中共十八大报告提出要“加快建设社会主义法治国家”，“全面推进依法治国”，“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力”。十八大产生的新的党中央领导人习近平等在诸多场合也一再申述法治的要义和要求，提出“建立平安中国，法治中国”，“坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”，还强调指出宪法的生命和权威在于实施，“要把权力关进制度的笼子里”，等等。注1

可以看出，这些宣示中有某些值得关注和研究的法治新思维。新在首次提出了建设“法治中国”、“法治社会”的概念和目标；昭示了一些新的愿景和承诺，再次启动人们对政治制度改革的期盼，也引发理论界的思考。

改革开放30多年来，法治一直是理论上持续争议和论辩的主题。虽然“建设社会主义法治国家”的方略与目标在十五大已经确立，随后入宪，但在实践上步履维艰、或进或退，迄今也没有在体制上完成由人治、党治到法治、宪治的转型。理论界、法学界有关这个问题发表的论文和对策建议可谓汗牛充栋，似乎要说的话大体说尽，但至今在有些党政干部中似乎并未真正入耳入脑，见诸实践。可能是不大对胃口，或以“不符合中国国情”为辞而“不搞那一套”。这是颇使人忧虑和失望的。

不过，理论界、法学界对有关法治、宪政的一些理念、理论、策议，是否都已讲透？特别是上述十八大以来有关法治的一些新提法，国人更未见得已搞清楚。即使是“新思维”的倡议者，恐怕未见得已说明白。譬如：

“法治国家”与“法治中国”这两个提法，是一回事、概念重叠，还是不同的范畴、概念？

“法治国家”与“法治社会”又有什么区别？它们是否要“一体建设”，还是“同步建设”？

还有，我们要建立的是什么类型的法治国家？我们建设的社会主义又是什么样的社会主义？

如何才能驯服权力这匹野兽，把它关进笼子里？……

这些都是需要推敲、商榷、研讨的。我想有必要先把上述这些法治思维的新概念、新内涵搞清楚，再联系实际，为政府的各项职务行为提供理论参照。

一、何为“法治中国”？

法治中国与法治国家这两个概念都内含“国家”，它们有无区别？

我认为“法治中国”是一个更宽泛的概念：它是涵盖法治国家、法治政府和法治社会的宪政概念，它还特别是与“法治世界”并立的大概念，属于政权、主权范畴。

法治国家则只是指全部国家机器、国家权力的民主化法治化，主要是就国家治权意义上而言的。

法治政府一般特指行政权力，诸如依法行政、法治行政等等。

法治社会则属于社会权力范畴，它是相对于法治国家的概念和与之独立并存、实行社会自治自律的实体。它与法治国家的关系是互补互动互控的。

这里有必要解释一下“法治中国”的一个特殊意义内涵：在国际关系上它意味着是“法治世界”的一员（舍此，就没有必要在“法治国家”概念之外再重叠地来一个包含“国家”的“法治国”概念）。

“我们这个时代最大的挑战就是全球化”注2。全球化引起对一系列国家与国际政治、经济与法律的制度、概念、理念、游戏规则等等的冲击和变迁。各种金融、贸易的全球化活动，人权跨越国家主权，司法超越国家管辖，生态环境的世界性灾难、跨国犯罪和国际恐怖主义的灾难，都在全球化，都在挑战旧时代的民族国家的边界局限。与此相应，全球通行的法制也在有些领域初露端倪。世界性的法制和法治也在逐渐形成（不只是已有的双边或多边的国际关系条约），而且在二战后至今，日益发展为世界性的法制，如联合国宪章及其所通过的各种人权公约、经济与安全公约，以及国际法庭、国际维和等等。俄国科学院远东研究所所长米哈伊尔·季塔连科院士认为：“全球化不仅使政治金融、文化联系和交流具有世界性，同时消除了国界，需要重新诠释‘国家主权’、‘独立’、‘人权’、‘公民社会’等概念，它还在摧毁着过去的种种传统和国家法准则，动摇着许多国际组织的地位，包括联合国的地位。”注3 他这话或许说得有些过激过早，但也确实道出了某些现实状况和发展趋势。

