【摘要】中国司法一直在政治理性与技艺理性之间徘徊，甚至将二者对立起来。其实二者是可以得兼、也应该同时具备的。能够将二者有机结合起来的是司法的公共理性。公共理性是民主社会公民理性的共同部分，是公民能够用其公共意识和公共理由通过辩论和协商达成关于公共政策的基本共识的能力。公共理性是法律和司法应有的特质。公共理性理念对于法官的适用较之一般人更为严格。缺少公共理性的司法，无论政治理性和技艺理性都难免滑向“工具理性铁笼”，导致司法的空心化和司法公信力低下。培育司法的公共理性并非简单地去政治化，而是在公共理性的指导下，从确保“政治正确”提高到维护“政治正义”，还应当从培养法官的公共精神和构建司法沟通理性的制度保障两个层面采取措施。
【关键词】公共理性；政治理性；技艺理性；沟通理性；司法公信力
一、从“司法为民”切入
延安时期司法制度确立的“司法为民”目标，以及围绕这个目标发展起来的司法理念与司法技术，不仅使司法制度获得民众广泛支持，而且为边区政权的合法性加分助力，是当时司法公信力的有力保障。这与国民党推行“司法党化”的作法和效果形成鲜明对比。[1]陕甘宁边区司法制度奠定了当代中国司法的基础，其司法理念和司法技术成为中国司法的新传统。即便历经了审判方式改革，这些传统和经验仍然在审判实践中保持着某种惯性。当下司法改革陷入瓶颈，如何挽救日益下滑的司法公信力成为法院重点关注的问题之一。最高人民法院重拾延安时期“司法为民”传统和群众路线司法技术，提出了进一步加强民意沟通工作的基本要求，摆出主动接近民意的姿态。
但是，几乎每年都出现被民意围攻和改变的案件，如邓玉娇案、彭宇案、药家鑫案、李昌奎案、吴英案等等。这些案件至少有两个共同点: ( 1) 司法技术( 证据规则、法律适用、定罪量刑等) 的正确性受到质疑; ( 2) 司法对民意表现出“专断”与“被动”两个极端———裁判时无视受害人和民众的意见与感受，闭门造车; 当案件成为公共事件后又经不起舆论的拷问，随风而倒。而司法被民意改变的结果必然是司法公信力陷入危机。类似情形一再重演，与这些年来法院苦苦争取社会认同的努力很不相称。中国司法究竟出了什么问题?
“司法为民”意指司法的目标是为了人民的利益和福祉; “群众路线”工作方法则是实现司法为民目标的策略和技术。就行动者确定合理目标并选择恰当手段实现之而言，“司法为民”理念及其相应司法技术正是韦伯所说的“理性”。由于韦伯主要是从行动者的目的角度界定理性，故也称为“目的理性”。韦伯发现，在西方社会现代化过程中，目的理性发挥了关键作用。但它发展到极端可能演变成“为达目的不择手段”的工具理性，即行动者把有助于自身目标实现的人和事物都当做工具来对待。西方法治社会以形式合理性的法为调整社会关系的基本准则，人们的行动或决定都严格遵循事先制定并公布的成文法律及其程序。但把形式理性法推崇到极致，则会把人从法律主体变为客体，用形式上的正义遮蔽实质上的不公平，甚至把法律变为一群人压迫另一群人的工具。二战时期纳粹及其法律就是惨痛的例子。在科学技术领域，理性主义推动科技的高速发展，在扩展人类利用自然的能力、创造丰富的物质财富的同时，也衍生出把人和自然当做工具的“技术理性”，招致世界性风险社会的形成。韦伯看到了这种现象却苦于找不到破解之道，只能用“工具理性铁笼”作一声叹息。
哈贝马斯从反思韦伯的目的理性出发，批判这种以自我为中心，“目中无人”的理性主义导致“生活的殖民化”，并用“交往理性”( 或沟通理性) 来破解工具理性铁笼，推动社会关系的“主体—客体”结构向“主体一主体”结构转换。[2]罗尔斯的公共理性概念，则希望从民主社会公民整体的高度来讨论理性问题，用于解决包括司法在内的社会重大的、基本的、公共问题的决策理性。哈贝马斯用交往理性与公共理性展开理论对话，注入了公共理性形成过程与方法的内涵，将公共理性理论提高到一个新的高度，对讨论司法理性问题有很强的启发意义。
从历史发展的角度解读“司法为民”及其技术的内涵，可以发现其中围绕执政党政治需要确立司法目的、选择司法方法的特质，可谓“政治理性”。以司法专业化为核心的审判方式改革一度推动中国司法技艺理性的发展。新世纪以来司法改革的反思和“能动司法”运动，又将司法的政治理性提到一个高度。无论政治理性还是技艺理性，在本质上都属于目的理性范畴。结合中国司法实践问题的分析，可以清楚地透视其中的“工具主义”骨架。本文的理论假设是: 公共理性的缺失是中国司法公信力低下的症结所在。工具理性“铁笼”为反思中国理性问题，揭示司法腐败、司法与民意断裂、司法公信力低下的根源提供有效分析工具。公共理性则为重树中国司法理性、提升司法公信力提供一种新思路。
二、核心概念: 公共理性
最早使用公共理性概念的是霍布斯。他的公共理性是指称主权者的理性或判断，是在公众有充分理由要获取普遍一致的问题上的理性。[3]杰斐逊首次将公共理性与法庭审判联系来。[4]康德则从“人理性的公共运用”的角度探讨人类的启蒙。他认为官员、神职人员、公务员、纳税人对支配他们角色的命令、学说和规定必须付出而不能争辩。当他向真正的公众亦即整个世界讲话时，理性的公共运用就会发生，即理性的可公共化性。只有在这种意义上的理性的公共运用( 如果得到宽容的话) 才有可能造就一个启蒙的民族。对康德而言，可公共化性比公共性要更为根本。交流如果不能传达到那些不接受或没有预设某些权威的人那里，就完全不能算是理性的充分运用。他把忠于理性的“有学识之人”间的交流看作是公共的。尽管这种交流的圈子非常小，而“大众的启蒙”需要公共性也需要可公共化性。[5]
罗尔斯提出了全新的公共理性概念。与前人不同的是，他界定的公共理性是公民的理性，而不是主权者的理性，并把公共理性的领域限制在宪法根本要素和基本正义问题上。公共理性是一个民主国家的基本特征，是那些共享平等公民身份的人的共同理性。与公共理性相对的是“私人理性”，是指公民在私人活动范围内行动中的理性，是受其所属小团体或者特定职业、身份和使命所限制的。如特定宗教团体的牧师对他的会众发表演讲时，使用的就是私人理性。而公共理性是诉诸公共而反对私人利益的理性。
