例》《长沙市征地补偿实施办法》等上位法均未就出嫁女性补偿安置问题作出明确规定的情况下，法院实际凭借《宪法》和《妇女权益保障法》等确立的性别平等原则认定《实施细则》第19条构成基于性别的歧视，进而否定其合法性。[67]

“杨立英等与北京市通州区台湖镇人民政府行政给付案”则是法院依据人权保障原则等否定行政规范性文件合法性的例子。同样是在上位法规则缺位的情况下，法院借助《宪法》人权保障原则和《社会保险法》基本生活保障原则，以《关于对患有重大疾病人员住院费用进行年终困难补助的实施意见》(台政发〔2013〕4号)和《关于新型农村合作医疗实行镇级住院医疗补助的实施意见》(台政发〔2013〕5号)将签订拆迁补偿协议作为获得困难补助和医疗补助前提条件，与其自身制定目的相悖为由，认定涉案行政规范性文件的相关条文违法。[68]

由此可见，在上位法规则不明，禁止规则抵触无法适用的情况下，法院得以禁止原则抵触检视行政规范性文件，而非盲目尊重行政机关的“专业判断”，为行政规范性文件恣意损害相对人合法权益予以司法背书。

总之，行政规范性文件内容合法与否取决于对制定权限、制定程序和规范内容三要件的审查。制定权限要件要求行政机关不得越权行文，不得以行政规范性文件的形式规定上位法垄断之事项；制定程序要件的具体审查内容虽尚不明朗，但至少应包括公开听取意见、通过合法途径公开发布并确保行政规范性文件处在有效期内等基本要求；规范内容要件则要求行政规范性文件既不得与上位法规则抵触，亦不得违反宪法、法律等上位法的基本精神和原则。

结语

既有司法实践表明，从被请求对象的可审查性到与争讼行政决定的关联性再到行政规范性文件自身的合法性，附带审查的三阶司法进路已经初现端倪。法院通过可审查性判断节制司法权对其他国家权力的不当干预，通过关联性审查调节行政审判权控制行政权运行的力度，通过合法性审查督导行政规范性文件在上位法允许的空间内发挥作用。但在审查进路成型之际，附带审查的审查技术和审查标准尚有待打磨，以确保审查效果符合立法机关的期待。于最高人民法院而言，当务之急应是密切关注下级法院的审查实践，总结审查经验，适时通过司法解释或者指导性案例等方式解决当前附带审查中暴露出来的诸多分歧。

《行政诉讼法》固然将附带审查从既往法院的自发实践上升为规范意义上的固定制度，但附带审查的完善显然不会因为法律文本的修改一蹴而就。审查进路只是附带审查制度体系的面向之一，司法实践暴露出的问题和挑战不限于进路本身。首先，不同法院对同一行政规范性文件得出相互冲突的审查结论时当作何处理？在我国两审终审的审级结构下，同一或类似规范性文件在不同法院出现不同认定结果几乎难以避免；[69]而这种认识上的冲突既包括能否审查的认识冲突，也涉及是否合法的认识冲突，这贯穿附带审查的全过程。[70]其次，原告在审查请求中未明确具体审查条款或内容时，法院应当如何回应？[71]部分案件中，法院据此拒绝审查；部分案件中，法院选择结合案件争议焦点自行确定需审查的条款；但在多数案件中，法院选择了对行政规范性文件进行全面审查、综合评价。此外，学界历来关注的未通过附带审查的行政规范性文件后续处置程序和机制等问题也远远没有定论。[72]这无一不在提示附带审查制度依然处于理想和现实的碰撞、磨合当中。

注释:

**本文系四川省教育厅人文社会科学重点研究基地——基层司法能力研究中心重点科研项目“新《行政诉讼法》的实施机制研究”(JCSF2016-07)的部分研究成果。

[1]参见余凌云：“论行政诉讼法的修改”，《清华法学》2014年第3期，第11页。

[2]参见信春鹰：“关于《中华人民共和国行政诉讼法修正案(草案)》的说明——2013年12月23日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议上”，《全国人大常委会公报》2014年第6期。

