摘要: 在宪法变迁的背景下，中国宪法中的基本权利不仅具有防范国家权力的属性，而且保留了其调控社会的属性。基本权利不仅调控国家与个体之间的关系，而且在一定程度上开始介入私主体关系当中，也就是介入到社会内部关系当中。在现代社会中，基本权利不是看不见社会的，而是需以社会为本位。社会本位的基本权利属性，不仅来自前近代的中国传统和新中国立宪的“社会主义”传统，而且与现代社会复杂性的提升和社会系统的功能分化密切相关。社会内部的分化使得社会内部的自治出现了差序格局，其内部的平衡无法藉由私自治加以维系，需通过国家干预来进行调节，基本权利便是其中重要的调节措施。基本权利的社会调控，需正确处理个体、社会、国家三者之间的立体关系，并通过确立基本权利于社会之内的内部边界以及在国家目标和国家整合层面的外部边界，从而确立基本权利保护的中国特色，进而发展出立足于中国的、动态的基本权利规范保护体系。
关键词: 基本权利 社会本位 社会秩序塑造 客观价值秩序
继受自德国的“基本权利双重属性”，已渐成中国基本权利研究的通说。[1]但“基本权利双重属性”在中国并非理所当然，其并非根植于中国的宪法文本和语境，甚至与1982年宪法修改时设立基本权利的初衷也并不相符。毋宁说，“双重属性”的确立是中国宪法变迁的阶段性产物。借鉴自德国的规范建构，虽然曾短暂地与中国的宪法现实产生共鸣，但却终究出现了水土不服的症候，比如中国宪法中直接针对私主体所构建的社会边界，在“双重属性”中就难以得到很好的诠释。[2]有鉴于此，有必要立足中国宪法的文本、历史与语境，对中国宪法中基本权利的属性、功能和效力进行全面反思。由此，才能把握我国基本权利保护的特色，并发展出中国自主的基本权利教义学体系。
一、赓续与变迁：以社会为本位的中国基本权利功能属性
受基本权利双重属性的影响，当前学界对基本权利的功能定位主要为防范国家公权力，即调整国家与个体之间的关系。在西方国家与社会二元对立的理论预设下，基本权利并不介入或者仅非常有限、间接地介入社会。这是一种功利主义的理念，即只要保障个体之自由，社会秩序即可自然实现，也就是哈耶克所讲的“自生自发秩序”。[3]然而，今天人们越来越认识到，如果缺乏一种社会秩序的视角，对个体基本权利的保护就无从谈起，其保护的边界和范围难以得到清晰界定。宪法上的基本权利，除了强调其控制国家的功能之外，还需看到基本权利所具有的社会调控和社会秩序塑造的功能。在某种程度上，对国家公权力的防范和对个体自由的保护，本身也包含了塑造社会秩序的立场。所谓的社会本位，即直面基本权利于社会内部的调控功能，并以社会秩序的实现为枢纽，重塑国家、社会、个体三者之间的立体关系。
在中国，这一功能尤其应该受到重视，其来自于中国立宪的特性以及“社会主义”的本质要求，同时也是现代复杂社会演进的结果。可以说，以社会为本位的基本权利功能属性，从一开始便印刻在中国宪法的基因当中。
（一）变与不变：以社会为本位的基本权利功能属性的由来
我国基本权利的社会属性源自两种传统：其一是近代中国立宪的传统；其二是前近代的中国传统。二者具有内在关联：近代中国因救亡图存和富国强兵的原因，走向了立宪的制度救国之路，这成为“三千年未有之大变局”的动力所在。在立宪中，基本权利的观念被引入中国。而由于前近代中国的传统因素，在总体变革的背景下又保留了传统中“不变”的要素，即强调“公”的实现，将个体自由的实现融入社会秩序当中。正是变与不变的结合，决定了中国立宪道路的选择不是对西方立宪道路的简单复制，而是发展出自身独特的道路。在基本权利领域，这种独特性主要表现为基本权利的功能不是简单地定位于防范国家公权力，而是以社会为本位，追求对社会秩序的调控。
在中国传统之中，并不存在近代立宪意义上的基本权利观念。近代之后，宪法权利或者基本权利才进入各种宪法文件当中。纵观近代以来的宪法文件，文本中使用的并非“基本权利”一词，而是规定了人民的宪法权利。[4]但文本中未直接使用基本权利一词，并不意味着文本之外没有使用。[5]“基本权利”一词自近代以来便为大家普遍接受，并在新中国成立之后，自“五四宪法”开始，正式进入宪法文件。不管名称如何，近代以来的宪法文件中大多规定了人民之权利，这并无争议。问题的关键在于，宪法之人民权利的性质究竟是什么，也就是说，宪法所规定的人民权利或者基本权利应如何发挥效力，这一点却无法从文本中推知。近代早期的宪法文件大多只列举各项人民自由和权利，无法推知这些权利防范的究竟是国家还是私人，这一问题在近代也并未获得太多关注。其原因在于，当时的立宪主要解决的是国家建构问题，聚焦于国体者何，至于基本权利性质的讨论，则尚未提上议程。加上近代宪法变动过频，宪法文件中的基本权利条款并未真正发生过效力。但学界关于基本权利性质的讨论却从一开始便存在。学界对基本权利的认识，主要存在两个方面的特点：其一，秉持传统宪法理念，认为宪法中所规定的人民权利是国家存在之目的，并主要用来防范国家公权力的滥用；[6]其二，将宪法中所规定的权利界分为消极权利和积极权利为学界通论，普遍将生存权以及具有社会属性的权利视为重要的宪法权利，即在“群己之间”倾向于“群”，[7]并出现了从“利群”向“牺牲个人以利社会”的观念转变[8]。由此可见，中国宪法中的基本权利从一开始便与西方“天赋人权”观念下的、自由主义式的基本权利不尽相同。甚至可以说，近代立宪中的基本权利，从一开始便具有社会本位的属性，而这与中国传统中的“不变”维度密切相关。
（二）基本权利社会本位属性的本质：由“人人”出发的基本权利观
西方的基本权利观念一经与中国的本土资源相结合，便产生出一种不同于西方、具有中国特色的基本权利观：一种以社会为本位的基本权利观念，或者说，从“人人”出发的基本权利观。具有社会属性的基本权利观在中国的形成，既有近代立宪的特殊原因，同时也蕴含了中国前近代传统的要素。中国的前近代始终都有一种“公”的观念，在此观念的主导下，西方的立宪和基本权利观念在进入中国伊始便刻上了中国传统的烙印。正是由于传统上一直以来的“公”的观念，中国近代立宪在观念选择上很自然地接受了社会本位的观念。[9]明末清初“公”的观念的变迁，将“万民之私”的实现纳入“公”的观念中，使得对个体自由的保护与“大同”和“公”的理想在理念上协调到一起。就此而言，在中国的传统中始终存在着如何协调私与公关系的问题。这一问题在近代立宪的背景下具有了新的形式，即对个体基本权利的保障应如何与社会相协调。
这种历史传统导致中国缺乏自由主义、个体主义或者说功利主义生存的土壤。这既是因为文化传统不同，也是因为不被当时的现实所允许。近代以来，中国的基本权利观受到“人人”这一范畴的强烈影响，并在具有近代中国特色的“群己”这一关系中进行思考。“人人”这一范畴，既具有“每个人”都能够自由、自立、自治的意象，还能够涵盖与“个人”概念相对的、作为“国民”必备条件的共同性、总体性的概念。也就是说，“人人”这一出发点能够兼具个体性与总体性的两面，使群己二者能够融会贯通。[10]所有个体都是在“人人”中的个体，但所有“人人”中的个体又都具有自主性。因而，基本权利既要保障个体之自由，同时还强调个体自由的社会边界，这是一种不同于个体自由的“社会自由”的实现模式。[11]这种“我为人人、人人为我”的基本权利观，可以揭示基本权利保护的本质，回答社会中的人应如何实现共存这一问题，体现了基本权利的研究视角从“我”向“我们”的转型，这不仅与我国传统相契合，而且也与中国近代立宪的特点相吻合。
由此出发的基本权利观，和西方的国家与社会二元分立背景下的基本权利观截然不同。后者的逻辑是着眼于过去，而非未来；保障的是既存的个体自由，而非未来想要实现的某种秩序。而由“人人”出发的、社会本位的基本权利逻辑则着眼于未来，即本质上是以未来想要实现的社会秩序为目标，决定当下基本权利保护的范围和程度。过去与未来之间的着眼点不同，决定了二者的不同。