罗尔斯关于公共理性的讨论让人们认识到，就政治正义而言，仅仅由哲学家精心构造一套精致的理论和原则是不够的，因为即便一个社会能够按照一套合理乃至真确的( true) 正义原则组织起来，其稳定的运转最终要依赖于公民的接受和遵循。公共理性关涉的问题正是: 什么样的原则具有“可接受性”?公民如何就公平正义以及在此基础上形成的公共政策问题进行论辩? 在任何社会都不能指望所有人一致接受一套规范。因此重要的问题就是: 正义原则只有面向所有公民且得到公民道德共识的支撑，才有合法性，即便有些公民并不接受之。[6]比如在多元化、异质性的市民社会中，法律的合法性就不是天生具备的。所以有学者指出: “在一个祛魅的世界里，法律的规范主张只会在契约主义的框架内被尊重。”[7]
因此，公共理性是公民在讨论何种正义原则和公共政策( 包括立法) 可以接受时所体现出来的理性，是公民能够用其公共意识和公共理由达成关于公共政策的基本共识的能力。它在三个方面是公共的: 首先，它是公民基于合作的态度，在追求互利的、可接受的结果的过程中表现出来的理性，是公民公共精神的表现之一。其次，它的目标是实现公共善和根本的社会正义。此乃公众评价某种社会制度结构是否符合政治正义的标准，也是这些制度的目的所在。第三，它的本性和内容是公共的，是平等公民共享的认识与评价。公共理性意味着公民在那些事关支配自己社会立场的基本( 或完备性) 学说之间达成了“重叠共识”。[8]公共理性尤其适用于公民和政府官员在政治论坛上表达政治主张的情形。它同时还支配着公共决策和公民在选举中的投票。公共理性为公民和官员从事公共事务提供公共理由，例如法律理由。公共理性不允许人们以个人道德或宗教学说等非公共理由决定其公共行为。[9]
公共理性与个人理性的区别在于，公共理性不是某种道德学说或宗教教义，尽管后者对于个体的理性和常识思考来说是可能更容易接近。民主社会的基本政治原则和价值虽然是内在的道德价值，但它们是由政治正义观念所确定的。[10]公共理性排斥直接从某种整全性学说或其中的一部分出发，推导出一种或若干种政治原则与价值，及其所支持的特殊制度。[11]
哈贝马斯从商谈伦理学的立场，聚焦于理性的公共运用程序，用交往理性对韦伯的目的理性和罗尔斯的公共理性概念进行修正。哈贝马斯沿着主体互动的视角重新审视理性问题，在肯定韦伯目的理性概念对现代资本主义社会的解释的有效与深刻的同时，反思该概念的局限性，认为韦伯把理性理解为目的理性是误入歧途，交往理性才是理性的正道，并致力于扭转被扭曲的理性。哈贝马斯指出，目的理性从单个主体的视角出发，以自我为中心，以追求成功为旨向，最终逃不脱把他人作为实现自己目标的手段和工具的“铁笼”。以法律为例，现代社会的法律是经济和政治系统用于实现其整合功能的手段。这种法律无论具有形式理性的面相还是实质理性的气质，体现的都是法律施加者的意志，都是源于政治系统的施加，本质上来自统治者的决断，其效力须凭借国家暴力的外在强制来获得实现。就内在而言，这种法律规则只具有合法律性而不具有合法性即正当性，只具有事实的强制力而缺乏规范上的有效性; 就外在而言，法治国的法律统治只具有事实的强制性而缺乏规范的有效性或可接受性。在司法领域，法律的这种事实性和有效性之间的内在紧张表现为法的确定性原则和做出正确的判决之间的张力。这种内在自洽性和外在的合理论证之间的紧张构成了现代西方法治国的危机。[12]哈贝马斯从主体互动角度构建的公民自我立法的根基，以商谈的民主程序为操作性机制，这样产生的法律不仅可以作为导控社会的制度、稳定人民的行为期待的规则和社会整合机制，而且能够把系统与生活世界联通起来，翻转系统对生活世界的宰制，使系统就范于生活世界的良性导控，使目的理性听命于交往理性的正常指挥。[13]
对公共理性，哈贝马斯还是运用交往理性原理，把重点放在理性的公共利用的程序方面，认为公共理性是主体间性的理性而不是一种独白的理性，理性的公共运用需要通过自主的公民在公共领域的商谈过程来实现。因此，需要进一步分析交往性的预设条件，以及形成意见和意志的商谈过程。这是实现公共理性或者理性的公共利用法制化的有效路径。[14]它力求借助生活世界的背景共识和通过民主程序及理由来实现社会认同的正义，避免了实体价值标准多元、模糊而带来的“异议风险”，[15]也与缺乏实体价值标准、单纯依赖程序获得合法性而可能产生的“程序暴力”区隔开来。在通过“交往实现正义”的法律程序主义中，衡量司法公正最为重要的指标不是某种实体价值，也不是不要任何实体价值的“纯粹的程序正义”，[16]而是商谈程序的合理性和理由的可接受性。其精义是通过程序产生实体，诉诸理由达成共识。同时，公共理性并不能经常导致各种观点的普遍一致，它也不强求如此。它的禀赋是“求同存异”。它的意义在于: 当公民们在各种观点的冲突和论证中学习运用公共理由来进行论证，对于最后形成的结论少数人可以保留反对意见，但不能怀疑这种经公共论证得出的决定是理性的，经得起公开的检验，因而他们应该承认结果的合法性。换句话说，决定的论证理由的公共性与程序的民主化，使得最终的决定具有了正当性和约束力。
总之，公共理性具有超越国家理性、政党理性、利益集团理性和个人理性的公共属性，具有统一工具理性与价值理性、协调个人理性与国家( 政府) 理性、沟通大众理性与精英理性的能力。
三、司法的公共理性特质
因为宪政秩序是公共政治秩序得以建立的基础之所在，因此罗尔斯将其公共理性的理想主要放在对有关宪法根本要素和基本自由权项问题的讨论上。但公共理性完全可以扩展到一切公共权力运作层面。[17]就公共理性针对的正义原则如何能够被社会接受和遵循而言，就与法律和司法有天然的联系。
罗尔斯明确指出，公共理性理念首先适用于法官( 尤其是最高法院法官) ，体现在法官的判决中。不仅如此，公共理性理念的适用对于法官较之其他人更加严格。[18]