在以欧美发达的资本主义国家为主导的全球化进程中，中国面临严重的挑战。今日中国已堪称“世界大国”，虽然它的软硬实力同“世界强国”还有很大的差距，被称为“不完全大国”注4 ，但它已是世界第二大经济体；在世界政治和法律地位上是联合国安理会常任理事国；是WTO和其他一些区域性国际组织（如上合组织、金砖五国等等）的成员或者支柱，在国际影响力上可算得是发展中国家和新兴国家集团的领班；在国际事务上扮演一种“世界性角色”注5，举足轻重。它应当担负大国的国际责任，恪守国际条约义务，严格遵循、并且积极参与创建国际规则，现在还要同世界头号强大国家美国建立“新型大国关系”。如果它还停留在闭关锁国、不让外人“说三道四”的独善其身状态，或者维持“专制中国”，或发展为民族沙文主义的“霸权中国”，对内不讲人权法治，对外不守信义和平，不按国际法制行事，不承担大国责任，就不会为当今或未来“大同法治世界”所容而陷于孤立。从积极方面说，也会影响我们作为大国在国际上应当拥有的话语权、参与权（参与制定国际规则的权力）和国际威信。

既然法治中国意味着中国要成为法治世界的一员，我国的法治就应当同世界接轨（当然这绝不是、也不会去搞所谓“全盘西化”，这种指摘只是那些恐资病患者和反普世价值的先生们杜撰的）。应当承认，我国的人权立法距离已签订的国际人权条约的要求还有较大差距。早在1998年，中国政府就已签署了《公民权利和政治权利国际公约》。国家领导人在多种场合也曾公开承诺一定会批准该公约。这等于向全世界宣告：中国绝不会自外于普世的法治文明与国际义务。可是至今全国人大还没有批准这个条约，这有损中国的法治与人权形象。知识界上千人曾经签名要求全国人大批准这个条约，这是正当的，必要的，应当得到人大代表的重视和积极回应。批准这个条约应当属于全国人大的职务行为，有不同意或目前还办不到的条款，可以声明保留（当然过多过虑的“保留”也有损国际形象），但总体上不可搁置不问。长期拖延不批，就是人大失职了。

如果我们的党政领导干部有“法治中国”这样的大思维，他们在履行公职行为时，就能站在国家全局、世界大局的大视野上，不致斤斤计较于本地区本阶级本利益集团的一时一事成败和权位的得失，而能把依法治国上升到依宪执政，建立法治中国，对国内厉行宪政民主，追求公平正义；对国外信守和平发展，担当大国责任，这样才会受到国际社会的尊重。

二、建设法治社会

决不能将“法治社会”片面地解读为国家以法来管制社会。如过去有些党政官员把依法治国歪曲为依法治民，而不是依法治权治官那样。近年中央提出要“创新社会管理”，于是有些干部就片面地理解或扭曲为只是加强对社会的管制，而管制的目的在于维稳，维稳在于维持其执政地位和领导人的权位。

其实，所谓法治社会，是指社会的民主化、法治化、自治化。实行市场经济以后，“国家—社会”由一体化转型为二元化，社会主体开始拥有属于自己的物质与精神等社会资源，成为相对独立的实体，并能运用这种资源的影响力、支配力（即“社会权力”），去支持或监督国家权力，从而出现了权力多元化、社会化。法也逐渐萌生多元化、社会化的趋势，即除国家制定的法以外，还存在社会的法，即社会自治规范，习惯规则，行业规程，社会团体的章程，等等，以及高于国家法的人权（所谓“自然法”）。

法治社会的核心是公民社会，它能运用公民的政治权利和社会组织的社会权力，以及国家和社会多元化的法治规范，进行社会自律、自治，分担国家权力的负担，特别是监督、制衡国家权力，改变权力过分集中于政府的状态。

过去理论界很少论及法治社会，提到它也多是把它当作一个涵盖“国家—社会”一体化的大概念，社会包融于国家之中，是“国家的社会”。人们讲法治社会，与讲法治国家是同义语。这还是“国家—社会”一体化时代的旧思维。在我国，改革开放以前，如果把民间社会作为独立的实体同“国家”对立起来，还被批判为否定我们国家的“人民性”（以为所谓“人民中国”就是国家天然地代表人民、代表社会，与社会利益完全一致的，二者无分你我）。