中国基本权利的社会秩序塑造功能，始终与一种致力于追求的、未来要实现的“社会主义”的形态密切联系在一起。社会主义从一开始便不是一种放任的、自生自发的秩序，而是带有鲜明的计划和人为塑造的特质。这一定性扎根于中国的传统和“社会主义”的立国理念之中。在基本权利的观念中，服务于人民民主和社会秩序构造的观念影响至深。在彭真关于1982年宪法修改草案的报告中就可以清晰看到，个体的基本权利保护同时要服务于国家利益、社会利益的实现。由此可见，中国基本权利保护中“公”的维度，不仅体现在基本权利的义务主体主要是国家，而且体现在“社会”的维度，即社会秩序塑造方面。
彭真说：
“宪法修改草案关于公民的基本权利和义务的规定，是《总纲》关于人民民主专政的国家制度和社会主义的社会制度的原则规定的延伸。我们的国家制度和社会制度从法律上和事实上保证我国公民享有广泛的、真实的自由和权利。”[12]“世界上从来不存在什么绝对的、不受任何限制的自由和权利。我们是社会主义国家，国家的、社会的利益同公民个人利益在根本上是一致的。只有广大人民的民主权利和根本利益都得到保障和发展，公民个人的自由和权利才有可能得到切实保障和充分实现。因此宪法修改草案规定：‘中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利’。”[13]
从彭真的上述说明中可以看出：（1）国家利益和个人利益具有一致性。“国家的、社会的利益同公民个人利益在根本上是一致的”，这意味着，从当时的理论预设来说，国家不会侵犯公民的基本权利。（2）个人利益与人民利益的一致性。公民个人自由和权利的实现，必须置于一个大前提之下，即广大人民的民主权利和根本利益都得到保障和发展。（3）个人自由的社会约束性。公民不得任意侵犯其他公民的合法的自由和权利。
因而，当时关于基本权利的定性，仍受中国近代立宪观念的影响，即个体利益要融入国家的、社会的整体利益中，这还是一种国家建构和社会秩序塑造的思维。由此可以看出，我国宪法上基本权利的设定起初主要不是用来防范国家公权力的。其原因在于，新中国成立之后的新民主主义道路和社会主义道路，虽然在开始时强调公私并存的发展道路，但实践中始终会面临公私之间冲突的问题。随着公私之间矛盾的激化以及国际局势的变化，新中国最终制定了重工业优先发展的战略，计划经济开始处于主导位置。与之相应地，私的利益要逐渐让位于公的利益。随着社会主义改造的展开，公私之间的冲突最终以走向公有制改造和发展这种方式得以解决，个体利益融入并让位于国家利益和社会利益。在这一现实背景下以及在社会主义的观念影响下，国家公权力侵犯个体基本权利的情况在宪法层面不复存在。1982年宪法修改受到国家、社会、个体三者利益一致的观念的影响。从宪法文本来看，我国基本权利的义务主体很多都直接指向了“组织和个人”，如《宪法》第36条规定的“任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动”，这也表明了基本权利所具有的社会秩序塑造的功能。因而，无论从1982年宪法的原旨和文本来看，基本权利调控社会的功能都从一开始便蕴含于我国宪法的规范结构当中。
（三）宪法变迁背景下基本权利的双重功能：防范国家与调控社会
面向未来的基本权利观所面临的最大问题是“事与愿违”的问题，即“当下的未来”与“未来的当下”之间的不重合。[14]新中国成立之后的立宪，具有非常强的社会塑造的属性，但在社会秩序塑造过程中，对理想社会的过度强调以及过多的人为干预，带来了诸多的现实问题，理想与现实之间的矛盾不断激化，并在很大程度上忽略了对个体的保护。1978年开启改革开放，使个体利益逐渐从国家利益和社会利益中分化出来，开始具有独立存在的价值，进而引发了一系列制度变革，并逐渐树立起一种防御权的自由保障理念。个体利益的分出产生了与国家利益和社会利益相冲突的可能性。与此相应，国家在某种程度上开始从社会中退出，真正在所有个体利益的基础上实现社会主义的“公”。在此背景下，宪法文本中的基本权利规范虽然变化不大，但其属性却发生了根本的变化，“防范国家公权力”的功能属性开始凸显，移植自德国的“基本权利双重属性”有了其生存的土壤。
但完全否定中国基本权利的社会秩序塑造属性，不仅不符合我国宪法的原旨，而且也无法适应时代的需求。如上所述，中国的基本权利从一开始便具有很强的社会秩序塑造属性。这一属性并未因改革的开始而消失，而是需要在更高层面上予以实现。此外，现代社会的复杂性所导致的宪法功能转型，也开始促使基本权利承担起调控社会的功能。[15]随着社会的发展，平等私主体之间通过意思自治所构筑的私自治的秩序出现了异化。私主体之间的关系出现了“事实上的力量不对等”，这导致在某些情况下意思自治并非是真正的自治，自由选择也并不总是真正的自由选择，占据力量上风的私主体在私法关系中的某些做法会产生系统效应，进而压缩其他私主体的自由选择空间，并导致经济系统的运转出现问题。此外，依靠市场自发调节的自主的经济系统，其自我运转开始显露出负面效应，并产生了经济系统扩张的趋势，使全社会各领域都开始出现过度经济化的趋势。无论是经济领域自身的问题，还是因经济扩张所导致的社会问题以及其他社会领域中的类似问题，都是社会发展的产物，是社会复杂性提升的结果，且都需要国家介入予以解决，而国家介入的方式则是藉由宪法和基本权利来实现。
在这个背景下，我国的基本权利研究，需要立足我国的立宪传统，秉承社会本位的理念，在社会变迁的背景下重塑基本权利的社会秩序塑造功能。这一功能的实现，不是以牺牲个体自由和个体利益为代价，而是在此基础上实现个体自由保障与社会总体秩序的融合，即实现近代以来国人孜孜以求的“群己”之间的平衡。基本权利的社会秩序塑造功能，不能被简单化约为“客观价值秩序”。[16]基本权利的社会秩序塑造，具有很强的未来指向性和社会调控属性，防范并调控来自社会内部的威胁和风险，并通过社会调控追求未来想要实现的某种社会秩序。相比较而言，“客观价值秩序”则缺乏此种指向性，并因此而显得“价值空洞”且缺乏目的性，更多是为宪法调控私主体间关系提供一个空洞的话语基础。
习近平总书记强调：“宪法规定的是国家的重大制度和重大事项，在国家和社会生活中具有总括性、原则性、纲领性、方向性。”[17]这充分体现了我国宪法所具有的社会秩序塑造的功能。正是此种功能，彰显了中国宪法的特点和优势。依托这一功能，发展出适合中国的宪法理论和基本权利理论，是中国宪法学自主知识体系构建的关键。
二、作为“社会总纲”的中国基本权利：规范表现
梁启超曾言，“宪法乃一国之元气也”[18]。宪法除了为国家提供正当性基础之外，还是社会秩序的总章程。尤其在1954年宪法制定时和1982年宪法修改时，立法工作仍很不完善，宪法塑造并调控社会秩序的功能，在宪法条文中体现得非常明显。[19]如果宪法具有社会调控的功能，那么问题就随之而来。比如，宪法是不是要事无巨细地干预社会的方方面面？宪法是不是会成为社会的总章程，并成为所有法律的“总则”？[20]更根本性的问题则是，宪法究竟应如何调控社会？是否需要依托一种社会理论？如何在调控中彰显中国特色？诸如此类的问题，都需进一步加以解决。
宪法调控社会的任务，主要通过基本权利来实现。如前文所述，基本权利在中国不仅具有个体自由保护的消极面向，还具有社会秩序塑造的积极面向。甚至其个体自由保护的消极面向，同样也蕴含了积极塑造的功能，比如对财产权的保护就蕴含了经济秩序的塑造功能。对个体自由的保障，也必须融入社会秩序的塑造中，个体自由的保护范围始终会遭遇到社会的边界，这是难以回避的现实。只有从基本权利的社会功能出发，探明基本权利在社会秩序塑造方面的功能，着眼于社会、落脚于个体，从个体与社会的双重视角出发，才能洞悉中国基本权利保护的特点。