1. 司法权的公共属性及其“用法律来判断”的本质，要求它体现公共理性。在民主社会中，法律的价值取向是社会正义，法律应当是社会关于权利、义务等基本问题的重叠共识。因此，民主社会的法律本身就是公共理性的集合。司法权的核心是国家裁判权，属于公共权力的一部分。从司法的社会功能角度说，司法的运作过程是公共性再生产的过程: 每个司法裁判个案都是公共产品，肩负实现法律上的正义价值从而维系社会秩序与整合的使命。为此，司法裁判结论及其所依据的理由应当体现公众关于公平正义的重叠共识，最大限度的满足公共利益的需要。这正是公共理性的表现，也是获取社会普遍认同的基础。卡多佐指出，法官在履行“宣告”法律的义务时必须虑及法律的道德基础，法律推理不能违反普遍共谕共守的“公理”，亦即对于深蕴于特定社会及其人文类型的常态、常规和常例，涉案的常识、常理和常情，法官务予周罗密致，理性彰显。[19]法官的大忌是欲将自己的“行为癖好或信仰癖好”作为一个生活规则强加于社会，以个人的正义感来评断一切个案。[20]
2. 司法理性是制度伦理的产物。司法以制度化的方式追求公正或正义目标的过程，因此，司法公正是制度伦理的一种选择形态。司法公正追求的是一种“法律之内的正义”，遵循的是制度伦理。制度伦理与个人伦理相对。制度伦理的特点在于它是一种整合性伦理，采取的是非个人化的标准，以程度较低的道德标准为基准，与多数人或普通人的道德水准相适应，以获得多数人的认同与遵守。个人行为伦理是适用于个人决策的伦理，制度伦理是适用于集体决策的伦理。前者进行道德评价时，关注的焦点是个人对行为目标与手段的选择，后者进行道德评价时，关注的焦点是社会对行为目标与手段的公共选择。制度伦理最大特点在于它是一种整合性伦理，即其道德标准具有非个人化的特征。其功用在于把制度所涉及的那些分散的个人的善、价值、目的和愿望整合为一个大体协调的结构或秩序。[21]所以，法官在做出判断和裁决的时候，不能以个人的道德偏好作为裁判的理由，而必须以社会大多数人的评价标准。这恰是公共理性的本质特征。
3. 司法克制是司法公共理性的题中之义。制度是面向所有社会成员的，其有效运作有赖于人们广泛的合作。为此，制度伦理需要在不同个体的道德标准和原则所限定的范围内追求伦理价值和非伦理价值的最大化，就只能遵循程度较低的道德标准，以便与多数人的道德水准相适应。[22]基于这样的原理，司法需要恪守“浅”和“窄”的克制主义。“窄”是指法官只对案件作出判决而不是制定宽泛的规则。法院拒绝对那些与解决案件无关紧要的观点作出裁决，拒绝对那些尚未成熟到可以下判决的案件进行听审，避免对宪法性问题作出判断。“浅”即尽量避免提出一些基础性的原则，而是试图提供一些就某些深刻问题意见不一致的人们都能接受的东西。通过这种方式达致“不完全的理论化合意”( incompletelytheorized agreements) 。[23]即便是激进的司法能动主义者也主张，法官的司法能动性要受到严格限制，这是民主国家对司法权和法官的自由裁量权进行严格限制的应有之意。有时候为了解决纠纷，法院必须阐释和适用一般性的命题。但是，只有在涉及到眼前需要解决的具体纠纷时，法院阐释此类命题的活动才有正当性，不能超过这个限度。法院在个案中确立法律规则的职能只是解决纠纷的“副产品”。[24]
4. 沟通理性是司法公共理性应有的品格。司法对待民意的态度既非冷漠无视，亦非迁就屈从，而是公开交流、理性对话。法官能够在异质性社会中准确拿捏判决的度，不是靠其个人的智慧，而是经由司法与社会的沟通交流。民主社会的司法是开放性的，有畅通的社会参与渠道和制度化的平台，法官具有与公众对话的能力，能够在多元价值观中发现重叠共识，并用法律论证的形式将之揭示于众。司法还应当置于公共领域的监督和批判之下，促使其裁判最大限度地体现公共精神。这是司法获得社会认同的重要保证。
四、中国司法理性问题: 政治理性VS. 技艺理性
纵观历史发展，中国司法制度现代化的过程，也是司法理性的探索、争论、选择的过程，尤其是在政治理性与技术理性之间的博弈与选择。
1.“司法为民”及司法的政治理性
陕甘宁边区政权对旧司法和国民党司法制度进行改造，创造了全新的司法理念和独特的司法技术，对当代中国司法制度及其理性品格的塑型具有深远的意义。在司法权与政权关系上，确立了“司法半独立原则”，即司法机关在党和政府的领导下，依照法律从事审判工作，行使审判权。在司法理念上和司法方法上，确立“司法为民”观点，即司法为人民服务目标，以人民满意作为司法公正的评价标准，以群众参与、监督审判为司法民主的保障等。这一套理念和技术在实践中获得了巨大的成功，不仅深受边区民众的欢迎拥护，而且因为司法充当了党的政策的宣传员、贯彻者的角色，也为巩固政权的合法性做出了贡献，政治效果显著。而这一切与边区特定的历史条件是分不开的。
其一，特定历史环境下司法的政治化。延安时期是一个极为特殊的历史时期。其复杂性不仅体现在它一直处于民族战争与社会革命交织的时代，还体现在其现代民主法治的建设须立足于落后的乡村社会基础。[25]对于共产党来说，当时的历史环境可以概括为: 政治上是以赢得战争和夺取政权为核心任务的战争环境; 经济上是为解决生存问题、支持抗战而实行的战时计划经济; 在文化和社会建设上则是在最贫穷落后的农村社会地区推行现代民主政治的革命思想与激进的社会改革政策。在这样一个“一切为了赢得战争”的特殊历史时期，为了获得最大多数民众的支持，共产党将所有工作都与政治高度整合在一起。司法也不例外。曾任边区高等法院院长的谢觉哉说: “我们的法律是服从于政治的，没有离开政治而独立的法律。政治需要什么，法律就规定什么”，因而司法人员一定要“从政治上来司法”。[26]此外，陕甘宁边区地域幅员有限，交通极其不便，人口在最高峰的时候也仅占全国人口的0. 3%，[27]以夺取战争胜利为第一要务的目标也使得社会建设目标单纯化，社会分工不明显，加上整风运动后边区军民思想高度统一，群众组织化程度极高，社会高度整合，权力高度集中，政权结构单一。这些条件都使得司法必须以政权( 政治) 目标为自己的目标，司法功能专注于社会控制与政权稳固。
其二，社会改革带来的纠纷解决压力。共产党在农业占绝对优势、经济文化都非常落后的陕甘宁边区推行土地制度、婚姻制度改革，推行“平均地权”、“婚姻自由”、“男女平等”等激进的政策，建立现代民主法制的新型社会，并通过移民、开荒、通商等经济政策发展生产，加上延安作为全国进步青年向往的革命圣地吸引了大量的人员、特别是年轻人涌向边区，短时间内边区人口激增、经济发展、思想多元，不可避免地引发传统社会的剧烈变革，社会矛盾纠纷激增，给边区的社会稳定和政权安全带来威胁。而一方面是传统观念与社会规范的失效，民间权威的解纷能力被削弱，传统社会自我解决纠纷的途径和渠道已经不能发挥作用; 另一方面，新政权注重国家和政府对社会的改造和干预，要求司法机关在解决纠纷、维持社会稳定、维护政权安全方面发挥积极作用，造成了司法机关在解决纠纷上的巨大压力。[28]