其实，法治社会是相对于法治国家而言的。虽则今日社会还离不开国家、政府的引导和管理；但单讲建设法治国家，没有法治社会作为其互控互动的基础力量，法治国也很难建立。何况，按照马克思的预想，国家最终是要“消亡”的，而人类社会长存，社会也不能无法治，因之，理论上法治社会比法治国家更久远。

今日执政党领导人提出建设“法治社会”的目标，我认为是对建设法治国家在理论上迈出了有远见的一步。如果党政领导干部在法治思维上懂得运用国家权力于治国的同时，还能充分重视公民社会、法治社会的巨大潜力，改变对国家权力与社会资源的垄断，促使权力和法治的社会化、多元化，部分地放权于社会，或委托、授权于社会组织，承担一些国家与社会事务的管理，强化社会对国家的监督，那么，建成法治国家就不至于举步维艰了。可喜的是，党的十八届三中全会《决定》已确定要“激发社会组织活力。正确处理政府和社会的关系，加快实施政社分开，推进社会组织明确权责、依法自治，发挥作用，适合由社会组织提供的公共服务和解决的事项，交由社会组织承担”，“改进社会治理方式……鼓励和支持社会各方面的参与，实现政府治理和社会自我调节、居民自治良性互动。”近来党政当局还透露，以后属于公益性的社会组织（NCO，非政府组织）可以登记成立，无需事先批准，这也许预示对法治社会作用的认知和重视，因为良性的社会组织是公民社会、法治社会的核心和支柱，进而是建设法治国家的社会基础。

三、建设自由社会的法治国

自从党的十五大以来，我们年年讲月月讲要“依法治国”，要“建立社会主义法治国家”，似乎只要“依法治国”或“依法办事”就万事大吉；却很少问：我们要建立的是什么类型的法治国？也很少问：依的是什么法（良法还是非法之法甚至恶法）？谁来治（治国的主体只是党政干部还是也包括社会主体——人民、公民和社会组织）？治什么（治民还是治权治官）？

要知道，单是奉行“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的十六字方针，相对于无法无天虽然是一大进步，但这还只是形式上的法制，而非实质上的法治，因为没有涉及上述法治的主体、内容。

至于“法治国家”，也是有多种类型和不同本质的。历史上和现实中，就有专制的法制国、自由法治国、国家主义法治国、社会法治国等等类型。它们同社会的关系虽各有特色，但基本上是以国家为本位，以控制社会为目的。社会主义法治国家应当是自由社会法治国，它是以社会为本位，不只是要建设民主化、法治化的国家，更要形成法治社会；国家既服务于社会，又保障社会的自主、自治、自由。

历史上的法治国大致有以下几种：

1.实证主义法治国或国家主义法治国

最早提出“法治国”概念的是19世纪的德国，就其德文本意及康德的解释而言，指的是一个“有法制的国家”。它要求所有国家机关和人民都必须服从由最高立法者制定的法律，依法办事。但这个最高立法者不论是专制君主、独裁者，还是民选的立法机关，都不受任何一种更高一级法律（宪法、自然法、人权等等）的束缚，立法者的意志是法律的最高渊源，可以变更法律。因此，德国的“法治国”不同于17世纪英国的“法的统治”的思想。其法治国思想是实证主义法学的一部分，强调作为立法者的统治者的意志及权力至高无上，亦即国家至上。对其所颁布的任何法律，无论良恶，都必须无条件服从。在这种“法制国”中，重心在国家及其统治权力，法律只是国家统治社会的工具。其国家观也是如黑格尔所说的是“国家决定社会”，而不是“社会决定国家”。

这种“法治国”，主要是“形式法治”，而且是奉国家立法者的权力至上，强调只要是国家、立法者（即掌握立法权的统治者）制定的法律，都必须无条件遵循。这就随时有可能为统治者的专横权力大开绿灯。

真正民主的实质法治则偏重人民大众的权利，限制统治者的专横权力。而当时德国的“法制国”则是维护统治者的权力，控制社会。所以，它实质上是国家权力至上的国家主义法制国。