新中国成立之初，社会是与国家一体化建设和发展的，社会各领域均直接服膺于特定标准，法律、经济、文化、艺术、教育、婚姻家庭等各个领域，均非按照各领域自身固有的标准和逻辑来运行。改革之后，各领域开始分化出来，建立相对自主的运行机制。[21]各领域的自主化需要特定的制度予以支持，其中，基本权利发挥了重要作用，起到了“维系社会系统功能分化”的作用。[22]社会复杂性的提升，使得社会各子系统之间的冲突越发明显，如经济系统的扩张就产生了教育等领域过度经济化的趋势。这就需要基本权利越发频繁地介入社会内部秩序的调控，以维系各社会子系统的自治，使社会各子系统的功能都能得到良好实现。就文本而言，社会各领域的自主性，都可以找到基本权利的支撑。我国宪法文本中的基本权利所涉及的社会秩序之塑造，主要包含如下社会各功能领域的奠基及其相互之间的关系：[23]
1.人格的塑造
在卢曼那里，人格是社会系统非常重要的一环。[24]可以说，人格尊严的保障和人格的自由展开、自我决定权的实现是一切社会子系统乃至全社会能够得以运转的基础。1982年《宪法》第38条明确规定“人格尊严不受侵犯”，2004年修宪将“尊重和保障人权”写入宪法，它们共同构成了我国宪法人格保障的基础性条款。人的尊严、人格自由发展、人的自我决定权以及一般行为自由等，均可从这两个条款当中推导而出。人格是人进入社会的基础，是联系个人的心理系统与社会系统的纽带，是人自我选择是否进入、在多大程度进入以及以何种面目进入社会的前提。如果没有人格作为缓冲，使个体的心理系统直接暴露于社会中，则人将不成为人。人格在社会系统当中的表现是，每个人都应当被涵括至所有社会子系统当中，[25]保障个体能够自由、自主、平等的进行社会参与。
除此之外，在社会本位的理念下，人格不仅通过消极的自我决定权来实现，还包括国家和社会的积极帮助，使弱势群体融入社会，帮助其实现其人格的自我展开。在这个意义上，与人格相关联的还包括对弱势群体的帮助、休息的权利、劳动的权利等。这些人格的实现，属于实质平等的范畴，与近代以来中国“平民主义”的民主观以及社会主义的“底层民众”解放的理念一脉相承。[26]
2.经济秩序的塑造
改革在某种程度上是经济领域逐渐自主化的过程。邓小平曾经强调，“我们要学会用经济方法管理经济”[27]。反映到宪法层面，1982年宪法及其历次修改，也印证了这一趋势。比如1982年宪法修改时将“个体经济”写入宪法，1988年修宪时将“私营经济”写入宪法，并将之命名为中性化的“非公有制经济”，作为公有制经济的有益的补充加以保护。又比如，2004年修宪对《宪法》第13条私有财产权条款的修改，以及《宪法》第15条第1款规定的市场经济条款和第15条第3款规定的“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”。通过上述条款，构建起了相对自主运行的经济秩序，即构建了独立、依经济逻辑而生成的货币、价格和市场体系，并确立了财产权、契约自由、经济自由等经济基本权利的宪法地位。个体经济和私营经济的宪法权利以及国有企业的“经营自主权”均受到宪法保护，这些都是自主的经济体系得以运转的重要前提。
3.婚姻家庭秩序的塑造
《宪法》第49条第1款明确规定，婚姻、家庭受国家的保护；第2、3款规定，夫妻之间生育的义务以及父母与子女之间的抚养和赡养的义务；第4款明确规定，婚姻自由以及禁止虐待老人、妇女和儿童。由此可以窥见，我国宪法对于婚姻、家庭秩序的塑造有其自身的独特性。婚姻自由表明了婚姻的本质在于感情的结合，而不是与生育、传宗接代等绑定在一起。抚养、赡养、禁止虐待则构成了家庭亲密性的基础。现行宪法对婚姻、家庭秩序的强化，与我国传统上家的观念以及近代以来中国革命的特点一脉相承。比如，对婚姻、妇女、儿童、家庭的特别保护，即来自传统中家的观念要求，而对妇女、儿童等主体的特别保护，又与近代以来的妇女解放运动密切相关。针对妇女在封建时期在家庭中受到禁锢的传统，在婚姻等各个领域都实现平等与解放，是近代社会主义革命的要求。这一点进而体现在宪法层面，给予妇女以特殊的宪法保护。在此背景下，给于妇女以优惠对待，在中国就不会遭遇“反向歧视”的质疑和诘问。[28]
4.宗教秩序的塑造
在中世纪之后，随着世俗化的发展，宗教不再居于欧洲社会的中心。但宗教作为现代社会的一个子系统，仍承担着不可替代的功能，即以信/不信为符码的信仰功能。对此，该功能的实现离不开基本权利的保障。我国《宪法》第36条第1款规定：“中华人民共和国公民有宗教信仰自由”；第2款规定，“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民”。这充分保障了宗教信仰的自主性，也保证宗教系统可以按照其自身符码和标准来运行。同时，《宪法》第36条第3款还规定：“国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。”这包含了保障宗教系统良性运转的宪法要求。
5.教育系统、科学研究和艺术等其他社会领域的秩序塑造
教育系统、科学研究和艺术等领域均需实现其自主性，使其按照自身的规律来运转，比如教育功能的实现不能因为经济利益而被削弱甚至取消。《宪法》在第19条规定了国家对教育事业的发展、支持和建设的义务，并在第46条规定了公民受教育的权利和义务，在第45条第3款规定了国家和社会对盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育的帮助义务。这些规定，均表达了对建立一个良性的教育秩序的规范要求，不能通过其他领域运行的逻辑（比如经济、宗教等）来阻碍教育功能的实现。相应地，科学研究自由和艺术自由等，对于构建自主的科学系统和艺术系统，均具有奠基性的意义和作用。
宪法所规定的基本权利对社会领域的秩序建构和维护，显然不止于上述领域，[29]比如《宪法》第40条关于通信自由和通信秘密的规定，对于自主的沟通系统的建立同样至关重要。同时，这些基本权利，有的是明确指向防范国家公权力（比如通信自由和通信秘密）；有的却明确指向既防范国家也防范社会（比如第36条第3款明确规定“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教”）；有的则指向不明确，既可以理解为防范国家、也可理解为防范社会（比如禁止破坏婚姻自由）。其中大多都体现了对国家保护的要求，这同样可以理解为通过国家保护来保障相关基本权利免受来自社会的威胁。
三、基本权利社会功能的中国特色：基于社会本位的秩序理论
基本权利的社会属性意味着基本权利需要介入社会内部进行调控，而进行社会调控又需要以特定社会秩序塑造的观念为基础。因而，接下来需要回答的是，我国宪法想要塑造一种什么样的社会秩序？基本权利在其中起到了何种作用？这种社会秩序的塑造，对于基本权利的保护、边界、限制具有何种意义？只有在规范层面上回答我国宪法所想要塑造的社会秩序，才能构建出我国自身的基本权利理论，彰显出我国宪法中基本权利的属性、效力、功能、保护范围、保护方式、保护程度等方面的特色，构建中国基本权利规范体系和学术体系。
（一）作为框架秩序的基本权利：个体与系统的双重视角
