论文摘要：陪审团废法制度的历史是人民争取自由的历史。陪审团废法起源于英国人民反抗王室利用法院迫害批判者，在殖民地时期用于反对殖民者的暴政，在美国建国后它成为了民权运动的守护神。陪审团废法被滥用导致法官限制陪审团废法，法官限制陪审团废法侵犯了被告人享有陪审团审判的权利，也侵犯了陪审团废法倡导者的言论自由。陪审团废法是陪审制内在机制的产物，具有正当性。虽遭质疑和批判，陪审团废法在陪审制国家始终具有存在的正当性。
关键词 ：陪审团废法 陪审团 政治自由 陪审团废止权
在陪审团审理的刑事案件中，可能会出现这样的情况：检察官已经排除合理怀疑地证明被告人违反了刑事法律，应依法裁决有罪，但陪审团依然裁决被告人无罪，这就是陪审团废法。陪审团废法的英文表述是jury nullification ，也有学者将其译作陪审团废止权。[1][P278]关于陪审团废法目前没有明确统一的表述，根据美国达瑞尔× K.布朗（Darryl K. Brown）教授的观点，“尽管被告人违反刑事法律这一点毫无疑问，陪审团依然判决被告人无罪，此时，就发生了陪审团废法”。[2][P1149, P1150]我国国内学者将陪审团废法概括为“陪审员虽然认为案件事实成立，但认为相关的法律规定违背公共意志，因而故意作出事实不成立的裁决，以规避法律适用。”[3][P95]
“无陪审，便无自由”，陪审团废法在早期曾经是人民反抗政府迫害的有力武器，是自由的标志。虽然陪审团废法在历史的长河里曾经闪耀着灼人的光芒，然而随着时间的推移和社会情况的变化，社会对待陪审团废法的态度不再如往昔。司法领域和学术领域均对陪审团废法制度展开了热烈的讨论。陪审团废法是否还是人民自由的守护神？陪审团废法在今天究竟应当何去何从？陪审团废法的正当性依据为何？这些都是亟需回应的问题。
一、陪审团废法的产生具有正当性
法国著名的政治活动家贝尔加斯（Bergasse）认为，陪审团审判是合乎人性的，它与自由存在根深蒂固的关系。陪审团发挥其保障自由的作用时，陪审团废法是其中非常重要的手段。陪审制对自由的捍卫具体体现在如下两个方面：一方面，陪审制是反司法专权的壁垒；另一方面，陪审制还是政治自由的重要捍卫者。[4] [P79]回首历史，陪审团废法的历史就是人民争取自由的历史。
（一）起源于反抗王室利用法院迫害批评者
陪审团废法起源于英国，该制度可以追溯到自由大宪章之前。[5]英国早期的法院被称为“有良知的法院” (courts of conscience)，这个时期的陪审团集法官和陪审团的角色于一身，陪审团不是按照王室制定的法律裁决案件，而是根据正义感裁决案件。在这个时期，陪审团废法是陪审团职能的应有之义。
英国第一个试图主张陪审团废法的著名案件是约翰×利尔伯恩（John Lilburne）案[6]1649年，陆军上校利尔伯恩因散发传单批评英国政府而被指控叛国罪。利尔伯恩呼吁陪审团既可以判断事实也可以裁决法律，结果陪审团宣告利尔伯恩无罪。1653年，该案再审，利尔伯恩面临被判死刑的危险。利尔伯恩提出，如果死刑的严厉性与他的行为不相适应，则陪审团应当将其无罪释放。陪审团最终裁决利尔伯恩没有触犯应当判处死刑的罪行。
1670年判决的布谢尔案（Bushell）是陪审团行使废法权力的里程碑，该案最终确立了陪审团独立裁决终审性原则，即陪审团一旦对被告人作出无罪裁决，无论是政治家还是法官，任何人都不得干涉陪审团作出“无罪”裁决。[7][P163]
法官对这样的结果并不满意，法官对陪审团继续施压并威胁陪审员说：“你们将被锁在密室，没有肉吃、没有水喝、没有暖气和香烟……如果上帝帮忙的话，你们可以作出有罪判决，否则你们将会被饿死。”[8]经过两天两夜没有吃喝、没有供暖的煎熬，陪审团依然不肯屈服。陪审团经过多次合议依然没作有罪判决，法官不得不结束审判。法官将陪审员监禁，并判处罚款，以示惩罚。包括布谢尔在内的一些陪审员因拒绝支付罚款而被监禁了几个月。陪审团提交了人身保护令申请，要求释放他们。[9]首席大法官约翰×沃恩宣布，陪审团可以用概括的判决来判断所有的法律，禁止因陪审团不按照法官指示的判决结果裁决而惩罚陪审员。
布谢尔案件是陪审团废法发挥重要作用的典型案件，陪审团废法守护自由的精神随后深刻地影响了殖民地时期的美国人民。
（二）殖民地时期用于反对殖民者的暴政