其三，整风运动对司法理念的塑型。在边区司法制度构建过程中，李木庵等接受过法律科班教育的人曾经尝试用西方司法理念和现代司法制度改造苏维埃临时政权时期形成的司法方法，并引发了两种司法理念的争论。[29]但在整风运动开始后，这些争论很快消弭。延安整风运动开展于20 世纪40 年代初，以反对教条主义、主观主义、宗派主义为主要内容，采取集中学习、批评与自我批评、集体测验等方式进行思想教育，通过内心体验和外部压力双管齐下，达到人人过关，统一思想。终因与甄别“敌特份子”、清洁革命队伍的目标结合而演变为声势浩大的群众运动。面对群众运动压力，各种争鸣观点迅速销声匿迹; 以实事求是、群众路线、因地制宜为核心的毛泽东思想深入人心，成为唯一正确的指导理论与工作方法。在这个背景下，近代以来逐渐得到国人信奉的西方司法理念和法治信条被动摇，原本对司法独立等观念就抱有偏见的人强化了固有的偏见，支持者因受到怀疑甚至伤害则不敢再坚持。只有毛泽东思想成为司法工作唯一正确的指导思想，型塑了边区司法理念，催生了马锡五审判方式。
从司法理性角度概括边区司法制度的特征有以下几个方面: ( 1) 注重司法人员的政治立场，即司法人员要站在人民的一边，而不强调“司法中立”; ( 2) 司法服从政治需要，即以执政党的政策为裁判依据;( 3) 裁判过程的政治化，即以在场的多数人意见作出决策; ( 4) 矛盾观的政治化，即区分敌我矛盾与人民内部矛盾，分别采取不同的解决办法; ( 5) 司法公正评价的政治标准，即追求司法的人民满意度。与西方司法以法律解释为核心的逻辑理性和以证据规则为核心的技艺理性对比，司法为民的理念与大众化的司法技术透露出边区司法政治理性的充盈和法律技艺理性的虚无。
2. 审判方式改革与司法理性的变化
在改革开放政策推行后，中国司法制度面临的新环境、新问题，催生了审判方式改革。这是一场以司法的专业化、规范化为手段，追求通过司法实现社会的规则之治为目标的改革。其改革的对象恰恰是被认为不适合新的社会变化和社会需要的马锡五审判方式。改革的方向是引入西方司法制度和司法理念，鼓吹司法独立; 以推动司法的专业化和审判行为的规范化为核心，提高法官法律解释和证据规则适用等专业技能，转变司法“祛专业化”的形象。显然，审判方式改革意在提高司法的技艺理性和淡化司法的政治理性色彩。
但是，审判方式改革在世纪之交出现了明显的瓶颈状态。表面上是社会跟不上司法改革的步伐，民众不理解法院的裁判，法院裁判经常受到舆论围攻，当事人不服判决引发大量申诉、信访，加上执行难和司法腐败等问题，司法权威被严重削弱; 深层次是社会转型引发的结构性矛盾对社会稳定形成威胁，对党的执政能力提出了挑战。面对转型时期维持社会稳定的压力，执政者希望法院在解决纠纷方面发挥主力军的作用。司法被要求担当起将纠纷解决在基层、维护社会稳定的历史使命。司法的政治社会功能被提到首要的位置。而司法改革对司法独立的追求被视为是没有政治意识的表现，受到党的高层领导的批评。从基层民众的不满到高层领导的否定，司法的公信力降到低谷。急于寻求社会认同的法院又想起了延安经验这份遗产。法院主动将司法置于“大调解”格局，“司法为民”作为优秀传统得到宣扬，重提“群众路线”司法方法，开展“能动司法”，马锡五审判方式重新焕发生机，表现出法院积极参与社会管理、服务大局的姿态。法院对党委政府期待的积极回应，为其在政治上赢得了高度的合法性，也将司法重新拉回政治的轨道，在司法的政治功能( 社会治理与社会控制) 凸显的同时，司法的政治理性也空前高涨。[30]
3. 中国司法的政治理性表现
尽管在审判方式改革以后，最高法院不断表现出在技术理性与政治理性之间保持某种平衡的努力———其追求兼顾“政治效果、法律效果和社会效果”的观点就是证明，但总体上中国司法政治理性要强烈得多，表现在对司法的政治功能的特别注重，专注于政治正确:
第一，以政治目标为司法总体目标，司法的中心工作被确定为服务国家政治大局。法院的工作思路是: 围绕加快转变经济发展方式主线，为促进经济社会又好又快发展提供司法保障。“保增长、保民生、保稳定”是司法的使命，“社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法”是法院工作的重点。[31]
第二，注重发挥司法的政治功能，把“有效解决纠纷”作为具体案件处理的目标。如果说解决纠纷本来就是司法天生的目的和固有功能，那么强调个案中解决纠纷的“有效性”则体现了对司法所承担的政治功能的强调，是司法的政治功能与审判的固有功能的交错的产物。因为司法解决纠纷的原理是“通过程序实现正义”，即以充分的程序保障为当事人提供一个对话和表达不满的平台，当程序结束裁判生效时，在法律上视为纠纷已经解决，哪怕当事人私下依然存在纷争。但是，有效解决纠纷要求的是纠纷的彻底解决，即“息讼罢访”、“案结事了”。对于长期信访的非常案件，或者在所谓的“非常时期”，当事人的各项要求( 不限于法律意义上的诉讼请求) 都会得到考量，个别案件还有可能在法律和诉讼程序之外通过“协调”等非常途径“化解”。[32]比如有的当事人因长期上访，失去工作和经济来源，活困难，在解决纠纷的诉求中掺杂了要求安排工作、落实政策、帮助治病、给予经济帮助等等要求，法院在审判工作之外还要多方努力，包括从心理上、思想上“做工作”，平复当事人激动的情绪，软化尖锐的对立; 也包括多方协调，争取有关部门的协助与配合，从根本上解决当事人的问题，让当事人彻底从纠纷和困顿中解脱出来。
第三，要求司法主动服务于政治需求，将司法内涵向社会管理延伸。能动司法的核心就是司法积极参与“社会管理创新”: 法院不能仅仅满足于消极被动地受理案件，而是要主动地发现、预防、解决纠纷;法院不能拘泥于“裁判”这个狭隘的职能分工，而要积极开展调研、建立纠纷预警机制、提供司法建议，为党委政府决策献计献策; 法官不能只做单纯适用规则的消极的裁判者，而要担当肩负治理社会、维护社会和谐稳定责任的“社会工程师”，有普法宣传、教化民众、消除纠纷隐患、预防新纠纷的意识，结合案件的审理开展调查研究，发现社会管理方面存在的问题，研究解决对策。[33]