[3]相关研究可见张浪：“行政规范性文件的司法审查问题研究——基于《行政诉讼法》修订的有关思考”，《南京师大学报(社会科学版)》2015年第3期；王红卫、廖希飞：“行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究”，《行政法学研究》2015年第6期；马得华：“我国行政诉讼规范性文件附带审查的模式与效力难题”，《政治与法律》2017年第8期等。

[4]相关研究可见朱芒：“规范性文件的合法性要件——首例附带性司法审查判决书评析”，《法学》2016年第11期；徐肖东：“行政诉讼规范性文件附带审查的认知及其实现机制——以陈爱华案与华源公司案为主的分析”，《行政法学研究》2016年第6期；余军、张文：“行政规范性文件司法审查权的实效性考察”，《法学研究》2016年第2期；王留一：“论行政规范性文件司法审查标准体系的建构”，《政治与法律》2017年第9期等。

[5]有学者统计，2000年至2015年间，最高人民法院公布的76个行政诉讼案件中仅有14个涉及行政规范性文件审查。详见余军、张文：“行政规范性文件司法审查权的实效性考察”，《法学研究》2016年第2期，第4546页。

[6]案例来源网站包括“中国裁判文书网”(wenshu.court.gov.cn)和“无讼案例”(www.itslaw.com)；在“中国裁判文书网”使用的检索式为：文书类型=判决书＋案由=行政案由＋全文=“一并审查”或“附带审查”或“合法性审查”；在“无讼案例”使用的检索式为：原告诉称=“一并审查”或“附带审查”或“合法性审查”＋案由=行政＋文书性质=判决。两网站最后检索时间为2017年7月30日。经检索共得到符合条件的行政诉讼案件417起，剔除类案后剩余200起。本文所称的“类案”是指同一法院审理的不同原告以相同行政机关为被告并针对相同行政规范性文件提起附带审查的案件。因审查进路完全相同，本文仅保留1起案件作为分析样本。

[7]参见陈越峰：“中国行政法(释义)学的本土生成——以‘行政行为’概念为中心的考察”，《清华法学》2015年第1期，第26页。

[8]刘莘：“一般行政处分之探究”，载胡建淼主编：《公法研究》(第七辑)，浙江大学出版社2009年版，第11页。

[9]参见陈敏：《行政法总论》(第七版)，新学林出版有限公司2011年版，第325页。

[10]参见四川省内江市中级人民法院(2016)川10行终39号行政判决书。

[11]广东省中山市中级人民法院(2016)粤20行终254号行政判决书。

[12]参见陈磊：“规范性文件附带审查之实务问题探析”，《山东审判》2015年第4期，第22页。

[13]有关“无名规定”的概念可见朱芒：“行政立法程序基本问题试析”，《中国法学》2000年第1期，第5960页。

[14]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》(第五版)，北京大学出版社2011年版，第176页。另可见应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》(第二版)，法律出版社2009年版，第147页。

[15]如方光生案中涉及的《淳安县千岛湖镇撤村建居集体土地房屋征收补偿安置实施办法》(县委办〔2013〕50号)系由淳安县委、县政府共同发布；“张红秀与武汉市公安局东西湖区分局公安治安行政处罚案”中涉及的《市委办公厅、市政府办公厅印发〈关于进京非正常上访处置工作的意见〉的通知》(武办文〔2014〕4号)系由武汉市委、市政府联合行文。

[16]如张红秀案中涉及的《关于依法处置信访活动中违法犯罪行为的指导意见》(武公〔2014〕63号)系由武汉市中级人民法院、武汉市检察院与武汉市公安局联合行文；“刘兴修与汉源县公安局治安行政处罚案”涉及的《关于依法处理违法上访行为的意见》(川公发〔2010〕126号)系由四川省高级法院、四川省检察院、四川省公安厅与四川省司法厅联合行文。

[17]章剑生：“论行政诉讼中规范性文件的合法性审查”，《福建行政学院学报》2016年第3期，第11页。

[18]在方光生案、刘兴修案中，法院以规范性文件不构成行政机关行为依据为由拒绝审查而非制定主体不适格。

[19]梁凤云：《新行政诉讼法讲义》，人民法院出版社2015年版，第292页。

[20]参见蔡小雪、郭修江、耿宝建：《行政诉讼中的法律适用——最高人民法院行政诉讼批复答复解析》，人民法院出版社2011年版，第251页。

[21]江苏省南通市港闸区人民法院(2016)苏0611行初24号行政判决书。

[22]湖南省高级人民法院(2016)湘行终203号行政判决书。

[23]2014年《行政诉讼法》修改中有关抽象行政行为审查方案的争论可见全国人大常委会法制工作委员会行政法室：《行政诉讼法：立法背景与观点全集》，法律出版社2015年版，第175页。