在美利坚大地还被英国殖民的时期，陪审团在人民抵制英国暴政方面功不可没。在庭审中，律师们经常质疑法官指示陪审团适用的法律。律师经常倡导说，如果陪审团认为英国法律不公正，就不应当适用该法律。这一时期陪审团废法的案件以海事案件最为典型，尤其是走私案件。鉴于在走私案件中陪审团废法现象非常普遍，英国检察官不得不暂时放弃起诉走私罪。后来，英国政府重整旗鼓，在海事案件中干脆取消了被告人获得陪审团审判的权利。此举激起了英国殖民者和美国殖民地之间更大的矛盾，变成了革命的导火索之一。[10][P131, 134]
第一起可载入美国司法史册的陪审团废法案当属1735年的英总督诉约翰×彼得×曾格（John Peter Zenger）案件。[11][P 677, P702]1735年，纽约的印刷商曾格因其出版的《纽约周报》批评殖民地总督而被指控犯了煽动性诽谤罪。尽管该报对总督的批评属实，但当时的英国法律把公开发表对任何公共人物的书面谴责都视为是扰乱公共秩序的罪行。经陪审团审理，曾格被无罪开释。曾格的无罪开释是陪审团废法的结果，该案是殖民地时期的美国人民反抗暴政的楷模。
而另一起直接导致美国独立战争爆发的案件归功于当时的大陪审团废法,即1774年的波士顿倾茶事件（Boston Tea Part）。[12]决定将倾茶事件的参与人依法处置。但由本地公民组成的波士顿大陪审团毅然废法,拒绝起诉波士顿倾茶事件的参与人。
陪审团最重要的作用之一是阻止政府的压迫，陪审团通过保护刑事被告人免受检察官或法官的武断权力，保护人民免受政府压迫。[13]上述两个案件显示，在北美处于殖民地时期，陪审团审判对政治案件大抵持宽容态度，陪审团废法成为了当时政治异端反对英王室机构及王室总督的重要工具。
（三）美国建国后成为民权运动的守护神
美国开国之后的百年可以说是陪审团最辉煌的一段历程，也是陪审团废法蓬勃发展的时期。在美国建国之时，为反抗英国压迫和基于对政府权力的不信任，开国元勋们将陪审团及其废法权力作为保护人民自由的重要手段。在制宪之时的讨论中，亚历山大×汉密尔顿指出：“协定中的朋友和对手们，即使他们在其他任何事情上都没有达成一致，但至少他们都同意陪审团审判的价值；如果要说差别的话，就是前者把陪审团审判视为自由的保证，后者把它当成自由政府的守护神。”宪法制定者的设想是，如果要保证第六修正案规定的陪审团审判权利，必须发挥陪审团废法的权力。[14]
1974年，美国最高法院在佐治亚州诉布雷斯费德（Brailsford）案中进一步明确了陪审团有废法的权力。[15]在该案中，首席大法官约翰×杰伊指示陪审团有权“确定有争议的法律和事实。”虽然最高法院没有进一步阐述这一权利，下级法院一致认为刑事案件陪审团有判断法律的权利。
十九世纪的陪审团废法案例不胜枚举。比如当被告人被控违反《逃奴法案》时，北部的陪审团因为蔑视奴隶制而宣告被告人无罪。英格兰和美国陪审团还利用其陪审团废法的权力反对严酷地适用死刑。[16]英国陪审团利用陪审团废法的权力迫使议会在轻罪案件中不适用死刑。同时，美国陪审团废法还是各州的立法机构开始限制对谋杀罪和叛国罪判处死刑的一个关键动因。
二、陪审团废法符合宪法的精神
陪审团废法在反抗暴政和保护自由的同时，也有潜藏的危险。如果陪审团假借废法之名，惩罚那些与他们持有不同信仰、不同观点和不同意识形态的人，那么陪审团废法所带来的就不是正义，而是另一种暴政。在司法实践中，随着陪审团废法案例的增多，在发挥正面作用的同时，陪审团废法在一些案件中也扮演了不光彩的角色。这导致法官开始对陪审团废法警惕，一些法官认为陪审团废法并非反抗政府压迫的工具，更有甚者把陪审团废法当成瘟疫一样。在这样的大背景下，法官控制陪审团废法出现了。
（一）法官用矫枉过正的方式控制陪审团废法
自从1850年《逃奴法案》颁布以来，就有法官通过询问的方式来排除陪审团中可能废法者的做法。特别是在1895年至1990年这一个世纪，法官控制陪审团废法达到了高峰。为了控制陪审团废法，法官采取的方法各式各样主要有以下几种方式：
第一种方式，法官不指示陪审团可以废法、隐藏陪审团废法权是法官控制陪审团废法。1895年的斯帕夫（Sparf）案就是这样的一个典型案件，该案还是美国联邦最高法院对待陪审团废法态度的转折点。联邦法院依托斯帕夫案的主张，认为刑事被告人没有权利要求法官作出陪审团废法的指示。[17]二十世纪初，越来越多的州也效仿斯帕夫案的结论，淡化陪审团既可以判断事实还可以判断法律的权力。
第二种方式，对陪审员封锁消息并使陪审员根本就不知晓他们享有废法的权力是法官控制陪审团废法。法院很早就允许庭审法官限制在庭审中讨论陪审团废法。[18]情况还远不止如此，有的法院对陪审员封锁信息的力度更大，比如控诉试图要求陪审团废法的律师违反律师职业伦理。[19]