“社会秩序应如何形成”是自霍布斯以来社会理论家所关注的核心问题。[30]现代社会是高度复杂的社会，这使得社会秩序的塑成变得更为困难。现代社会的复杂性主要体现为，所有人都应该被纳入社会各领域当中，并实现相应的需求。这需要社会不同领域能够相对自主、自治地实现其自身的功能，即实现“社会系统的功能分化”。现代社会是一个多元社会，意味着人的多元需求需要得到满足，正是在此意义上，社会系统的功能分化才成为可能和必要。然而，这并不意味着，不同国家的社会功能分化的程度和形态都是完全一致的。事实上，根据不同国家的历史、文化、传统，不同国家的社会分化程度和表现形式完全不同。另外，正是由于现代社会呈现出功能分化的局面，全社会层面的调控和整合变得更为重要。
基本权利作为社会总纲，并不是对社会的所有生活细节都事无巨细地加以安排，而是设定一个框架秩序。在此框架秩序之内，社会有充足的自由发展空间，以保障社会自治的实现。可以说，基本权利所保障的是社会自治的空间，并消除因社会自治而导致的社会内在冲突，进而在更高的社会秩序整合层面实现社会自由。在社会本位的秩序思维的引导下，我国宪法中基本权利的功能是，在个体自由（人格）、社会自治和国家干预三者之间保持平衡。
基本权利的社会塑造功能，要求国家干预的存在，而不是放任社会自由、无序的发展，但基本权利对社会的塑造又需要受到特定限定。因此，国家干预一方面成为必要，另一方面又要受到限定。其限定来自于个体自由和社会自治。正是在这个意义上，基本权利的功能在于厘清个体自由、社会自治与国家干预三者之间的关系。
这三者之间的关系可以通过“社会系统的功能分化”予以澄清。“社会系统的功能分化”指的是，任何社会子系统均有其自身的符码、媒介，不可被其他社会子系统的符码或者媒介所取代，比如在经济领域，不能通过权力媒介取代货币媒介。这意味着，任何社会领域均有其自身固有的、不受侵害的制度核心，比如家庭的制度核心是家庭的完整性、婚姻的制度核心是感情的维系、经济的核心是货币和交易等。这些社会子系统分别对应的是个体在社会中某种特定需求的满足，因而其功能具有不可替代性。这也决定了，这些社会领域的制度核心必须得到保障，而不能被其他社会领域的标准所替代。如果某个社会子系统的功能无法实现，则该社会需求将不复实现，比如家庭的维系如果由经济标准决定，则个体对家庭的需求也将难以实现。
“功能分化”是这三者的连接点，表达了一种社会秩序的形态，而该形态是现代性的一种体现。这意味着，“功能分化”是现代社会的一种应然性的要求。“功能分化”暗含了三者之间的关系。对于个体而言，应防范来自国家和社会的威胁，这是个体自由的要求。对于社会而言，一方面应防范来自国家的威胁，另一方面要适当约束因为个体自由之放任所带来的社会失序。对于国家而言，应区分国家强制与国家保护这两个不同的面向，前者在于国家出于特定目的、公共利益等对个体自由加以限制；后者则在于调控社会，保护一方的同时限制另外一方。在这三者复杂的关联中，“功能分化”是一个纽带。首先，个体自由与“功能分化”之间具有密切关联，个体自由和基本权利对于某个社会子系统的形成具有奠基作用，如财产权、宗教自由等。其次，“功能分化”当中所暗含的社会秩序，又反过来构成了对个体自由的一定限制。最后，“功能分化”对国家既提出了要求，又构成了限制：一方面，当社会的功能分化出现问题，导致社会失序时，国家要积极介入；另一方面，国家介入社会的边界是以维系社会系统的功能分化为必要。
由此出发，社会子系统功能的维系以及各社会领域相互之间的关系，就与基本权利联系到了一起。这使得基本权利的功能得到了拓展，既保护个体、又维系系统。某种程度上可以说，系统功能的维系是作为制度保障的基本权利的核心要求。[31]系统具有社会的面向，是“人人”这一维度的社会表达。系统的维系与边界，是社会秩序的体现。个体与系统的双重视角，是相辅相成的。缺乏系统的视角，个体基本权利的保护就显得盲目；缺乏个体的视角，基本权利的保护就会被掏空。社会视角的融入，为基本权利保护提供了指引。个体人格之保障、个体自由保护的核心与边界、基本权利冲突的解决、国家干预和保护的范围与边界，都能由此出发得到界定。我国《宪法》第51条所规定的个体自由和权利行使的“国家的、社会的、集体的”以及“其他公民的合法的自由和权利”的边界，也能由此得到更好地诠释。
就此而言，基本权利是一种规范上的框架秩序。该框架秩序处理的是国家干预、社会自治与个体自由三者之间的关系，从而保障基本权利社会塑造功能的实现，在三者之间实现平衡。
（二）基本权利社会功能的动态属性和中国特色
虽然基本权利具有调控和塑造社会秩序的功能，并与现代社会的“功能分化”联系到一起，但基本权利并非是静态的，也不是千篇一律的，而是随着社会的发展有所变化，并且随着国家的不同而有所不同。毋宁说，基本权利是动态的规范体系。
前已述及，基本权利之所以具有调控社会的功能，原因在于自由主义的社会秩序观作为意识形态整体这一格局被打破。随着现代社会的发展和内在分化，社会不能再通过经济自由的方式或者按照经济的单一逻辑在整体层面上得以展开，而是应该根据不同领域的特点和逻辑，确定不同领域自由实现的程度。不仅不同领域的社会自治程度呈现出差异，相同领域的社会自治程度在不同社会发展阶段或者说在不同时代中也会呈现出差异。这进一步提升了基本权利保护的动态性以及由此产生的复杂程度。
基本权利的动态性主要体现为如下几重变量：（1）国家。不同国家的历史、传统、文化的不同，决定了不同国家在宪法文本和基本权利保护方面存在着诸多不同，而这些不同又体现为个体自由、社会自治、国家干预三者之间关系的不同。（2）时代。即使在同一个国家当中，随着国家发展目标和相关政策的调整，在不同的时代当中，基本权利保护程度也会有所不同。典型的例证是经济自由，由于经济政策变动很快，经济自由受保护的程度在不同时期也会有所不同。（3）领域。如上文所述，随着社会的内在分化，不同社会领域依据自身属性和功能的不同，其自治的程度和国家干预的程度也不尽相同。[32]比如，总体上来说，“二战”之后，经济自由的保护程度逐渐降低，而人格自由发展的保护程度则不断增强。国家、时代、领域三者交织在一起，构成基本权利整体的动态性，并且构成理解基本权利保护的前见。对于某一基本权利的保护而言，首先要界定其所属领域的属性、事物之本质和制度核心，其次要与其所在的国家联系到一起，最后还要考量其所属的时代特征，由此才能对相关基本权利的保护程度加以动态地把握。
正是在上述三重变量中，才能透视一个国家的基本权利保护的特色。在我国，基本权利功能和属性的特色主要体现为如下几个方面：（1）面向未来的社会调控。正如上文所述，我国的基本权利具有很强的社会调控属性，这种调控是以未来为视角，以一种未来想要实现的社会秩序为基础，这也使得我国的基本权利具有非常强的社会连带属性。[33]（2）社会本位理念的规范指引。正是由于基本权利在我国具有强烈的社会调控的属性，因而基本权利的保护需要以社会本位理念作为规范指引和价值根基，指明基本权利社会塑造的方向，并处理好国家、社会、个体三者之间关系的平衡。（3）国家目标和国家整合对基本权利保护的影响。基于未来的社会塑造，中国的基本权利保护具有很强的时代性和阶段性，要根据不同社会发展阶段，调整国家目标，并具体反映到基本权利层面。此外，社会越分化，则越需要国家整合，从而社会主义核心价值观、国家目标、国家安全、基本义务等国家整合的措施构成了中国基本权利保护的外在边界。
（三）宪法整体视野中的基本权利体系：核心、边界与整合