第四，鼓励法官的政治和政策思维，裁判理由常用政策考量。王旭研究过最高法院行政诉讼案件的裁判，发现其中法院在司法过程中的政策考量有以下几种方式: ( 1) 以政策为法律漏洞填补的工具; ( 2)以政策作为判断争议事项( 比如具体行政行为合法与否) 的依据; ( 3) 用政策来解释法律目的; ( 4) 以政策为裁判结论的直接依据。[34]还有学者发现，法官常常在经济类案件和刑事案件( 包括量刑) 中将政策因素作为裁判依据。[35] “能动司法”则更直白地要求法官成为“政治家”，积极运用政策考量审理涉及经济发展的民事案件，即要求法官在审理案件时要发挥主观能动性，根据特定时期社会经济条件，注重考虑政策取向，兼顾民间情理要求，以纠纷的彻底解决为目标，鼓励法官“创造性”地解释法律和运用法律程序。比如在国际金融危机这样的特殊时期，法院要求人民法院在解决纠纷的过程中保持适度弹性，“不能简单套用法律条文”，而是“把依法保障企业发展稳定，作为依法服务‘三保’工作的重心所在，正确解读法律原则和政策精神，慎重把握审判尺度，充分运用弹性司法方式，最大限度地化解矛盾纠纷，避免刚性裁判带来的负面影响”。[36]
第五，司法对政治依赖度高，特别倚重调解。当下推行的“调解优先”司法政策不仅加剧了司法的“调解—判决”二元结构，[37]而且表明司法与政治分化程度不高，政治因素对司法的影响畅通无阻。因为调解一直被当做推行贯彻党的政策，实现国家治理目标、争取政治合法性的有效手段; 同时，调解不仅可以被法官利用作为防止个案矛盾激化、回避敏感问题、预防和减少信访事件的策略，而且成为法院在当事人和地方党委政府之间巧妙周旋，既能安全稳妥解决纠纷又能确保政治正确的灵活手段。司法结构中调解的兴衰几乎成为政治因素强弱的风向标。自陕甘宁边区时期至今，当代中国司法演绎了一个从“调解强判决弱”，到“判决强调解弱”，再到“调解强判决弱”的轮回式( 或至少是螺旋式) 发展历程，与司法的政治理性的强弱变化相映成趣。
五、公共理性缺失与工具理性铁笼
理论上说，司法的技术理性与政治理性并非对立关系。司法天生具有社会控制和社会整合的政治功能。它以一种中立的角色，依据事先确立的规则和程序解决个案纠纷，实现社会正义的再生产，保持国家权力架构的平衡，维护社会的整体稳定。因此要求司法具有政治理性。同时司法又是国家权力结构中非常技术性的一环。它通过法律解释和证据规则将敏感性纠纷转为中性的法律技术问题加以解决，化解纠纷，避免社会对抗。因此司法又需要高度的技术理性。二者的理想状态应该是完美结合、相互促进。但是，中国司法理性中二者却是割裂、对立的，此消彼长。就其深层次的原因，是缺少公共理性的指导与整合。
1. 司法解释缺少公共理性
司法解释经常受到批评，而所有的问题都与解释者缺乏公共理性有关。司法解释制定的初衷都是从近时段审判实务中遇到的具体问题出发，目的在于解决特定案件的特定问题。但是，从陕甘宁时期形成的司法为立法服务的传统，加上立法机关的授权，使得司法解释实际上具有立法解释性质，而且往往成为新法的基础，扮演着“试行法”的角色。其解决当前具体问题的动机与充当法律的指引功能之间内在的紧张是先天性的。由于缺乏民主程序的保障，司法解释的公共理性成分稀薄，大多数司法解释的思路是“方便审判”，表达出浓厚的审判权本位主义。这样的司法解释不仅掏空了法律的公共理性，而且直接损害了司法的公共理性。《婚姻法解释( 三) 》就是典型的例子。[38]
该司法解释有关离婚案件财产分割的规定以房产的分割为重点，确立了一个“房产登记在谁名下就归谁”的规则，看上去简单明了、操作性极强，但是该规则不仅抽离了具体案件的语境，而且脱离了社会历史背景，更重要的是忽视了婚姻家庭的社会功能，削弱了对家庭中弱势成员的保护，人为制造家庭矛盾。[39]该司法解释对婚姻法有重大“突破”，却采取的是“颁布即生效”的方式，对婚姻家庭关系具有溯及既往的效力，法官据此裁判的后果无疑是对当事人的“法律适用突袭”。该司法解释实施的时间不长，却已经显示出对传统家庭伦理和婚姻观念的冲击。[40]由于割断了历史，该司法解释在具体案件的处理上已经产生了不公平的结果;[41]因为缺乏前瞻性，“限购令”的出台让房产证加名无望的人们的财产权平添风险。在房地产市场前景未卜，国家还有可能推出房产新政策的形势下，很难预见这个司法解释的
实施还会导致怎样的后果。
2. 司法裁判中公共理性的缺失
司法的公共理性主要体现在司法裁判中的说理部分。司法裁判中公共理性的缺失主要有裁判无理由和裁判理由的非公共性两个表现。
裁判的无理由即判决不写任何理由。如佘祥林案的判决书，判决( 量刑) 理由部分只有一句话: “佘祥林犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年。”按照刑法的规定和罪刑相适应原则，犯故意杀人罪，没有法定的从轻、减轻情节的，应当判死刑。该案为什么不判死刑而判有期徒刑? 判决书上没有写任何理由。在真相大白，佘祥林无罪释放，人们重新审视该案的处理过程时，才发现如此量刑的真正理由是“证据不足”。曾几何时，“疑罪从轻”已经成为刑事司法的潜规则。刑法“疑罪从无”之目标在于保障人权，而“疑罪从轻”的思路在于对付信访与舆论压力、避免公检法机关内部错案追究风险和考核压力，让法官“安全解决”那些证据不足“办不下去也销不了案”的棘手案件。二者相比，后者反公共理性实质暴露无余。
判决理由的非公共性也有两种表现，一种是用法律之外的理由作为判决依据。如邓玉娇案判决免予被告刑事处罚的理由之一是“经法医鉴定，邓玉娇为心境障碍( 双相) ，属部分( 限定) 刑事责任能力”。这条理由从法律角度看似是而非。在医学上，心境障碍( 双相) 不过是抑郁症的一种，似乎与限制刑事责任能力搭不上边。此案公布之后遭到社会的质疑与嘲讽是必然的。恐怕法院扛不住舆论压力、不敢判邓玉娇实刑才是真正的原因吧!