第三种方式，为了将陪审员的废法权隐藏，法官可能对陪审员和律师进行欺骗。1997年的一起案件是法官采用欺骗手段限制陪审团废法的最好注脚。这起案件涉及到抢劫罪、重罪谋杀。[20]陪审团认为被告人没有构成一级谋杀罪，询问法官是否可以判决被告人二级谋杀罪和抢劫罪。法院指示陪审团说，根据《重罪谋杀法》，如果在抢劫过程中实施了谋杀，必须判决一级谋杀罪。法官还对陪审员说，如果陪审员不遵守该法律的话，法官会将其免职。[21]
第四种方式，如果陪审员已经知悉他们不会因陪审团废法而遭受惩罚时，法官就会将试图废法的陪审员免职。法官长期使用陪审员资格审查的方式将可能的废法者排除出陪审团队伍。在20世纪90年代陪审团大争论之后，美国法院已经允许庭审法官在审判的任何阶段使用侵害性方法进行调查，并排除可能的陪审团废法者。
最广为人知的调查陪审员的案件是1997年合众国诉托马斯（Thomas）一案。[22]在该案中，许多白人陪审员认为本案难以达成一致裁决的主要原因是，黑人陪审员对被告人太过同情。法院对此事进行了调查，在对所有陪审员进行访谈的过程中，只有一个陪审员明确表示黑人陪审员破坏了评议。法院提出动议排除这位黑人陪审员，在辩方的强烈反对下，法官才允许保留该位陪审员。[23]托马斯案件之后，其他巡回法院和州在评议开始之后也运用了排除陪审员的手段来阻止陪审团废法。
第五种方式，将倡导或参与陪审团废法的陪审员逮捕或监禁，这是法官控制陪审团废法较为极端的做法。在1999年人民诉柯瑞荷（Kriho）案件中，[24]一个陪审员向另一个陪审员倡导宣传陪审团废法，庭审法院以藐视法庭将其逮捕。尽管该案被发回重审，然而，庭审法院也没有宣布说，不能将对案件发表的观点作为惩罚陪审员的理由。2006年，在另一起案件中，一个陪审员在陪审团评议中宣称她不能投有罪票，因为她要对比法官更高的权力负责，她被指控犯有伪证罪。[25]虽然对陪审员直接进行打击的手段最为严厉，但这种手段并不常用。
随着法官控制陪审团程序的增多，对于滥用陪审团废法的现象来说，法官控制陪审团废法的确收到了一定成效。然而，陪审团废法本身难以界定，陪审团废法的滥用更难分辨。“当需要保护刑事被告人并反对政府压迫时，陪审员越来越不敢不顾法官对陪审团的指示和法院的恐吓，鼓起勇气行使废法的权力”。[26]P379,P418]
（二）法官控制陪审团废法损害两大宪法权利
美国司法部门通过多种方式控制陪审团废法，以应对不断升温的陪审团废法潮流。法官控制陪审团废法在一定程度上使陪审团裁决不致失控。然而，诚如战争会有损伤，法官控制陪审团废法也损及了两大宪法权利：一是刑事被告人享有陪审团审判的权利；二是陪审团废法倡导者的言论自由。
首先，法官控制陪审团废法侵犯了被告人享有陪审团审判的宪法权利。陪审团是社区良心的代表，在个案中有权决定是否定罪，陪审团废法也是陪审团保护人民反对政府压迫的需要。为促进陪审团作为社区良心作用的发挥，宪法第六修正案要求刑事案件陪审团选自于社区。该要求使得陪审团具有代表性，通过严格的陪审团挑选程序，陪审团可以充当反对政府压迫的角色。当庭审法官对那些被告知有权罔顾法律判决无罪的陪审员进行歧视性打击时，法官直接抑制了宪法规定的陪审团保护人民不受检察官或法官武断侵犯的权利，妨碍了阻止政府压迫的角色发挥。[27]有鉴于此，最高法院在1968年的一次裁决中认为，不能够因为陪审员对法官指示的法律心存顾虑而将该陪审员自动排除，因为这阻止了陪审团发挥其社区良心的功能。[28]1997年开始，巡回法院和州法院出现了一系列案件，法院均裁决庭审法官有职责阻止陪审团废法，即使是在评议已经开始之后，法官都可以打击意图罔顾法律的陪审员。[29]这实际上严重威胁了陪审团作出合理公正的裁决。
其次，法官控制陪审团废法侵犯了倡导陪审团废法者的言论自由。美国宪法第一修正案明确规定了言论自由的条款，言论自由是美国人民高度重视的政治权利。法官控制陪审团废法是否侵犯了倡导陪审团废法的言论自由？在这个问题上，美国联邦最高法院并没有得出简单的结论，而是分情况来对待。总体来说，最高法院保护在司法过程中的言论自由。衡量是否侵犯司法过程中的言论自由采纳的标准是明确、现实的危险标准。“只有当言论导致煽动性后果或对司法管理活动造成威胁，并且这种威胁是迫近并且很可能实施时，才能对言论自由进行限制。”[30]