其时，德国的法学家如拉德布鲁赫以法律实证主义观点，强调法律的安定性比其正义性更当优先，而不问法律的实质是否符合正义，以致后来为纳粹所利用。希特勒强迫人民服从其暴虐的法西斯法律，也号称是“法治”。战后，拉德布鲁赫痛心地指出：“法律实证主义以其‘法律就是法律’的信条，使得德国法律界对专横、非法的法律失去抵抗力。”注6

由此，他将他原来的实证主义的形式法治观作了修正，指出：

有法总是胜于无法，因为它至少还产生了法的安定性。但法的安定性不是法必须实现的唯一的价值，也不是决定性的价值。除了法的安定性之外，还涉及另外两项价值：合目的性与正义。

凡正义根本不被追求的地方，凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意地不被承认的地方，法律不仅仅是“非正当法”，它甚至根本上就缺乏法的性质。

在实在法违反正义的程度达到了不能容忍的程度，以致法律规则实际上变成“非法之法律”时，必须服从正义。

民主的确是一种值得赞赏之善，而法治国则更像是每日之食、渴饮之水和呼吸之气，最好是建立在民主之上：因为只有民主才适合保证法治国。注7

这就同现代意义的“实质法治”相近了。

现代意义的民主法治国家，主要标志是国家机器、国家权力的民主化法治化。它建立在权力分立与制衡的理念和制度基础上。法不能只是国家用来统治和控制社会的工具，更重要的、首位的是国家本身要受法的统治和支配。所谓“法治”和“法治国家”，不仅是“有法制（法律制度）的国家”、要“依法治国”；而且含有用于治国的法律所必须遵循的原则、规范和理念，如人权至上原则、民主原则、公正原则、平等原则，等等。国家立法权要受人权、人民权力和公民权利的限制。当人民的权力和权利受到国家权力的侵犯并遭受损害时，被害人还可以依法同政府机关处于平等地位进行诉讼，获得救济。人民还有对恶法的抵抗权。

2.“自由法治国”

这是现代德国学者彼德·巴杜拉在其《自由法治国与社会法治国中的行政法》的演讲中提出的概念。所谓“自由法治国”，主要是基于社会不受国家（政府）的干预而自主、自由，用来区别以国家行政权力控制社会的国家主义法治国。它是指18、19世纪自由资本主义时代的国家。国家的职能只是国防，维持社会治安，借助警察权力和税收权力，管理国家和人民；其他活动概由人民自由安排，政府不加干预，也不承担对公民“生存照顾”的义务。公民的权利与自由，对政府公共权力是一种限制。

3.社会法治国

所谓“社会法治国”是与国家主义法制国和“自由法治国”相对应而言，它的特征是由具有福利国家思想的立法者制定法律，主导社会发展，规范和分配社会生产的成果，从而政府由消极的管制行政，转变为积极的“服务行政”，为人民提供指导性和服务型的公共产品。国家不只拥有行使发布命令的权力，同时要履行满足公众需要的义务。政府树立行政服务的理念，承担对人民“从摇篮到坟墓”的“生存照顾”的义务注8， 通过推行积极的社会政策，创造良好的社会环境和条件，保障社会人能发挥自己求生存和谋福利的潜能，保护和补偿处于弱势的社会群体，平衡贫富两极分化的不公正不和谐的社会矛盾。

“服务”与“生存照顾”是社会法治国的核心理念。所谓现代“福利国家”，从宪法意义而言，即社会法治国家。现行德国基本法第二十八条第一项规定：“各邦的宪法秩序必须符合联邦基本法所定之共和、民主及社会法治国原则。”

顾名思义，社会法治国本应当是以社会为本位的法治国家，这种法治国比之国家主义法制国要进步得多。但它实际上仍是立足于国家本位，偏重于国家承担社会主体的“生存照顾”的责任，国家权力虽然要服务社会，但仍然是以国家权力来支配、控制社会。如果赶上一个开明的民主的政府，可以为社会谋福利；但也可能因政府对照顾社会福利的超重负担而导致“万能政府”、“大政府”、“高价政府”诸多弊病。如果遇上一个专制的政府，则可能借口对人民的“生存照顾”而对社会的过度干预乃至强权统治。希特勒法西斯主义的国家社会主义、斯大林的统治一切的党专政和垄断社会一切资源的计划经济，都是打着社会主义的旗号，打着国家为照顾人民生存空间或为人民服务的旗帜演变而来的。国家似乎是“照顾”社会生存的，但并非以社会为本位，而是以国家为本位，“替民做主”、做民之主，去控制社会。因此，它们不是真正的社会主义，也非现代民主的法治国家，而是社会法治国的异化，是专制的国家至上、执政党专政、国家社会主义的法制国。