基本权利的中国特色，需从宪法整体层面加以把握。基本权利保护并不是处于真空中，而是置身于宪法价值网络的整体当中，与其所处的国家、时代、情境密切相关。如果忽略一个国家的国家目标、社会秩序、公共利益，则无法澄清个体基本权利保护的范围和边界，也无法解释清楚，为什么同样都是言论自由与人格权的冲突，美国宪法倾向于保护言论自由，德国宪法则倾向于保护人格权。所有这些不同，都与一个国家宪法的整体秩序不同密切相关。整体的宪法结构所表征的是宪法所欲构建的社会秩序。只有从宪法整体出发，从宪法想要构建的国家秩序、社会秩序出发，才能理解一国宪法基本权利保护的程度和方式，并在基本权利冲突当中寻求立足于本国的解决之道。
因而，不能仅从单个具体的基本权利出发，还需要从基本权利的整体视角以及基本权利之外的宪法整体结构入手，才能真正理解基本权利。申言之，对宪法基本权利的认识，需经历从具体的基本权利到基本权利整体，再到宪法整体这一层层递进的认识方式。基本权利之外的宪法价值，与其说是对基本权利的外在限制，不如说是在整体的宪法结构中对基本权利的限定。基本权利不仅是静态的、对个体的保护，也不仅是单个社会领域运行的结构基础，而且还是动态的、社会整体之内各社会领域相互之间的互容性结构。从全社会互容性的角度来看，体现中国特色的基本权利动态规范结构可以由下述几部分构成：
1.基本权利相互之间的关系：社会各领域的自主与联系
从社会角度而言，基本权利不仅追求对个体自由的保护，还起到了维系社会各领域自主性的作用，使社会各领域均能按照自身标准运行，并承担相应的功能。正因为此，如何处理社会各领域之间的关系是基本权利必须回应的问题，并且反过来会影响基本权利自身的界定。因而，基本权利在塑造不同领域相对自主的秩序之外，还需要在整体上建立各社会领域相互之间的互容性条件，[34]即在规范层面澄清各领域之间的结构性联系和相互之间的制约。在全社会中，社会各领域虽然是相对自主运行，但并不意味着是割裂、孤立的，而是经常会产生各种关联。比如，在商业化浪潮席卷全社会的今天，以宗教或者艺术之名的商业活动究竟属于宗教系统还是经济系统？宪法应以何种态度对之加以调整？契约和财产既存在于经济领域，还存在于法律领域，宪法如何通过契约自由和财产权对经济领域产生影响？面对经济对教育和医疗领域的侵入，宪法应该如何应对？以上这些，均涉及社会各领域之间的互容，在宪法层面则表现为，基本权利的竞合、冲突以及基本权利保护的边界等问题。对上述问题采取何种态度，在某种程度上会决定诸如宗教自由、艺术自由、契约自由和财产权等基本权利的保护程度。这也从另外一个方面印证了，对基本权利的研究必须从社会各领域相互之间的关系入手，才能探明基本权利保护的范围和界限。我国社会各领域的互容性结构，明显体现于《宪法》第51条当中。
2.基本权利与国家目标、基本义务之间的关系
社会各领域的互容性结构，不仅表现为基本权利之间的关系，还表现为基本权利之外的宪法价值对之产生的影响，比如国家目标条款对基本权利保护的影响。宪法中的国家目标既有宏观目标、又有微观目标。不同目标对基本权利影响的方式和程度不一样。比如，宪法序言所规定的“国家的根本任务”便是一种宏大的国家目标，在不同阶段会对基本权利保护产生间接影响。宏大的国家目标，需结合宪法相关规定和具体的立法加以具体化，并转换为具体的宪法机制。宪法中还存在诸如环境保护、生态保护、推广普通话、推行计划生育等相对具体的国家目标条款，这些对基本权利保护都会产生相对直接或间接的影响。基本义务条款同样会对基本权利产生影响。比如“劳动的义务”“受教育权的义务”“计划生育的义务”“依法服兵役的义务”“依法纳税的义务”“维护国家统一与民族团结的义务”等均对财产权、生育自主权、受教育权等产生一定的限定。
3.基本权利与国家/社会整合之间的关系：国家统一体的维系与整合
在基本权利服务于构建社会各自治领域的同时，还需要实现各领域之间的整合，以防止碎片化社会的出现。社会各领域之间是一个动态的整体：一方面，各社会领域需要相对自治的运行；另一方面，社会自治又需要一定的边界。换言之，各社会领域需要在特定的价值指引下，在社会自治的基础上，实现一定程度的价值整合。任何一个国家和社会都需要最低限度的价值整合，否则国家就难以成为一个统一体，一个国家的特色也得不到彰显。结合我国的历史、传统和宪法文本，宪法所确立的“国家指导思想”、宪法序言中的“国家根本任务”、国家安全、国家目标以及“社会主义核心价值观”等条款，均起到了价值整合的作用，尤其宪法序言所提到的近代以来中国的发展道路和国家建设目标，是宪法价值整合最好的规范诠释。
四、中国基本权利社会秩序塑造功能的规范实现
由基本权利的社会秩序塑造功能出发，产生的问题是：能否有一种基本权利理论，既能实现对社会秩序的塑造，又不会过度干预社会的内部自治；既能贯彻国家干预社会的目的，但同时又不会丢失其约束国家公权力的功能？这一理论如何结合我国宪法基本权利的文本与规范，使其能够得到具体实现？
基本权利调控社会的内在机理，关键在于处理国家、社会、个体三者之间环环相扣的关系。基本权利在其中起到的作用是：（1）确定个体自由或个体人格绝对不可受到侵犯的核心领域，并确定维系社会各领域不可或缺的基本权利之核心领域；（2）确定基本权利的内部边界，即基本权利在社会之内受到其他基本权利限定的边界，通过基本权利冲突的解决，确定个体与个体之间、个体与社会之间以及社会各领域相互之间的边界；（3）确定基本权利的外部边界，即国家目标和国家整合对基本权利的限制。以上三点，需结合我国宪法基本权利的文本、规范与结构进一步加以确定。
（一）基本权利的本质内容保留
每一项基本权利都有其不可剥夺的核心领域，也就是“本质内容”。但“本质内容”一直面临着难以界定清楚的困境。基本权利的本质内容，应该结合基本权利的特性从人格和社会两个层面来界定。
首先是人格层面。我国《宪法》第38条规定了“人格尊严不受侵犯”，这普遍被视为是宪法人格权的基础。关涉到个体之人格的基本权利，涉及个体在社会当中如何自存以及如何呈现其形象这一问题，比如隐私就决定了一个人多大程度上可以在社会中隐身，而自我决定权则决定了一个人在社会当中以何种面目出现。人格关系到人要成为一个人，其本质到底是什么？或者说，身处社会当中，个体人格中不可被剥夺的核心到底是什么？在社会当中，人与人格得以区分。呈现于社会的并非是完整的人，不是将心理完全曝光于社会中的人，而是披上了社会外衣的人格。人格是人的心理系统与社会系统的“结合点”或者说“结构耦合”。人格决定了个人在社会当中何以成为“我”。对于人格而言，同样存在不可剥夺的本质内容和可受限制的部分。其中不可剥夺的核心是尊严、自我决定权和涵括。（1）就尊严而言，存在消极不受侵犯（被尊重）和积极要求保护（被保护）的两面。本质内容仅包括消极的不受侵犯的一面，并可通过排除法的方式来界定何谓人的尊严，比如通过排除刑讯逼供、奴隶制等方式来界定人的尊严的内核。[35]（?2）就自我决定权而言，其决定了个体在社会中的自由发展，是个体自主地决定在社会中选择做什么或者不做什么的自由，广义的隐私即属于此种范畴。自我决定权很容易遭遇他人的自由等社会边界。自我决定权也不是完全不受限制，比如一个人“甘愿为奴”在现代社会就不被允许。但自我决定权仍存在不受剥夺的内核，在这里，自我决定权的内核仅指，在涉及无涉他人、社会和国家利益的个人事务时，个人的自我决定权不受剥夺。（3）就涵括而言，其是指在社会中，所有人都应被涵括到所有社会子系统当中。涵括是一个人进入社会的通道，这种通道不应该被剥夺。涵括在某种程度上扩展了禁止歧视的内涵。禁止歧视，不仅仅包括禁止因个人无法选择的先天要素或者客观条件对某一类人实施不同对待，还应包括禁止因与该社会子系统运行无关而将个体排除在社会子系统之外，比如不能为进入政治系统设置财产限制，不能因与工作无关的身体原因、私生活原因或者直系亲属的原因而剥夺其成为公务员的资格，等等。这意味着，对个体进入社会的排除，只能基于社会子系统自身运转的原因，而不能出于其他原因，这是“事物之本质”的要求。