陪审团废法倡导者在特定案件的庭审过程中力促陪审员做出无罪判决，此时他们的言论自由就不被保护，在法庭中对言论自由的适当限制是对被告人公正审判权的保护手段之一。“因为这涉及到陪审团即将裁决的问题，陪审团废法倡导者的倡导行为可能会对其他陪审员产生迫近的、现实的影响，影响其他陪审员的裁判判断。”[31]
（三） 陪审团废法的倡导者主张将其写入立法
自斯帕夫案后，法官控制陪审团废法的势头在不断加强。历史上，英美法系对陪审团制度的风险控制主要是事后的控制，通过法官制裁陪审员、改变判决或要求评议等手段来控制风险。但是，这实际上也使陪审团被“形式化”，法官几乎在控制风险的同时，也完全抹杀了陪审团的所有价值。因此，上述法官直接控制措施后来几乎都被取消。与此同时，陪审团废法并没有因为法官的控制而消亡，而是一直顽强地存在。
20世纪联邦法院和大多数州法院不允许法官指示陪审团有判断法律的权力，但也有例外。印第安纳和马里兰等少数的几个州通过其州宪法规定，在刑事案件中陪审团不仅是事实的法官，也是法律的裁判者。[32]还有一些州的立法也以这样或那样的方式认可了这一权力。比如，马里兰州《权利宣言》第23条规定：“在审判的所有刑事案件中，陪审团不仅是事实的法官，也是刑事案件中法律的裁判者，除非法官有充分的证据维持定罪。”[33]该规定明确指出，陪审团既是事实的法官，也是法律的法官。在印第安纳州，陪审团也保留了“确定法律”的权利。[34]这表明，在法官控制陪审团废法最为严格的时期，依然有部分州以宪法或者其他立法的形式肯定陪审团废法。
二十世纪60年代和70年代更是美国对陪审团废法争论比较激烈的一个时期。“抗议越南战争”系列案件是司法机关和公众最关注的陪审团废法案件。这些案件都有类似的情况，因反战的积极分子不服从而被政府起诉，辩方要求法院发出陪审团废法的指示被法院拒绝。
在1969年的合众国诉莫伊伦（United States v. Moylan）案[35]就是其中的一例。第四巡回法院没有回避陪审团废法问题，而是主动做出了回应。第四巡回法院认为陪审团不依法裁断案件的做法不应该鼓励，如果在给陪审团的指示中明示陪审团有废法权，“那我们就真的是在否定法治而赞成不法而治。这是不应该被允许的。”[36]P20]由此可见，第四巡回法院依然承认陪审团拥有废法权，但不倡导陪审团废法。
越战结束以后，美国社会趋向保守。以反对大政府、税收、枪支管制和堕胎为目标的美国右翼草根阶层也提出了与反战激进分子相同的诉求，即摆脱法官对陪审团废法的控制，明确承认陪审团废止权。
1989年夏天，来自蒙大拿州的拉里·道奇（Larry Dodge）和唐·多伊格 （Don Doig）在费城成立了“充分知情陪审团协会”（ the Fully Informed Jury Association），要求“还权于民”。该协会甚至和右翼民兵运动也有密切的关系，后者将陪审团废法视为他们反政府的弹药。2005年，朱莉·谢泼德被任命为该协会的新任主席，该协会开始了新的征程。
一些陪审团废法的倡导者孜孜不倦地努力将陪审团废法权直接写入法律。然而，美国国会在2002年就否决了直接授权被告人争辩立法缺陷的宪法修正案建议，该建议的内容是当所有陪审员都认为案件事实是成立的，但基于不同意法律的规定，一致认为这是恶法，而故意作出事实不成立的裁判。但这一做法在美国实际上是被默许的。[37][P19]虽然该议案没有最终通过，但至少显示了主张陪审团摆脱法官控制的势力已经具有相当的影响力。2012年6月18日，新罕布什尔州通过了一项法律，明确允许辩方律师告知陪审团拥有废法的权力。[38]这是陪审团废法倡导者的一次胜利，是陪审团摆脱法官控制的一个成果。
三、陪审团废法具有现实的合理性
陪审团废法在历史上曾经是自由之剑和民权之盾，但随着历史条件的改变也屡遭质疑和围攻。总体来说，当前媒体界和学术界对陪审团废法的高度关注使得对陪审团废法的评价毁誉参半，陪审团废法的去留似乎扑朔迷离。仔细审视陪审团废法制度的合理内核并分析反对陪审团废法的主要观点，陪审团废法虽然偶有瑕疵，但依然难掩其耀人的光彩，陪审团废法将永远不会被废除。
（一）陪审团废法制度具有内在的正当性
陪审团废法之所以在历史上气势如虹，在质疑和批判声中依然顽强的存在，是因为陪审团废法植根于陪审制度本身。正是因为陪审团废法具有内在正当性，无论法官采取何种严格的方式控制陪审团废法，陪审团废法的现象在陪审制国家始终没有消亡，并将一直存在下去。