4.社会主义法治国

真正的“社会主义法治国家”，应当既区别于专制的法制国、国家主义法制国，又要区别于不承担社会义务的自由法治国，还不能等同于社会法治国，而应当是扬弃上述诸类型法治国的弊病、偏颇，吸收其合理因素，建立自由社会的法治国。

所谓自由社会的法治国，是以社会为本位，以社会至上为本。不只是建立法治国家，更要形成法治社会。法治国家应当是现代民主的国家。既服务于社会，又保障社会的自主、自治、自由。而法治社会则应当是自由的社会、公民社会。法治国家必须是建立在自由的公民社会基础上，形成国家与公民社会互控互动的关系。

社会（人民）不自由，国家不可能是民主的，也不可能是社会主义法治国家（选举不是按照选民自由意志的选举，就不是民主的选举；没有言论、出版、结社等等自由，也就没有政治的民主，其法治也只会是专制的法制）。而自由的社会，是拥有公民政治权利的公民社会、法治社会，它固然不能脱离国家而绝对独立存在，但也不完全依附国家、仰给于国家，而应是相对独立于国家而自由、自主、自治，又能反哺、反控国家的社会。而法也由国家法控制一切的工具，逐步转化为多元化社会化。其中社会自治的法、自发的社会规范（习惯法、社会契约、团体章程、公序良俗等等）成为国家法的补充和社会自我调节和自卫的手段。这种自由社会的终极目标也就是马克思所追求的“自由人的联合体”。

此外，提出建设法治社会，就意味着国家与社会已是由计划经济的一体化时代转化为二元化了，而且二者的关系也由“国家的社会”转型为“社会的国家”，二者既独立并存，又互补互动。这是我国改革开放、实行市场经济的成果。因之提出二者“一体建设”，至少在文字上易于被误解为又回到计划经济时代“国家与社会一体化”，那就是倒退了。有鉴如此，我建议提为二者的“同步建设”。

四、何谓社会主义

要建立社会主义法治国家，还有一个问题是：我们要建立什么样的“社会主义”，要问一问“社会主义姓什么？”

邓小平讲过，什么是社会主义，我们到现在也没搞清楚。他后来虽然对社会主义下了一个定义，说：“社会主义的本质，是解放生产力，发展生产力，消灭剥削，消除两极分化，提高人民生活水平，最终达到共同富裕。”这比过去以阶级斗争为纲的社会主义有了很大进步，但是也不能说就把社会主义的本质说完全了，至少没有给社会主义制度的政治上层建筑做出规限。

我们过去习惯于凡事要问一个“姓社还是姓资”，现在除了那些敌视“普世价值”的先生们和极左派以外，这种语言比较少了。事实上社会主义和资本主义现在有相互依存的联系（至少在经济领域），某种程度上还有所交融：现代资本主义国家中有社会主义因素，社会主义国家中也有资本主义因素（当然二者的主导地位不同）。特别是在经济上，东西方、中国和美国出现互相依赖、二者“共生”现象（因而有人创造了“中美国”Chimerica这个词注8）。马克思早就指出，资本主义是社会主义的物质前提；晚年还认为资本主义社会实行的议会制和股份制是过渡到社会主义的形式。在现今的西欧、北欧一些国家，其社会主义因素比之现在某些号称社会主义的国家不知要真实多少。

我们是社会主义国家，我们国家里也有资本主义。比如香港、澳门特别行政区就是在实行资本主义制度；内地的企业不少是混合经济，既有国有股，也有私人股，还有外资股。它们到底是姓社还是姓资，都很难说。

在人类社会发展到今天全球化时代，经济和政治文明的普世性日益扩展。如果我们凡事还停留在追问是姓社还是姓资，已经大大落后于现实。倒是另外一个问题，对我们十分重要，那就是要问一问社会主义姓什么：你是姓哪一种社会主义？哪一个阶级、哪一个时代、哪一种模式的社会主义？