再如李昌奎案二审判决。与一审相比，二审只增加了一个事实作为量刑理由: “被告人李昌奎在犯罪后到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，属自首; 在归案后认罪、悔罪态度好; 并赔偿了被害人家属部分经济损失”。且不论这些事实是否有证据证明[42]，仅就这些事实能否成为改判的理由就令人质疑。[43]在云南高院公开回应社会质疑的解释中，我们才发现，二审改判秘而不宣的理由是“少杀慎杀”政策，或许还有最高法院核准死刑案件的指标数。[44]政策是中国法院最常用的法律之外的理由。政策是国家或者政党为实现一定历史时期的任务，经由政治过程制定的国家机关或者政党组织的行动准则。政策的政党利益立场、决策产生的政治过程及其所解决问题的时效性都决定了其政治理性要高于公共理性。即便是那些为解决公共问题、达成公共目标、实现公共利益的“公共政策”，其政治性和时效性等本质属性也限制了它的公共理性，无法取代法律。比如“少杀慎杀”刑事政策就是国际人权政治压力和国内政治博弈的产物，与中国人关于死刑适用的观念存在脱节，很难说是有公共理性的。在法律有明确规定的情况下，用政策作为裁判理由易致裁判的反公共理性。
另一种是法官用个体经验与个人价值观为裁判理由。比如彭宇案的判决反复宣称是依据“常理”、“社会情理”作判断，用证据规则的术语说就是“经验法则”。但是，能够称为“法则”并作为法官判断依据的经验只能是人类在长期的生活实践中反复经历、积淀下来的经验共识，而不是法官个人的、偶然的经历，或者个人的想象或行为偏好。而稍有生活经验的人都不会认同判决书所说的“常理”、“情理”，就是因为这些“理”仅仅是法官个人的经验和认同的道理。
3. 司法缺乏沟通理性及制度化渠道
实事求是地说，中国法院一直在探索司法沟通民意、争取社会认同的路径。陕甘宁边区确立的“司法为民”目标和“群众路线”司法技术，塑造了中国司法尊重民意的传统。马锡五审判方式曾经以其特有的方式很好地实现了司法与民意的沟通。但是，这种在乡土社会行之有效的沟通方式，今天已经力不从心。[45]在《人民法院第三个五年改革纲要( 2009) 》中，最高法院将构建民意沟通表达长效机制当作法院三五改革的重点之一，还公布了《关于进一步加强民意沟通工作的意见》。各地法院纷纷推出改革举措，包括各种便民诉讼服务措施和采集社情民意的手段( 如人大代表政协委员联络机制，开通民意沟通邮箱，个案中的民意听证会等等) 。但是，这些沟通机制从观念到举措都停留在政治生活层面，混淆了司法与公共决策过程，且更多指望法官超乎常人的道德操守和司法智慧，而忽略了司法理性等来自司法机体内部的问题。有的法院尝试在判决前采取民意调查方式，但因调查手段不科学、调查过程的非程序化而不具有合法性，于判决的公共理性也没有任何助益。[46]
司法与民意沟通的制度化安排是陪审制。其制度机理是陪审员的参与加上法官的论证: 陪审员在合议时用其朴素的正义感和日常经验，将来自不同阶层和群体的理性与经验传递到法官面前，法官必须对陪审员的意见做出回应，并体现在裁判理由中。陪审员的意见加重了法官的说理负担，提醒法官警惕非公共理由进入裁判，为司法保持公共理性提供了民意之源。尽管个案中陪审员的人数是有限的，未必每个案件中陪审员的意见都能代表社会各个方面，但经无数案件的积累，就能够从整体上保证司法不偏离公共理性。我国也有陪审制，历史上一度作为群众监督司法的手段发挥过重要作用，[47]但在新的历史时期陪审制的发展方向却陷迷茫，功能定位不明，其制度目标为法院目标所置换，陪审员角色多元化，服务于法院调解、执行、宣传等等需要，沦为法官的助手，总体上处于失效状态。这是中国司法缺失公共理性的制度原因。
司法缺乏公共理性的后果主要有: 首先，司法理性滑向“工具理性铁笼”。工具理性铁笼效应源自理性主义的单向度视角，即总是从行动主体单方面的目的出发，以自己的成功为指向，把一切有助于实现目标的因素都视为手段和工具。这或许对诊断中国司法的理性问题很有帮助。司法的政治理性竖立“为民”大旗，但背后的目标是执政党追求的政治结果，即夺取政权，维护政权安全，实现社会治理目标，毫无疑问是执政党单方面的目的理性。其结果是法律和司法成为政治的工具。当司法遭遇权力斗争或政治需要时，司法公正难免被政治正确所替代。司法技艺如同科学技术，自身无所谓目的与立场，然一旦与目的理性结合，同样逃不脱工具理性怪圈。审判方式改革对司法的技艺理性有很大的促进，但其中的问题也越来越明显，那就是大多数改革方案主要是从减轻法官负担、提高审判效率、方便法官审判、减少审判风险等角度出发的设计。改来改去，审判权凌驾于诉权之上的格局没有改变，当事人诉讼主体地位仍然不被尊重，案件仅仅是审判流水线上的产品。这样的司法技术也难逃工具理性“铁笼”，成为法官手中任意摆布的工具乃至寻租筹码。法官对举证时限等证据规则的选择性适用，部分法官以追求考核指标置换司法公正目标等等都是典型的例子。法官的技艺理性还会在服务于“安全处理案件”的需要下发生扭曲变形。云南高院一位副院长在回应社会对李昌奎案二审改判的质疑时，[48]其法律解释技术和案件类比技术存在明显错误: 一是对法律( 司法解释) 的断章取义式解读，二是案件类比仅择取相似细节而忽略本质不同。这在行为科学上是一种“选择性认知”式认知偏差，而在司法技艺上则是逻辑理性的缺乏。一位分管刑事审判的副院长，何以有这样低劣的释法水平? 一个可能的情形是: 先有决策后找理由，而真实理由又不便于公开，只好玩一下文字游戏、骗骗外行。这就是技艺理性工具化的扭曲。其次，司法与民意的断裂与隔阂。出于对单向度的目的理性的反思，公共理性尊重社会主体的各种价值观，承认法律多元，强调主体之间的对话、沟通，寻求主体间性的“重叠共识”。同时，公共理性是一个包含时空元素的概念，它是身处同时代的、同一个地域空间内的民众的共识。熟知本国文化传统、了解当下民众价值观、洞悉当下的历史社会环境、体察本地风俗习惯，具有与民意沟通的意识和能力，是一个司法者必备的素质。缺乏公共理性的司法在这方面的素质是不足的，会在不知不觉中与社会普通民众拉开距离。比如关于死刑的存废问题，是一个同时涉及人的生命与社会秩序的重大问题、基本问题，也是分歧最大、争议最激烈的问题，必然与一个国家、一个民族的文化传统、价值观念和社会历史条件密切相关。