首先，陪审团废法可以软化和矫正法律，实现个案公正并推动立法改良。罗斯科×庞德（Roscoe Pound）把陪审团废法称为法律运行过程中的一种伟大的矫正。[39]一种观点认为，陪审团废法并无必要，因为检察官和法官都有自由裁量权，足以避免适用法律时产生不当后果。[40][P2563, P2586]必汉德法官主张说，陪审团是唯一适合这种角色的。与专业法官不同的是，陪审员的顾虑较少，既没有职位带来的负担，受到外界压力也更少。不像法官和检察官需要对其行为作出解释，陪审员什么没有直接或间接义务需要解释其行为，他们来自于社区，又自动融合到社区之中。[41]通过陪审团审判还可以消解社会的不满。即使判决是错误的或者有争议的，陪审团的作用是让社会对有争议的判决承担责任。
1999年，谢尔曼×克拉克在《我们定罪的勇气》中提到，陪审团是一个重要的机制，通过这一机制我们的社会为对其公民的处罚负责，法院应该让陪审团明白，他们是社区的良心。[42][P2381, P2381]美国历史上著名的禁酒令的废除就是陪审团废法矫正法律的一个良好的例证。[43][ P39, P44]1933年，第18条修正案被美国国会通过的第21条修正案所废除，虽然禁酒令的废除原因有多种，但陪审团废法功不可没。
其次，陪审团一致裁决制度使得陪审团废法成为避免立法的机械适用、防止多数人对少数人暴政的有效机制。在多数票表决制的情况下，会出现一种不合理的情况，即真理可能掌握在少数人的手里，多数人的意见可能恰恰是错误的决定。在民主社会，陪审团废法的一个重要作用恰是保护少数派免受多数派的压迫。除非民众实质上同意，否则不能对其适用具有强制性、严酷性的刑事法律。[44]陪审团一致裁决的要求和陪审团废法的权力相结合，可以促进个案正义的达成。仅凭多数派的意志不能成为压迫少数派的理由，为防止民主演化成暴政，必须要有保护机制，陪审团就是恰当的保护机制。陪审团废法给当地社区提供了一种既不会导致动荡，也不改变州或国家法律的变通手段。
最后，陪审团可以通过废法而解决艰难的法律伦理问题。此类问题交给陪审团来判断比如，1991年爆发的一起帮助自杀的案件与社会伦理相关，使得法律面对艰难的选择。该案起源于杰克·科沃基恩（Jack Kevorkian）医生允许珍妮特·阿德金斯（Janet Adkins）用“自杀机”自杀。科沃基恩是美国倡导安乐死第一人，科沃基恩在20世纪80年代就涉足安乐死。在1990年协助阿德金斯自杀后，科沃基恩因协助自杀遭到官方指控，陪审团认为将一氧化碳输入到人肺的目的是减轻疼痛和痛苦，而不是意在致人死亡。因此，陪审团判决科沃基恩无罪。[45]安乐死的问题一直是一个伦理、法律、医学的难题，无论持有何种观点，都无法完全说服其他观点的持有者。直到现在，就安乐死是否正当的问题我们也无法得出唯一结论足以说服反对者，将此类问题交给陪审团来判断更是一种明智之举。
（二）对陪审团废法被滥用的弊端可以克服
对陪审团废法的担心和质疑一直没有中断，陪审团废法是否会导致无序？是否会被滥用？是否会被陪审员用来表达其偏见？这些问题必须廓清，否则，陪审团废法的功绩会淹没在此起彼伏的质疑声中。
首先，反对告知陪审团有权废法的一个观点是，陪审员判决被告人无罪不仅表达了他们的正义观念，还有可能表达他们的偏见。[46]尤其是在种族主义问题极其敏感的美国，许多陪审团废法案件与种族主义密切相连，陪审团废法的批判者担心陪审团废法被种族主义者利用以表达其偏见。陪审团废法的批评者经常引用的案例是，20世纪50年代南方的陪审团不顾压倒性的证据，拒绝裁决以私刑处死黑人的白人以及谋杀民权工作者的其他罪犯有罪。
20世纪末，陪审团废法和种族关系的联系似乎更加紧密。公众对陪审团废法的不满和愤怒在1992年的罗德尼×金（Rodney King）案件达到了沸点，这起案件的种族因素体现的更为明显。洛杉矶警察局的四位白人警察殴打黑人罗德尼×金时被记录下来，媒体经常播放这段录像，公众也认为这四位白人警察有罪。[47]在陪审团宣告警察无罪后，洛杉矶爆发了骚乱。公众认为陪审团对被告人太过仁慈，媒体认为这是陪审团废法的结果。
陪审员基于种族主义废法肯定是不可取的，但是我们应当看到的是，陪审团废法的原因很多，陪审团废法和种族主义没有必然联系。历史上最常使用的攻击陪审团废法的例证是，美国南部在民权运动前，攻击黑人的白人常被判决无罪。然而，在陪审团废法指示变成历史遗迹之后，这种基于种族偏见的判决还存在了很久。这从侧面证明，陪审团废法和偏见没有必然关系。