其次是社会层面。从社会的视角来看，基本权利同样存在不可剥夺的核心内容。社会的视角即系统的视角，指的是对于某个社会子系统或者社会领域的奠基和维系而言不可或缺的基本权利之核心。比如，对于经济系统而言，财产权、契约自由和维系市场竞争基本秩序的基本权利，就是不可或缺的，虽然经济系统的产生源于货币的出现，但上述基本权利对于维系独立的经济系统而言至关重要。从社会领域奠基及其功能维系的角度出发，可以对制度保障中的“核心要素”有新的理解。
基本权利的本质内容，不仅针对国家，而且针对社会。对于私主体而言，如果通过私法方式造成对基本权利本质内容的侵害，同样属于违宪范畴，比如通过契约方式“甘愿”为奴、过度限制宗教信仰、破坏婚姻自由的做法，就无法得出合宪性的结论。
（二）基本权利的内在边界：社会相容性条件的宪法塑造
基本权利的内在边界指的是，在社会之内，在人与人相处时，个体的自由和基本权利所遇到的边界。个体自由和基本权利的保护范围是在其内核的基础上，不断向外辐射和延伸，直至碰触到他人的基本权利、社会公共利益和国家利益等。内在边界，即人与人共处的界限，主要表现为基本权利冲突。
人们普遍承认，并非所有的私主体之间的基本权利冲突都会上升为宪法问题。有相当一部分私主体之间的权利冲突，看似基本权利冲突，但可以通过契约自由、意思自治的私法途径解决，而不必上升为宪法，故而基本权利不总是发生第三人效力。[36]但同样不可回避的是，许多私主体之间的冲突，如果不上升到宪法和基本权利层面，则无法得到真正解决。然而迄今为止，私主体之间的何种冲突可上升为基本权利冲突以及如何解决，仍未能找到令人信服的标准。[37]因而，有必要回归基本权利冲突的本质，探析宪法处理基本权利冲突的必要性和路径。
基本权利冲突所要处理的不是国家对私主体基本权利的干预和侵犯，而是处理社会中一方私主体对另一方私主体的基本权利侵犯，这涉及个体在社会中的自由边界。个体基本权利的社会边界，存在两方面的情况：（1）单纯涉及个体人格之间的基本权利冲突；（2）涉及社会子系统运转的基本权利冲突。比如，我国《宪法》第36条就明确规定：“任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动”。纯粹个体之间的基本权利冲突因为无涉社会之公共性，故而应主要恪守在私法领域之内。但纯粹个体的基本权利如果属于个体之无涉他人和社会的人格自我决定，则出现个体之间基本权利冲突的情形就较为罕见，只有诸如堕胎之类的案件才涉及女性的生育自主权与胎儿生命权之间的冲突。[38]多数基本权利冲突案件均涉及社会层面，如果不从社会各领域功能分化入手，则很多基本权利冲突将无法得到妥善解决。
私人间的权利冲突，只有在涉及宪法层面的重要性，即具有社会公共性或者社会利益之重要性时，才有必要上升为宪法案件，即上升为宪法层面的基本权利冲突，也才会产生“基本权利第三人效力”的问题。[39]否则，就应保留在私法体系内，由私法本身加以解决，从而保持私自治的品性。一直以来，“社会公共性”都存在难以清晰界定的难题。如果从社会系统功能分化入手，则可以做到有章可循，即只有涉及社会相应子系统运行失灵导致该社会领域相关功能出现紊乱时，或者因某个社会子系统的扩张导致其他社会子系统或者社会领域的功能难以实现时，才需要宪法的介入。私自治的逻辑是，所有社会子系统的运转都可以基于个体理性而自发实现秩序，其本质就是经济理性的逻辑。这种私自治的逻辑，在现代社会存在两个问题：首先，经济理性的自治法则不能辐射至全社会；其次，私自治固然是社会各子系统运行的基础，但过度放任的自治始终会面临无序和扩张的风险，并导致社会内部出现“去界分化”的危险。比如，西方的“思想的自由市场”理论认为，无论好的言论还是坏的言论，都需要到市场中竞争。当下看来未必为真的言论最终在竞争中会脱颖而出，不会被掩盖。但如果将这套理论放到互联网语境下，放任网络谣言的肆意传播，真实的言论反而会被压制，言论的市场会逐渐失灵，最终出现“劣币驱逐良币”的效应。由此可知，市场的法则不能应用于整体社会当中。在任何社会子系统的运行过程中，固然都需要以自治为基础，依循自身的逻辑，根据自身的符码，实现自身的功能。但不同社会子系统的自治的程度和自治的实现方式并不一致，而且自治始终难以避免走向无序的趋势，并因此产生出国家强制的需要。私法自治与国家强制构成了现代社会的悖论。[40]
鉴于此种情况，就有必要通过宪法对之进行干预。自治（自我调控）与干预（干预调控）是社会系统功能分化背景下所必然同时出现的两个要素，二者缺一不可，如一个硬币的两面。前者涉及系统的自我运行，后者则涉及系统与环境的关系，即各社会领域相互之间的关系。基本权利冲突是国家调控社会的机制之一。在基本权利冲突的解决上，阿列克西提出过非常著名的权衡公式。但该公式主要是基于形式理性，而未给予权衡以实质理性的标准。[41]基本权利的冲突及其权衡，本质上涉及社会各领域相互之间的关系，以及相应地，社会功能实现过程中个体人格应如何安放这一问题。
解决上述两个问题的关键在于，应如何通过基本权利重塑系统与环境的关系，构建全社会范围内的社会相容性条件。为更好应对系统与环境的关系，各社会领域均发展出相应的机制，以适应社会复杂性的提升，应对现代社会所出现的更多的选择可能性以及面向未来的更多的不确定性。宪法作为社会秩序的总章程，其调节社会各领域关系的重要机制之一便是基本权利。通过基本权利塑造社会各领域相互之间的相容性条件，则主要通过处理基本权利冲突来实现。
在塑造社会相容性条件这一功能指引下，解决基本权利冲突就不能是静态的，不能试图通过一个理性公式一劳永逸地去加以解决，而是需要注意三个问题：（1）是否触及基本权利之核心；（2）对社会子系统运行影响的程度；（3）私自治的必要性。
首先，对于触及基本权利核心保护范围的行为，不存在基本权利冲突的可能性，无论是国家公权力抑或是私主体行为，均应在宪法上被加以禁止。处于核心领域之外，则可以灵活对待，不能一概而论。其次，要看在基本权利冲突当中，对相关社会子系统影响的程度，然后决定国家是否干预以及在多大程度上干预。比如医疗和教育等行业的商业化和市场化，是否在本质上已经对医疗和教育功能的实现产生了系统性的影响，如果已经产生深远影响，则需要国家干预。在这个过程中要考量特定阶段国家目标和决策的侧重点，比如在经济高度发展时期，应该更加侧重强调经济自由、契约自由、财产权的保护力度。[42]最后，在基本权利冲突的解决过程中，要始终关注私自治的必要性，尤其是在涉及契约自由与其他基本权利的冲突（比如通过契约对一方当事人的基本权利进行限制）时，由于契约是本着双方当事人的合意，因而要始终以尊重双方当事人意思自治为优先，除非契约触及人格等基本权利的核心或者双方在合意时存在或明或暗的强制、力量不均衡、知情不充分等情况，亦或者契约自由的过度发展会导致其他相应社会领域的功能实现出现问题时，才可对之加以限制。比如，我国在界定“公序良俗”时，对之进行了类型化的归纳，包括限制或侵害人格权、过度限制经济自由、危害家庭秩序、违背性道德、危害竞争秩序等，这些都可以从经济系统、家庭系统、道德系统等社会系统运转的角度加以证成。[43]
在基本权利冲突领域，虽同样存在比例原则应用的空间，但是与针对国家公权力相比，比例原则在私主体基本权利冲突方面的应用空间相对较为狭窄，而且需要在是否触及基本权利核心领域、私自治的必要性、对相应社会子系统运行的影响程度、不同基本权利背后的社会重要性等方面进行反复权衡，并在一定程度上需结合国家特定时期的发展目标，才能得出相应的结论。[44]在基本权利冲突问题上，宪法加以介入的必要性在于维系社会系统的功能分化，究其根本在于保护社会自治。也就是说，只有当某一社会子系统内部的自治出现问题，或者其他社会子系统的扩张对某一社会子系统的自治产生威胁时，宪法的介入或者国家的干预调控才被允许，而干预调控的边界也止于此。