[24]参见信春鹰主编：《中华人民共和国行政诉讼法释义》，法律出版社2014年版，第140页。

[25]耿玉娟：“规范性文件附带审查规则的程序设计”，《法学评论》2017年第5期，第126页。

[26][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第132页。

[27]参见王贵松：《行政裁量的构造与审查》，中国人民大学出版社2016年版，第98页。实务中，如“关勇坚与佛山市南海区食品药品监督管理局、佛山市食品药品监督管理局食品药品安全行政管理案”即涉及裁量基准《佛山市食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权暂行规定》。

[28]如“郑云长与绍兴市公安局柯桥分局公安其他行政行为案”涉及的《公安部三局关于执行户口登记条例的初步意见》、《浙江省常住户口登记管理规定(试行)》(浙公通字〔2008〕82号)等。

[29]参见注[27]，第100页。实务中，如“上海苏华物业管理有限公司与上海市住房和城乡建设管理委员会、中华人民共和国住房和城乡建设部物业服务企业资质决定案”涉及的《关于新设立物业管理企业资质审批有关事项的通知》(沪房地资物〔2007〕69号)。

[30]如“华润置地(上海)有限公司与上海市国家税务局第五稽查局、上海市国家税务局税务处理决定及行政复议决定案”涉及的《国家税务总局关于稽查局职责问题的通知》(国税函〔2003〕140号)。

[31]如“郭万林与贵阳市社会保险收付管理中心劳动和社会保障行政管理行政登记及贵阳市人力资源和社会保障局行政复议行为案”涉及《关于调整城镇职工基本养老保险省级管理单位退休审批工作事项的通知》(黔人社厅通〔2011〕312号)中的若干条款是典型的程序规则。

[32]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第599页。

[33]参见湖北省武汉市江岸区人民法院(2016)鄂0102行初55号行政判决书。

[34]参见注[27]，第47页。

[35]参见陈坤：“概念涵摄与规则适用：一个概念与逻辑的分析”，《法制与社会发展》2017年第5期，第154页。

[36]参见浙江省杭州铁路运输法院(2016)浙8601行初64号行政判决书。

[37]参见柳砚涛：“认真对待行政行为适用法律瑕疵——基于当下我国行政判决的实证考察”，《政治与法律》2016年第2期，第89页。

[38]126号文规定：上访人初次实施非正常上访行为，由接回地公安部门进行警告；上访人再次实施非正常上访行为，由接回地公安机关予以行政拘留处罚。

[39]四川省雅安市中级人民法院(2016)川18行终19号行政判决书。在判决中，法院采纳了公安机关的意见，以126号文仅为行政处罚决定的参考为由拒绝对该文进行附带审查。

[40]朱芒：“论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位”，《中国法学》2003年第1期，第41页。

[41]王红卫、廖希飞：“行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究”，《行政法学研究》2015年第6期，第30页。

[42]关保英：“行政适用法律错误若干问题探讨”，《法学》2010年第4期，第38页。

[43]参见广东省中山市中级人民法院(2016)粤20行终39号行政判决书。

[44]参见浙江省海宁市人民法院(2015)嘉海行初字第5号行政判决书；嘉兴市中级人民法院(2015)浙嘉行终字第68号行政判决书。

[45]阎巍：“从‘陈爱华案’反思我国规范性文件的规制与监督”，《法律适用》2015年第4期，第94页。

[46]针对其余51份被诉请审查的对象，法院在判决中以属于地方性法规、规章，未在法定期限内提出审查请求或者规范性文件已被废止等为由，拒绝了原告的附带审查请求。

[47]参见童卫东：“进步与妥协：《行政诉讼法》修改回顾”，《行政法学研究》2015年第4期，第26页。

[48]参见余军、张文：“行政规范性文件司法审查权的实效性考察”，《法学研究》2016年第2期，第55页。

[49]相关研究可见程琥：“新《行政诉讼法》中规范性文件附带审查制度研究”，《法律适用》2015年第7期；王红卫、廖希飞：“行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究”，《行政法学研究》2015年第6期等。