其次，经常攻击陪审团废法的另一个理由是，陪审团废法权力使得陪审团可以不顾法律判决一个人无罪，那么陪审团也可以不顾法律而判决一个人有罪。[48]这个观点对陪审团废法很有挑战。为回应该种观点，必须要澄清的一个观点是，陪审团废法只包括在法律之外判被告人无罪，不包括在法律之外定罪或不顾证据定罪。法官有权利、权力和责任推翻没有法律和证据支持的刑事定罪判决，如果庭审法官没有履行这些职责，有罪判决还可以通过上诉予以纠正。[49]
再次，反对陪审团废法的另一个重要理由是陪审团废法可能会导致社会无序。[50]法官在使用“无序”这个词时主要表达了法官害怕指示陪审团有废法的权力将会使陪审团变成一个脱离控制的机构。[51]当陪审员的种族、伦理、社会经济背景与法官的不同时，陪审团废法是否会导致无序的问题尤其让法官担心。但是，事实证明，陪审团废法远没想象中那么可怕。在美国建国后的第一个世纪，那时陪审团常常被告知有权判断法律，但政府在那时却没有陷入动荡和无序，相反还展现出了生机和活力。普通人组成的陪审团是人民直接民主的体现，陪审团的无罪裁定是至高无上的。因此，在美国，陪审团废法充当了社会稳压器的功能，而非扮演秩序破坏者的角色。
第四，陪审团废法的批评者还提出这样一种观点，陪审团的废法权超过了民主社会陪审团作为司法者的权限。戴维×派伯（David Pepper）在他的文章中论证说，历史上所说的判断法律的权利(right to judge the law)不包括罔顾法律的权利(the right to disregard the law)，[52][P599, P616-617]判断法律的权利包括对现行法律作出独立解读的权利，但不包括拒绝适用现行法的权利。
然而，审视历史，并非所有的案例都和派伯的结论一致。比如，殖民地陪审团著名的原因并不是因为这个时期的陪审团对现行法作出了合乎情理的解读，而是该时期的陪审团经常拒绝适用不受欢迎的法律。如果我们追溯立法权的源头和陪审制的本质，就会发现两者之间并不矛盾。从本质上讲，立法权属于人民。而陪审制的首要价值在于政治民主价值，具体而言，陪审制是人民行使主权的重要方式。法律由人民代表制定，司法裁决应由平民代表（陪审员）作出。基于人民不会犯错的政治信条，以此种观点来批判陪审团废法是站不住脚的。
（三）特殊裁判机制使陪审团废法无法查明
陪审团使用无理裁判机制使得陪审团废法可以防止政府以立法侵犯公民自由，避免人民在面对恶法时手无寸铁。
无理裁判的依据是独立审判、自由心证。在陪审团制下，案件的事实问题由陪审团独立决定，法官不能进行干涉。而且陪审团最终仅需作出概括性的裁决——“有罪”或“无罪”——不需要解释理由。陪审团能够开释他们确信实施了犯罪的被告人，而不用解释开释的原因，并使政府无法再次追诉被告人。[53][P278]既然陪审团的裁决方式是无理裁决，那么，因不同意法律而作出事实不成立的陪审员们就不会说他们是因为不同意法律而作出这一裁决的。正是陪审团裁决无需说明理由的裁决方式给了陪审员废法的权力，谁也无法追究陪审员责任，也不能认定陪审团裁决的程序违法，更不能以陪审团超出权力范围为由而不接受裁决结果。也正是陪审团裁决的这种不需要说明理由才使陪审团审判成为了人民自由的捍卫者。
陪审团是因为废法而判决无罪还是因为真正的事实不能成立而判决无罪，是无法进行重复检验的，是无法查明的。比如加利福尼亚《三次打击法》（Three-Strikes）规定，任何人如果已两次被定重罪被判25年以上有期徒刑或无期徒刑，第三次犯罪就应被判一项重罪。盲目适用这些法律往往会导致奇怪的结果，比如一个人第三次犯罪时偷了一片披萨，可能会被判无期徒刑。[54]尽管法官没有告知陪审团这是被告人的第三次案件，当陪审团认为这个案件涉及第三次打击时，可能会判被告人无罪。在旧金山和洛杉矶，陪审团拒绝将第三次犯罪定罪非常普遍。然而，究竟这种无罪判决是陪审团认为案件事实真的无须判决有罪，还是陪审团行使废法权力判决无罪的确无从考究。
结语
回顾陪审团废法权在北美大陆近四百年的沧桑巨变，陪审团废法作为司法民主的重要形式，必须经受社会现代化的考验。尽管在过去约一个半世纪里有式微的迹象，但陪审团废法依然是人民自由的守护神。拥有废法权力的陪审团使法治的大厦虽历经风雨，依然可以保持其稳定的基础和坚韧的结构。如果说陪审制是社会与司法之间互动的桥梁，那么，陪审团废法就是这座桥梁的一大支柱，一旦支柱垮塌，整座大厦岌岌可危。如果美国致力于坚持陪审团制度，就必须相信陪审员，如果美国致力于成为一个民主、自由的国家，就必须相信人民。一个形象的比喻贴切的诠释了陪审团废法的价值，“如果必须被处决的话，我宁愿将自己的脖子置于刽子手的斧头之下，也不愿意置于断头台之下。因为断头台就像法律一样仅仅是一种机制，可能会有失灵的时候。刽子手就像陪审团一样，一定能作出处罚的决定。如果他们基于自己的良知不能作出定罪的决定，就不应该强迫他们这样做”。[55][P379,P429]