重新查阅《共产党宣言》，在第三章里他们着重批判了同科学社会主义对立的各种形态的社会主义，其中包括各种反动的和保守的社会主义，诸如封建的社会主义、小资产阶级的社会主义和德国“纯粹”哲学家玄之又玄的、抽象的“真正社会主义”，另外还有保守的资产阶级社会主义，最后还有空想的社会主义，等等。总之在他们那个时代已经有了姓封姓资、不同阶级的各种社会主义。

在我们这个时代，标榜社会主义的花样品种更多，从历史的社会主义实践及当前的中国的、外国的状况，有人统计社会主义不下70多种。就马克思主义派别的社会主义而言，就有“第一国际”时代马克思、恩格斯的科学社会主义；“第二国际”时代社会民主党人的社会民主主义，在当代则是北欧福利国家的民主社会主义；“第三国际”时代的列宁、斯大林的专政社会主义、暴力社会主义，毛泽东的“马克思＋秦始皇”的社会主义，或者贫穷社会主义。还有我们东北邻邦的家族世袭社会主义。此外，还有不少旁门左道的“社会主义”，如希特勒的法西斯主义又称“国家社会主义”，“纳粹”这个字就是“国家社会主义”的音译。卡扎菲的独裁也叫做什么“大众社会主义”。南美洲还有几个号称社会主义的小国。

在当代中国，这些年也出现了很多社会主义的口号和派别。比如执政党奉行的是“中国特色社会主义”，处于主流地位；谢韬先生倡导的是民主社会主义，得到了很多人的赞同。此外还有毛派社会主义，据有的媒体统计说，全国大约有五十几个民间毛派社会主义组织，他们要“高举造反有理的旗帜”，“发动第二次文化大革命”，打倒“还在走的走资派修正主义集团”。

至于其他社会主义思想派别也如雨后春笋。有所谓中国儒家社会主义，中国新盛世社会主义，民族社会主义，新左派社会主义，等等。

所以社会主义多种多样，鱼龙混杂。到底哪一种社会主义是进步的，科学的，是合乎时代潮流和人民需要的，是我们所赞同的；哪些反之，是逆潮流而动的？我认为有必要加以辨别。

近年理论界有些学者提出实行“宪政社会主义”，这个命题主要是要从政治上层建筑规限社会主义，即不实行宪政就不是社会主义。

我认同的宪政社会主义，其社会主义是以社会为本的社会至上主义；所倡言的宪政是新宪政主义，即既重视国家权力之间的分权制衡，更强调社会权力对国家权力的多元制衡。二者的结合旨在突出和规限宪政和社会主义的社会性、人民性。注9

（作者为广州大学人权研究中心教授、北京大学宪法行政法博士生导师组成员、最高人民检察院专家咨询委员会委员）

注释：

注1　习近平在中央政治局第4次集体学习会上的讲话，2013年2月23日，引自新华社北京2013年2月24日电。

注2　[德]吕迪格·幅格特：《国内政治终结了吗？——全球化标记的政治与法律》，原载德国《议会周报复刊·政治与现代史》，1998年第29/30期。

注3　见米哈伊尔·季塔连科：《中国与全球化》，载俄罗斯《远东问题》双月刊2993年第6期。转引自《参考消息》2004年2月1日第8版。

注4　见美国中国问题专家沈大伟著：《中国走向全球：不完全的大国》。

注5　见英国《金融时报》2013年4月9日文章：《中国向世界性角色转型》（作者贾尔斯·钱斯）。

注6、注7　[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律的不法与超法律的法》（原载南德意志法律家报，1946年），收入古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年10月版。

注8　“中美国”一词（英文：Chimerica；另译：中美共同体、中华美利坚）由美国哈佛大学著名经济史学教授尼尔·弗格森（Niall Ferguson）和柏林自由大学石里克教授共同创造出的新词，以强调中美经济关系联系的紧密性，称中美已走入共生时代。（引自《百度百科》网）

注9　请参阅郭道晖：《我所认同的宪政社会主义》，《南方周末》2011年10月13日（E31版）；《社会主义就是社会至上》，《长城月报》2011年8月总第21期。

来源: 炎黄春秋2014年第3期