在以“杀人偿命”为社会自然正义观且为现行刑法所肯定的中国，废除死刑尚局限于部分法学精英探讨的话题，远未达到社会主流观点的地步。司法者面对这样的问题应当慎之又慎，避免标新立异。而李昌奎案二审法院回应社会质疑时，却断言“减少死刑已经成了大趋势”、“死刑是时候改变了”，尤其是被讽为“标杆论”、“狂欢论”、“酷刑论”的言论，明显超越时空、不食人间烟火，流露出某种精英式的自负和自恋，以及对民意的野蛮化、妖魔化解读，与普通中国人的价值观和朴素的正义感存在断裂与隔阂，当然会引发舆论的强烈不满。最后，司法的空心化与公信力低下。缺乏公共理性的司法是空心的，禁不住舆论的批评而左右摇摆，可谓之“舆论恐惧症”。因为它无内核，无重心，面对社会批判不自信。中国司法需要了解一个道理: 民意一般不会直接影响司法，但会影响政治，政治再影响司法。因为社会对司法的不满很容易演变为对执政者的不满，危及政权的合法性，执政者当然不会坐视不管。在数字化技术和网络迅速普及的时代，舆论话语权不可能完全控制在执政者手中，理论上每个人都可能成为媒体的主人。贴吧、微博、微信的利用已经宣布“自媒体”时代的到来。李昌奎案受害人家属生活在云南一个偏远的山村，文化水平不高，却在得知改判消息的第一时间开通博客，利用网络将该案变为公共事件，并得到舆论的热烈响应，最终使法院的“政治正确”成为问题。因此，如果法院总是“眼睛朝上”，眼里只有政治，在政治压力下才低头看看民意，那永远要面对政治正确而司法公信力消失的吊诡。
代结语: 司法公共理性的培育
中国司法一直在政治理性与技艺理性之间徘徊，甚至将二者对立起来。其实二者是可以“得兼”、也应该同时具备的。能够将二者有机结合起来的是司法的公共理性。当然，司法的公共理性程度受制于社会的民主程度、公民的公共精神和法律的公共理性。而在中国，这三个条件均不成熟，尤其是立法的公共理性问题确实值得反思。但这已经超出了本文的论题，当另文讨论。换一个角度观之，司法并非“对号入座”般机械套用法律的过程，在法官解释法律和适用程序规则时，司法的公共理性可以起到修缮法律漏洞、填补法律公共理性不足、激发社会公共理性的作用。因此，培育公共理性是中国司法当务之急，不能坐等社会进步和立法完善。而培育司法的公共理性关键有三:
1. 正确看待司法的政治理性。培育司法的公共理性，不是简单地将司法“去政治化”，而是要将其政治理性提升到一个新的高度———从追求政治正确到保障政治正义。司法需要从社会公平正义的角度审视执政者的政治要求，为执政者提供一种制度化纠错机制，成为政治正义的再生产装置。
2. 法官公共理性的养成。司法的公共理性最终体现在法官书写的一份份裁判文书中，法官的公共理性是司法公共理性的依托。作为公民，法官首先要培养自己的公民意识与公共精神，将之融入日常司法行动中。作为法律人，法官的职业生命在于对法律精神和法律方法的把握，把法律当做其唯一的上司。作为当代中国法官，还需要某种中国问题意识和人文关怀，将社会普遍的正义观与法律价值对接糅合，避免“精英”意识与民众观念的断裂。
3. 司法公共理性的制度保障。从制度层面培育和保障中国司法公共理性，需要完善司法的社会参与机制。改革完善陪审制的核心是祛除审判权本位主义的制度设计，将陪审制构建为司法过程中的公共领域。通过改革陪审员产生方式，增加陪审员数量，规定涉及公共利益和社会争议大的案件必须适用陪审制等渠道，让民众意见有序进入司法，加重司法论证负担，让司法有机会回应社会不同意见，在重大的、基本的问题上发现重叠共识，最大限度地争取社会认同。
吴英姿，南京大学法学院教授。
【注释】
[1]侯欣一: 《党治下的司法———南京国民政府训政时期执政党与国家司法关系之构建》，载《华东政法大学学报》2009 年第3 期; 张仁善: 《司法腐败与社会失控( 1928 ～ 1949) 》，社会科学文献出版社2005 年版。
[2]高鸿均: 《通过民主和法治获得解放———读〈在事实与规范之间〉》，载《政法论坛》2007 年第5 期。
[3] ［美］迈克尔·里奇: 《霍布斯式的公共理性》，陈肖生译; 谭安奎编: 《公共理性》，浙江大学出版社2011 年版，第69 页。
[4] ［美］劳伦斯·B·索罗姆: 《构建一种公共理性的理想》; 前引③，谭安奎编书，第37 － 41 页。
[5] ［美］欧诺拉·奥尼尔: 《理性的公共运用》，陈肖生译; 前引③，谭安奎编书，第100 － 103 页。
[6]谭安奎编: 《公共理性》，浙江大学出版社2011 年版，第1 － 2 页。
[7] ［美］大卫·高希尔: 《公共理性》; 前引③，谭安奎编书，第65 页。
[8] ［美］约翰·罗尔斯著: 《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000 版，第225 － 226 页。
[9]前引④，劳伦斯文，第17 － 18 页、21 页、24 页。
[10]罗尔斯认为，能够称之为基本政治原则和价值的东西有三个特征: 一是适用于基本的政治与社会制度; 二是独立于任何类型的整全性( 完备性) 学说; 三是可以从隐含在民主制度公共政治文化中的根本理念中设计出来。因此，公共理性的内容就是由那一类满足这些社会条件的、自由主义的、政治性的正义观念的原则与价值所给定的。运用公共理性，就是在辩论根本性政治问题的时候，诉诸这些政治观念中的一种，即诉诸它们的理想与原则、标准与价值。这项要求仍然允许人们把整全性的学说或观念引入政治讨论中，只要在恰当的时候给出严格的公共理由支持之。［美］约翰·罗尔斯: 《公共理性理念新探》，谭安奎译; 前引③，谭安奎编书，第129页。
[11]前引⑩，罗尔斯文，第130 － 131 页。
[12] ［德］于尔根·哈贝马斯: 《在事实与规范之间: 关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003 年版，第244 页。
[13]高鸿均: 《通过民主和法治获得解放———读〈在事实与规范之间〉》，载《政法论坛》2007 年第5 期。
[14] ［德］尤尔根·哈贝马斯:《通过理性的公共运用所做的调和: 评罗尔斯的政治自由主义》，谭安奎译; 前引③，谭安奎编书，第335 －375 页。