* 高一飞（1965—），男，湖南桃江人。西南政法大学教授、博士生导师，美国丹佛大学博士后。贺红强（1980—），男，内蒙古呼和浩特人，西南政法大学2011级诉讼法博士生，广东医学院讲师。
注释：
[1] [美] 约书亚×德雷斯勒,艾伦×C×迈克尔斯.美国刑事诉讼法精解[M].北京:北京大学出版社,2009.
[2] Darryl K. Brown, Jury Nullification within the Rule of Law, 81 Minn. L. Rev. (1997).
[3] 施鹏鹏.陪审制研究[M].北京:中国人民大学出版社,2008.
[4] 施鹏鹏.陪审制研究[M].北京:中国人民大学出版社,2008.
[5] Clay S. Conrad, Jury Nullification as a Defense Strategy, 2 Tex. F. on C.L. & C.R. 1, 4 (1995).
[6] See the Trial of Lieutenant-Colonel John Lilburne, 4 Cobbett's Complete Collection of State Trials 1270, 1320-29, 1466 (Old Bailey 1649).
[7] 万海峰.英美陪审团制度的政治解读[J].中山大学学报,2008.
[8] Trial of Penn and Mead, 6 Cobbett's Complete Collection of State Trials at 963.
[9] Bushell's Case, (1670) 124 Eng. Rep. 1006, 1006.
[10] Lieutenant Commander Robert E. Korroch & Major Michael J. Davidson, Jury Nullification: A Call for Justice or an Invitation to Anarchy?, 139 Mil. L. Rev. (1993).
[11] Paul Butler, Racially Based Jury Nullification: Black Power in the Criminal Justice System, 105 Yale L.J. (1995).
[12] Ray Raphael, Debunking Boston Tea Party Myths, Originally published by American History magazine(visited April 12, 2012),http://www.historynet.com/debunking-boston-tea-party-myths.htm.
[13] See Batson v. Kentucky, 476 U.S. 79, 86 (1986).
[14] Clay S. Conrad, Jury Nullification as a Defense Strategy, 2 Tex. F. on C.L. & C.R. 1, 1-2 (1995).
[15] 3 U.S. 1 (1794).
[16] John Clark, The Social Psychology of Jury Nullification, 24 Law & Psychol. Rev. 39, 44 (2000).
[17] Lieutenant Commander Robert E. Korroch & Major Michael J. Davidson, Jury Nullification: A Call for Justice or an Invitation to Anarchy?, 139 Mil. L. Rev. 131, 136(1993).
[18] See, e.g., United States v. Trujillo, 714 F.2d 102, 106 (11th Cir. 1983).