（三）基本权利的外在边界：国家整合目标的实现
在社会的内在边界之外，基本权利会遭遇国家的外在边界。基本权利的外在边界，不是解决社会各领域相互之间的关系，而是解决社会因为分化而导致的碎片化问题，要在分化基础上实现整合，在多样性当中实现统一性。在分化基础上的整合，主要通过宪法中的“社会主义”原则以及对之加以具体化的国家目标、国家任务、基本义务等条款来综合实现。基本权利的外在边界主要来自国家目标和价值整合的要求。
现代社会的功能分化，与现代性的多元主义密切相关。在现代社会中，价值、道德、信仰、需求等各方面都是多元的，为了防止从多元主义滑向虚无主义，任何一个国家均需要一定程度的整合，以实现国家统一体的构建。对于中国而言，国家统一体的构建主要通过设定国家目标和国家层面上的价值整合这两方面来实现。近代以来，国家的主权独立、统一、富强一直都是中国追求的目标，最终在规范上将“社会主义现代化强国”表达为国家根本任务的落脚点。[45]当下的国家任务，主要体现为随着社会发展而不断推进的“奋斗目标”。未来的国家任务，则是在阶段性目标的基础上，明确将“社会主义”作为长期要实现的理想目标。正是在这种鲜明的短期和长期国家目标的基础上，以及在传统国家建设任务的影响下，基本权利的保护在一开始就受到国家目标的外在限制。此外，价值整合也是构建一个具有向心力的国家统一体之关键。在一个多元化的国家中，价值整合尤为重要，国家认同、民族认同、身份认同等都是价值整合的目标。
以国家目标和价值整合为导向的基本权利外在边界，会影响到社会调控的方向，同时成为回答“基本权利何以中国”这一问题的关键。基本权利的外在边界在规范层面上可以具体化为如下几个方面：（1）最低限度的生存保障要求。生存权和发展权是中国人权保障的核心，这与近代以来国家富强的理念一脉相承，并且是“社会主义”的内在要求。因而，在宪法体系当中，最低限度的生存保障要求在某种程度上相较于某些自由权更具有优先性。（2）对弱势群体进行帮助的宪法要求。这同样是承继“社会主义”的规范要求，发扬近代中国民主观念中的“平民主义”理念，对特定弱势群体（如年老、疾病、丧失劳动能力者）给予一定程度的“物质帮助权”，是实质平等的宪法理念要求。（3）国家安全、统一和富强的宪法目标。这是近代以来中国立宪的目标所在。在今天的风险社会，国家安全、统一和富强的目标同样为基本权利（尤其是特定自由权的行使）设定了宪法边界，为中国的基本权利滥用禁止奠定了规范基础。[46]（4）共同富裕的社会主义目标。共同富裕同样是“社会主义”的内在规范要求。这一要求的实现，需要以建立完善的社会保障体系为基础，并且在宪法体系层面为相应的经济自由、财产权的行使设立外在的限制（相应限制必须符合宪法的要求）。（5）新发展理念的要求。随着生态文明等国家目标写入宪法，环境保护等国家目标的重要性日益凸显，有必要在环境保护的宪法目标与经济发展的宪法权利之间进行平衡，并为相应基本权利的行使设定外部边界。
当然，国家目标和价值整合对基本权利的限制不是任意的。首先，无论是何种国家目标，还是价值整合的要求，都不能任意碰触基本权利的核心保护领域；其次，国家目标和价值整合对基本权利的限制，需通过程序使抽象的目标转换为具体的立法等形式，遵循法律明确性原则、指向性原则、法律保留、比例原则等宪法要求，而不能任意为之；最后，国家目标和价值整合要求的实现，尤其是阶段性国家目标的实现，可通过对基本权利冲突的权衡来进行调节，即特定阶段以某种基本权利保护为优先的方式来实现。
五、结语
基本权利的保护具有很强的国别性，不同国家有其自身的保护特色。基本权利在中国，可以从四个方面体现其特色。首先，中国特色体现在基本权利精神层面。基本权利的宪法精神根植于历史当中。在经历了宪法变迁之后，现行宪法的精神得以更加丰富。总体而言，宪法精神可以概括为原初精神、改革精神和新时代精神三者的融合。在原初精神中，1982年宪法特别注重对人格的保护；[47]在改革精神中，基于“发展生产力”的要求，经济性的基本权利得以奠基，[48]并最终在“私”的保护方面凝结为“尊重和保障人权”；进入新时代，新发展理念的要求得以凸显，基本权利开始向注重环境保护等新兴权利的方向发展。在这三者当中，都贯穿了社会本位理念的多层次要求。这三者的融合，构成了现行宪法基本权利的整体精神。其次，中国特色体现在基本权利功能属性层面。与西方国家的基本权利保护主要以自由权为底色不同，中国的基本权利保护在保护自由权的同时，还强调实质平等理念的实现，因而更加注重社会发展的总体规划（比如生存权和发展权的实现）以及对社会的调控，而不仅仅局限于对国家公权力的防范。再次，中国特色体现在基本权利结构层面。中国的基本权利体现出了多维度的基本权利保护：不仅在基本权利类型方面体现了多元基本权利的复合结构（包括生存权、自由权、物质帮助权等），而且在基本权利主体方面，同样是多元化的主体结构（包括妇女、儿童、年老疾病丧失劳动能力者等）。最后，中国特色还体现在基本权利边界层面。无论是基本权利的（社会）内在边界还是基本权利的外在边界，都体现了中国的传统和特色，彰显了宪法对社会调控的总体要求和国家整合的目标要求，这与中国独特的国家统一体的构建密不可分。
注释：
[1] 参见张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005 年第 3 期，第 21-36 页。
[2] 参见杨登杰：《基本权利作为价值——对客观价值秩序说的澄清与辩护》，载《法学家》2024 年第 3 期，第 31-34 页。
[3] 参见［澳］J. J. C. 斯玛特、［英］伯纳德·威廉斯：《功利主义：赞成与反对》，劳东燕、刘洋译，北京大学出版社 2018年版，第 3-136 页；F. A. Hayek, Law, Legislation and Liberty, Routledge, 1998, P.35-55.
[4] 关于近代中国的宪法文本，参见卞修全：《近代中国宪法文本的历史解读》，知识产权出版社 2006 年版，第 171-235 页。
[5] 当时关于基本权利的讨论，参见韩大元：《基本权利在中国的起源与演变》，载《中国法学》2009 年第 6 期，第 17-21 页。
[6] “国民之权利国家当然保护之，非政府（指立法、司法、行政而言）所得侵犯也。”吴宗慈：《中华民国宪法史》，法律出版社 2003 年版，第 194 页。
[7] 1923 年《中华民国宪法》起草过程中，在已经通过的“生计章”草案说明书中，林长民即提出生存权为“人生基本权利”，并认为应该“一面保障个人自由，一面示以自由之限界”。参见李贵连主编：《民国北京政府制宪史料》（第14册），线装书局 2007 年版，第 456 页。
[8] 参见承红磊：《“社会”的发现：晚清民初“社会”概念研究》，广西师范大学出版社 2023 年版，第 220-230 页。
[9] 参见［日］沟口雄三：《作为方法的中国》，孙军悦译，生活·读书·新知三联书店 2011 年版，第 18 页。
[10] 参见［日］沟口雄三：《中国的公与私·公私》，郑静译，生活·读书·新知三联书店 2011 年版，第 71 页。
[11] 所谓社会自由就是个体自由的实现以他人自由的实现为内在条件，即“我为人人、人人为我”。Vgl. A. Honneth, Die Idee des Sozialismus, 2015, S. 40 ff.