[15]前引②，高鸿均文。
[16]罗尔斯设计的“纯粹的程序正义”概念，参见［美］约翰·罗尔斯: 《正义论》，中国社会科学出版社1988 年版，第81 － 82 页。
[17]前引④，劳伦斯文，第24 页。
[18]前引⑩，罗尔斯文，第122 － 123 页。
[19] ［美］本杰明·卡多佐: 《司法的过程》，苏力译，商务印书馆2001 年版，第54、69 页。
[20]许章润: 《活着的法律宣谕者——〈司法过程的性质〉与卡多佐的司法艺术》，载《环球法律评论》2004 年夏季号。
[21]郑成良: 《法律之内的正义——一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2002 年版，第80 页。
[22]前引[21]，郑成良书，第82 － 85 页。
[23] ［美］凯斯·R·桑斯坦: 《就事论事———美国最高法院的司法最低限度主义》，泮伟江等译，北京大学出版社2007 年版，第21 页。
[24] ［美］艾尔文·艾隆·艾森伯格: 《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004 年版，第7 页。
[25]汪世荣等: 《新中国司法制度的基石》，商务印书馆2011 年版，第2 页。
[26]谢觉哉: 《在司法训练班的讲话》( 1949 年) ，《谢觉哉论民主与法制》，法律出版社1996 年版，第156 － 159 页。
[27]陕甘宁边区北起长城，西接六盘山脉，东靠黄河，南临泾水，南北长近500 公里，东西宽约400 公里。辖有延安、绥德、三边、关中和陇东5 个分区，20 余县，面积近13 万平方公里; 截止到1944 年，人口约142. 5 万人( 当时中国人口约为46500 万) 。曹占泉编: 《陕西省志·人口志》，西安出版社1986 年版，第110 页。
[28]前引[25]，汪世荣等书，第262 － 263 页。
[29]详见侯欣一: 《从司法为民到人民司法———陕甘宁大众化司法制度研究》，中国政法大学出版社2007 年版，第124 － 180 页; 前引[25]，汪世荣等书，第273 － 280 页。
[30]吴英姿: 《陈燕萍工作法的社会认同分析———司法的社会政治功能视角》; 周泽民、公丕祥主编: 《司法人民性的生动实践———陈燕萍工作法研究与探讨》，法律出版社2010 年版，第98 页。
[31]最高法院2010 年、2011 年、2012 年《人民法院工作要点》。
[32]吴英姿: 《司法过程中的“协调”———一个功能主义的视角》，载《北大法律评论》2008 年第2 辑。
[33]公丕祥: 《应对金融危机的司法能动》，载《光明日报》2009 年09 月9 － 11 日。
[34]王旭: 《解释技术、实践逻辑与公共理性———最高人民法院行政法解释考察》; 葛洪义主编: 《法律方法与法律思维》( 第6 辑) ，法律出版社2010 年版，第116 － 142 页。
[35]李友根: 《司法裁判中政策运用的调查报告———基于含“政策”字样裁判文书的整理》，载《南京大学学报( 哲学社会科学版) 》2010 年第1 期; 陈珊珊: 《量刑的计量化与政策导向评析———以交通犯罪中最高院〈量刑意见〉的适用为例》，载《法学》2012 年第2 期; 等等。
[36]前引[33]，公丕祥文。
[37]由于调解和判决展开所依赖的规则与资源不同，行动者在调解和判决过程中互动模式迥异，以及因此导致规则与资源的组合机理亦各有千秋，因此从理论上讲，调解与判决并不可能完全融合为一个稳定的结构。但民事诉讼法和司法政策把调解与判决并置于一个诉讼程序，供法官和当事人选择适用，导致我国的司法结构出现了调解结构与判决结构并存的二元结构特征。
[38]最高法院为了表示司法解释的“民主化”，曾经公布该解释的草案，向全社会征求意见。但遗憾的是，尽管社会反应强烈，其中不乏批评与建议，有的意见很专业、很中肯，最终却未能体现在解释中。最高法院在没有对社会意见做任何反馈的情况下，于2011 年8月12 日突然宣布，该解释于第二天正式实施。
[39]参见强世功: 《司法能动下的中国家庭———从最高法院关于〈婚姻法〉的司法解释谈起》; 赵晓力: 《中国家庭资本主义化的号角》，载《文化纵横》2011 年2 月号。
[40] 《21 世纪丈母娘意见最大的规定: 给子女买房配偶没份》，新浪微博2011 年8 月13 日，访问时间:2012 年8 月5 日; 《婚姻法新解释三出台山西准丈母娘改要彩礼不要房子》，每日经济新闻2011 年8 月24 日，访问时间:2012 年8 月5 日。
[41] 《婚姻法新解释南京第一案: 丈夫出轨，妻子失一半房产》，中国江苏网2011 年8 月18 日，访问时间:2012 年8 月5 日。
[42]比如“赔偿经济损失”的事实认定就遭到受害人家属的反对。《男子奸杀少女摔死幼童一审判死刑高院终审改判死缓》，昆明信息港－ 昆明日报2011 年7 月7 日，访问时间:2011 年7 月21 日。
[43]更为专业的批评参见车浩: 《从李昌奎案看“邻里纠纷”与“手段残忍”的涵义》，载《法学》2011 年第8 期; 姜涛: 《从李昌奎案检讨数罪并罚时死缓的适用》，载《法学》2011 年第8 期。
[44]王启梁: 《法律世界观紊乱时代的司法、民意和政治———以李昌奎案为中心》，载《法学家》2012 年第3 期。
[45]吴英姿: 《陪审制、民意与公民社会———从河南人民陪审团实验展开》，载《政治与法律》2011 年第2 期。
[46] 《法庭发问卷调查，旁听变“陪审”: 药家鑫生死谁说了算》，《北京晚报》2011 年4 月13 日，访问时间:2011 年7 月21 日; 《司法面对民意: 倾听、沟通、引导———江苏徐州中院民意沟通机制调查》，《人民法院报》2010 年7 月29 日。
[47]胡凌: 《人民陪审员制度的多面向解释》，载苏力主编: 《法律和社会科学》( 第二卷) ，法律出版社2007 年版，第103 － 127 页。
[48] 《云南高院回应社会质疑李昌奎案》，华媒网2011 年7 月7 日，访问时间:2011 年7 月21 日。