[19] See, e.g., Turney v. Pugh, 400 F.3d 1197, 1199 (9th Cir. 2005).
[20] People v. Sanchez, 69 Cal. Rptr. 2d 16, 20 (Cal. Ct. App. 1997).
[21] People v. Sanchez, 69 Cal. Rptr. 2d 16, 26 (Johnson, J., dissenting).
[22] See United States v. Thomas, 116 F.3d 606, 606 (2d Cir. 1997).
[23] 在美国刑事陪审团中，需要一致裁决才能形成判决，否则需要解散陪审团并重新组成新的陪审团作出一致裁决。
[24] People v. Kriho, 996 P.2d 158 (Colo. Ct. App. 1999).
[25] John Tiffany, Juror Nullifies Judge: Teacher Charged with Respecting Constitution, Am. Free Press, Mar. 27, 2006(visited by August 1, 2012) http://www.americanfreepress.net/html/juror nullifies judge.html.
[26] Andrew J. Parmenter, Nullifying the Jury: "The Judicial Oligarchy" Declares War on Jury Nullification, 46 Washburn L.J. (2007).
[27] Batson, 476 U.S. at 86; Duncan v. Louisiana, 391 U.S. 145, 155 (1968).
[28] Witherspoon v. Illinois, 391 U.S. 510, 519 (1968).
[29] See Abbell, 271 F.3d at 1302; Symington, 195 F.3d at 1087.
[30] See Turney v. Pugh, 400 F.3d 1197, 1202(9th Cir. 2005).
[31] See Remmer v. United States, 347 U.S. 227, 229 (1954).
[32] Ga. Const. art. I, §1, para. 11(a) (1998); Ind. Const. art. I, §19 (1999); Md. Code Ann., Const. §23 (LexisNexis 2003).
[33] Ga. Const. art. I, §1, para. 11(a) (1998); Ind. Const. art. I, §19 (1999); Md. Code Ann., Const. §23 (LexisNexis 2003).
[34] Ind. Const. art. I, §19 (1999).
[35] United States v. Moylan, 417 F. 2d. 1002, 1006 (4th Cir. 1969).
[36] 韩铁.美国陪审团废止权的历史演变——民主与现代化的矛盾[J].美国研究,2008,(1).
[37] Joshua Dressler ,Case and materials on criminal law ,Third Edition,Thomson west,2003.
[38] Tuccille, J.D., New Hampshire Adopts Jury Nullification Law, Reason Magazine ( visited August 7, 2012)http://reason.com/blog/2012/06/29/new-hampshire-adopts-jury-nullification.
[39] See Roscoe Pound, Law in Books and Law in Action, 44 Am. L. Rev. 12, 18 (1910).
[40] See, e.g., Richard St. John, Note, License to Nullify: The Democratic and Constitutional Deficiencies of Authorized Jury Lawmaking, 106 Yale L.J. (1997).
[41] See McCann v. Adams, 126 F.2d 774, 776 (2d Cir. 1942).
[42] Sherman J. Clark, the Courage of Our Convictions, 97 Mich. L. Rev. (1999).
[43] See John Clark, The Social Psychology of Jury Nullification, 24 Law & Psychol. Rev. (2000).
[44] Lysander Spooner, An Essay on the Trial by Jury (1852), at 206(visited by August 1,2012) http://www.lysanderspooner.org/TrialByJury.htm.
[45] Aaron T. Oliver, Jury Nullification: Should the Type of Case Matter?, 6 Kan. J.L. & Pub. Pol'y 49, 57 (1997).
[46] See, e.g., United States v. Moylan, 417 F.2d 1002, 1009 (4th Cir. 1969).
[47] James Alexander, A Brief Narrative of the Case and Trial of John Peter Zenger Printer of the New York Weekly Journal 93 (Stanley Nider Katz ed., 1963).
[48] See, e.g., People v. Noriega, 120 Cal. Rptr. 2d 776, 781 (Cal. Ct. App. 2002).
[49] See Jackson v. Virginia, 443 U.S. 307, 317-18 (1979).
[50] See, e.g., United States v. Powell, 955 F.2d 1206, 1213 (9th Cir. 1991).
[51] See United States v. Dougherty, 473 F.2d 1113, 1134 (D.C. Cir. 1972).
[52] David A. Pepper, Nullifying History: Modern-Day Misuse of the Right to Decide the Law, 50 Case W. Res. L. Rev. (2000).
[53] [美] 约书亚×德雷斯勒,艾伦×C×迈克尔斯.美国刑事诉讼法精解[M].北京:北京大学出版社,2009.
[54] Nancy S. Marder, Juries, Drug Laws & Sentencing, 6 J. Gender Race & Just. 337, 343 (2002).
[55] Andrew J. Parmenter, Nullifying the Jury: "The Judicial Oligarchy" Declares War on Jury Nullification, 46 Washburn L.J. (2007).