[50]相关研究可见王贵松：“论行政裁量的司法审查强度”，《法商研究》2012年第4期；王留一：“论行政规范性文件司法审查标准体系的建构”，《政治与法律》2017年第9期；谭清值：“公共政策决定的司法审查”，《清华法学》2017年第1期等。

[51]参见上海市第一中级人民法院(2015)沪一中行终字第58号行政判决书。

[52]参见北京市第三中级人民法院(2016)京03行初19号行政判决书。

[53]参见浙江省绍兴市中级人民法院(2016)浙06行初89号行政判决书。

[54]江必新：“行政程序正当性的司法审查”，《中国社会科学》2012年第7期，第123页。

[55]支持审查程序要件的观点可见程琥：“新《行政诉讼法》中规范性文件附带审查制度研究”，《法律适用》2015年第7期，第93页；章剑生：“论行政诉讼中规范性文件的合法性审查”，《福建行政学院学报》2016年第3期，第13页等；反对意见可见杨士林：“试论行政诉讼中规范性文件合法性审查的限度”，《法学论坛》2015年第5期，第49页。

[56]在“开封市天龙汽车出租服务有限公司与开封市道路运输管理局、开封市交通运输局交通运输行政管理案”中，法院强调涉案规范性文件“在交通运输部官方网站进行了公布”；在“蒋能宏等4人与新宁县国土资源局、邵阳市国土资源局行政裁决案”中，法院指出涉案规范性文件系“经湖南省人民政府批准”。

[57]参见胡建淼：“法律规范之间抵触标准研究”，《中国法学》2016年第3期，第18页。

[58]参见北京市海淀区人民法院(2015)海行初字第1519号行政判决书。

[59]参见福建省南平市延平区人民法院(2016)闽0702行初6号行政判决书。

[60]参见浙江省杭州市中级人民法院(2015)浙杭行初字第98号行政判决书。

[61]参见福建省福州市中级人民法院(2016)闽01行终25号行政判决书。

[62]参见湖南省龙山县人民法院(2016)湘3130行初11号行政判决书。该案受诉法院审查后认为涉案规范性文件与《居民身份证法》并不抵触。

[63]参见注[57]，第1819页。

[64]杨士林：“试论行政诉讼中规范性文件合法性审查的限度”，《法学论坛》2015年第5期，第49页。

[65]沈岿：“解析行政规则对司法的约束力：以行政诉讼为论域”，《中外法学》2006年第2期，第184页。

[66]参见山东省济南市市中区人民法院(2016)鲁0103行初117号行政判决书。

[67]参见湖南省长沙市望城区人民法院(2015)望行初字第00060号行政判决书。

[68]参见北京市通州区人民法院(2015)通行初字第106号行政判决书。

[69]参见周汉华：“规范性文件在《行政诉讼法》修改中的定位”，《法学》2014年第8期，第44页。

[70]例如，《司法部、建设部关于房产登记管理中加强公证的联合通知》(司公通字〔1991〕117号)在“罗某某、李某某与湘潭市房产管理局不予受理房屋所有权转移登记申请案”中被受诉法院认定属于部门规章，拒绝进行附带审查；但在刘心铨案中则被宣布为违法。

[71]在272份被诉请审查的对象中，原告仅就其中49份提出了明确的审查条款或内容。

[72]按照《行政诉讼法》第64条的规定，规范性文件一旦被认定为不合法，法院须向制定机关提出处理建议。但实践中法院以何种方式提出处理建议以及制定机关是否接受并作出处理几乎无法查证和监督。

{1}[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版。

{2}陈敏：《行政法总论》，新学林出版有限公司2011年版。

{3}王红卫、廖希飞：“行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究”，《行政法学研究》2015年第6期。

{4}余军、张文：“行政规范性文件司法审查权的实效性考察”，《法学研究》2016年第2期。

{5}王贵松：《行政裁量的构造与审查》，中国人民大学出版社2016年版。

作者简介：李成，法学博士，四川大学法学院副教授。

文章来源：《法学家》2018年第2期。