[12] 《彭真文选》（一九四一 — 一九九〇年），人民出版社 1991 年版，第 442 页。
[13] 前注 ⑫，《彭真文选》（一九四一 — 一九九〇年），第 443 页。
[14] Vgl. N. Luhmann, Soziologie des Risikos, 1991, S. 80.
[15] 参见李忠夏：《宪法功能转型的社会机理与中国模式》，载《法学研究》2022 年第 2 期，第 3-18 页。
[16] 对“客观价值秩序”的反思，参见李海平：《基本权利客观价值秩序理论的反思与重构》，载《中外法学》2020 年第 4 期，第 1062-1080 页。
[17] 习近平：《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行 40 周年》，载《人民日报》2022 年 12 月 20 日，第 1 版。
[18] 梁启超：《饮冰室合集》（第 1 卷），中华书局 1989 年版，第 1 页。
[19] 比如国家推行普通话、计划生育等规定，都带有鲜明的社会秩序塑造色彩。
[20] 参见陈景辉：《宪法的性质：法律总则还是法律环境？——从宪法与部门法的关系出发》，载《中外法学》2021 年第 2 期，第 285-304 页。
[21] 参见李忠夏：《宪法变迁与宪法教义学——迈向功能分化社会的宪法观》，法律出版社 2008 年版，第 231-263 页。
[22] Vgl. N. Luhmann, Grundrechte als Institution, 1986, S. 23.
[23] 国内这些年已隐然有领域法学兴起的迹象，并出现对部门宪法研究的回潮，但无论是领域法学还是部门宪法的研究，如果仅从特定领域出发，而未能有一种关照社会各领域之间关系的社会理论作为基础，则其研究就会流于形式，而无法透析部门宪法的本质。参见张嘉尹：《再访部门宪法学——一个方法与理论的反思》，载葛洪义主编：《法律方法与法律思维》（第 9 辑），法律出版社 2016 年版，第 13-15 页。
[24] Vgl. N. Luhmann (Fn. 22), S. 53 ff.
[25] “涵括”不仅包括消极的平等对待，还要求为所有人进入相应的社会子系统扫清障碍，包括经济上的障碍等，以及还要求建立起一种角色的互容机制，即“就事论事”：一个人不能因为政治或者经济原因，而被剥夺他做父亲的资格，或者因为对家庭不负责任，而被剥夺进入公职的权利，即不能出现角色错误的情况。Vgl. N. Luhmann (Fn. 22), S. 166 ff.
[26] 参见《李大钊全集》（第 4 卷），人民出版社 2013 年版，第 102-107 页；王人博：《庶民的胜利——中国民主话语考论》，载《中国法学》2006 年第 3 期，第 30-45 页。
[27] 《邓小平文选》（第 2 卷），人民出版社 1994 年版，第 150 页。
[28] 在美国，给予黑人、妇女等优惠对待的做法，会遭遇到“反向歧视”的诘问。参见［美］阿兰·艾德斯、［美］克里斯托弗·N. 梅：《美国宪法：个人权利》，项焱译，商务印书馆2014年版，第270-282页；Students for fair Admissions, Inc. v. President and Fellows of Harvard College, 600 U. S. 3 (2023).
[29] 在卢曼看来，人格、法律系统、经济系统、政治系统这四个领域是社会系统形成的关键，但社会秩序的形成显然还存在更广泛的领域。Vgl. N. Luhmann (Fn. 22), S. 57.
[30] 参见李猛：《“社会”的构成：自然法与现代社会理论的基础》，载《中国社会科学》2012 年第 10 期，第 87-89 页。
[31] 在这个意义上，可以对立法者不得任意修改的制度保障的“核心要义”进行重新理解。Vgl. C. Schmitt, Verfassungslehre, 9. Aufl. 2003, S. 171 ff.; Pieroth/Schlink, Staatsrecht II: Grundrechte, 24. Aufl. 2008, S. 19 ff.
[32] 有学者已经看到风险社会背景下部门法应对的局限，认为应该根据领域对部门法进行整合。参见宋亚辉：《风险控制的部门法思路及其超越》，载《中国社会科学》2017 年第 10 期，第 136-158 页。
[33] 关于社会连带理论，参见［法］莱昂·狄骥：《公法的变迁·法律与国家》，郑戈、冷静译，辽海出版社、春风文艺出版社1999 年版，第 427-446 页。
[34] Vgl. N. Luhmann (Fn. 22), S. 84 ff.
[35] Vgl. N. Luhmann, Politische Verfassungen im Kontext des Gesellschaftssystems, in: Der Staat, 1 (1973), S. 165 ff.
[36] 私主体的内部事务，除非具有溢出系统的效应，否则应保留给私主体内部解决，比如电视台设立的唱歌评奖节目，即便评奖过程再不公，也属于私主体内部事务，最多可通过私法途径解决，而不宜也无必要上升到宪法层面。但如果私主体内部成员因发表相关言论受到处分乃至被解聘，则不可一概而论，应视言论的性质和公共性程度而具体分析。
[37] 关于基本权利冲突，参见柳建龙：《论基本权利冲突》，载《中外法学》2021 年第 6 期，第1426-1444 页。
[38] 此类案件之所以能够成为宪法案件，原因在于胎儿无能力保护自身，因而需要国家介入，否则即违反“禁止保护不足” 的比例原则要求。
[39] 关于基本权利第三人效力或者基本权利于私主体间的效力，目前国内学界分歧较大，由此引发出国家保护、客观价值秩序的相关讨论。参见黄宇骁：《论宪法基本权利对第三人无效力》，载《清华法学》2018 年第 3 期，第186-206 页；李海平：《论基本权利私人间效力的范式转型》，载《中国法学》2022年第 2 期，第 26-44 页；杨登杰：《基本权利私人间效力法理基础的澄清与重构》，载《中国法学》2023 年第 2 期，第 209-228 页。
[40] 关于私法自治中的国家强制，参见苏永钦：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社 2005 年版。
[41] Vgl. R. Alexy, Die Theorie der Grundrechte, 1986, S. 143 f.
[42] 参见邢斌文：《什么是“违宪”——基于全国人大及其常委会工作实践的考察》，载《中外法学》2020 年第 2 期，第330-331 页。
[43] 参见李宇：《民法总则要义——规范释论与判解集注》，法律出版社 2017 年版，第 678 页。
[44] 关于私法中比例原则的应用及其限制，参见纪海龙：《比例原则在私法中的普适性及其例证》，载《政法论坛》2016 年第 5 期，第 95-103 页。
[45] 宪法中的“现代化”经历过数度文本上的变迁，最终确立的“社会主义现代化”始终与近代以来中国所追求的国家富强目标联系在一起。参见［美］孔飞力：《中国现代国家的起源》，陈兼、陈之宏译，生活·读书·新知三联书店2013 年版，第 103-122 页。
[46] 即不能通过基本权利的行使来颠覆既有的宪法秩序。关于基本权利滥用禁止，参见高慧铭：《论基本权利的滥用禁止》，载《清华法学》2015 年第 1 期，第 117-129 页。
[47] 参见林来梵：《“八二宪法”的精神》，载《中国法律评论》2022 年第 5 期，第 22-26 页。
[48] 比如个体经济、私营经济宪法地位的确立以及“社会主义市场经济”条款写入宪法和 2004 年修宪将“私有财产权”写入宪法，都确立了经济自由的基本权利属性。
李忠夏，法学博士，中国人民大学法学院教授。
来源：《中国法学》2024年第5期。
