内容提要: 通过研读我国民事诉讼证明标准的立法、学说和判决，可以发现，我国法律界关于证明标准相关概念的理解并不准确，立法和司法实践中也颇多混乱无序之处。证明标准的功能主要不在制约，而在引导。未来民事诉讼证明标准的设计中，应摈弃英美法系的客观化表述方式，回归大陆法系的“内心确信”模式。由此留下的规范真空，则可通过司法判决的日积月累，逐渐填补。
关键词: 证明标准，民事诉讼，内心确信，盖然性优势
一、引言
大陆法系民事诉讼以自由心证为原则，[1]但这并不意味着法官可以任意裁断事实。事实认定以证据调查为基础，法官只有在现有证据对待证事实的证明达到一定的确定程度时，才能认定该事实为真。这是不言自明的道理。并非不言自明的是：达到何种确定程度时，才能认定一项事实为真？对这一问题的回答，构成了民事诉讼法学的证明标准理论。在民事诉讼法学者看来，只有一项事实主张被证明到证明标准以上的确定程度，法官才能认定其为真；否则，就只能认定其为伪，或者真伪不明。由此，证明标准在整个证据法学理论中的地位彰显无遗：它为自由心证设立了标尺，在事实确认判决和证明责任判决之间划定了边界。
在我国法学界，证明标准一直被看作民事证据法学的基本问题，相关著述时有发表。不过，现有研究并不令人满意。时至今日，许多研究仍然纠缠于客观真实与法律真实的抽象论争，但在笔者看来，这样的观察角度很难给相关立法或者司法实践带来实质性的帮助。另一些研究则满足于国外几种主要证明标准模式的介绍、评析和取舍。笔者不否认比较研究对于我国民事诉讼法学发展的意义；问题是，在涉及证明标准的比较法研究中，各种证明标准模式赖以依存的制度背景和法律思维方式大多被忽略了。缺少了对这些要素的关注，研究者经由规范比较、价值权衡得出的结论并不可靠，甚至有可能引起误导。另一方面，在笔者看来更有意义的、关于我国现行民事诉讼证明标准立法及司法实践的考察，非常匮乏。举例言之，就《民事证据规定》第73条这一我国民事诉讼证明标准的最重要法源，学者只说它确立了“高度盖然性”的证明标准，却很少从法解释学的角度对这一判断详加论证。至于在实践中，法官究竟是否适用了“高度盖然性”的证明标准，更没有人进行稍微系统的实证考察。长此以往，证明标准沦为一种抽象而空洞的“纯理论”，也是无可奈何的必然。
为改变上述状况，本文首先立足法解释学，对学界关于我国民事诉讼证明标准的流行观点加以反思；进而从实践层面，对我国法院涉及证明标准的民事判决进行考察；最后，在澄清证明标准规范功能的基础上，对这一制度的未来发展提出初步建议。
二、立法和司法解释中的民事诉讼证明标准
在我国现行法律体制中，对一种制度的法解释学考察不能仅仅局限于立法文本。对许多制度而言，最高法院的司法解释甚至具有更重要的实践意义。在民事诉讼证明标准这个问题上，就是如此。因此，这里的考察从立法和司法解释两个层面展开。
（一）立法中的民事诉讼证明标准：一元制抑或二元制
在20世纪90年代的大多数时间里，学者一般认为我国民事诉讼与刑事诉讼一样，实行“事实清楚，证据确实充分”的证明标准。[2]联系相关法律规定，不能不说这种观点令人惊讶。《刑事诉讼法》第195条第（一）项的确规定，“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决”；但相同或者相似的规定并未出现在《民事诉讼法》中。《民事诉讼法》第64条第三款规定，“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据”；第170条第（三）项规定，“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”；另外，根据第200条第（二）项、第208条，“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明”是当事人申请再审和检察机关提起抗诉的法定情形之一。这些规定中，第64条是对法官证据调查义务的一般性规定，完全不涉及事实的认定。第170条第（三）项提到“认定基本事实不清”，第200条第（二）项提到“基本事实缺乏证据证明”，但都没有给出“认定事实不清”或者“基本事实缺乏证据证明”的标准。从字面意义上，这些条文都很难说构成了通常意义上的“证明标准规范”，因为它们中的任何一条都没有回答“什么情况下可以认定一项事实已得到证明”的问题。以此观之，不管将民事诉讼证明标准看作“事实清楚，证据确实充分”，还是进一步将其界定为所谓的“客观真实”，都是观念操作的结果；在实在法上，并没有关于民事诉讼证明标准的明确规定。[3]
但在学术界，“一元制”证明标准理论的确“曾经是不容置疑的定论”。[4]自20世纪90年代后期，学者对该理论展开了批评。比如，李浩和王圣元明确提出，应当区别对待民事诉讼与刑事诉讼的证明标准，实行“二元制”的证明标准理论。[5]韩象乾认为，法律真实应当取代客观真实成为司法实践中的证明标准，而在具体适用中，对民事诉讼和刑事诉讼应当区别对待。[6]何家弘认为，司法证明的目的是客观真实，标准是法律真实，前者是一元化的，后者则具有多元化的特征。[7]毕玉谦同样主张采纳法律真实的证明标准模式。[8]尽管上述学者的观点和论证不尽相同，并且不乏学者为客观真实说辩护，[9]但通过这一阶段的讨论，学术界的风向已经趋于清晰。这种风向大致可以归纳为三点：其一，摒弃客观真实说；其二，采纳法律真实说；其三、区别对待刑事诉讼和民事诉讼，对后者采用较低的证明标准。以今天的视角观之，这三点结论的理论意义都相当有限。
首先，客观真实本来就不可能成为一种证明标准。关于客观真实的经典表述是这样的：“司法机关在刑事诉讼中所认定的有关被告人刑事责任的事实，在民事诉讼中所判明的对当事人的权利、义务有意义的事实，必须与客观上实际存在过的事实相一致。查明案件的真实情况，归根结底，就是要求司法人员的主观认识必须符合客观实际。”[10]在笔者看来，这充其量只能被看作某种司法理想，根本不构成一种证明标准的妥当表达。[11]
其次，作为替代的法律真实说也没有好到哪里去。就法律真实的内涵界定，韩象乾认为，“所谓法律真实是指公、检、法机关在诉讼证明过程中，对案件事实的认定应当符合实体法和程序法的有关规定，应当达到从法律的角度可以认为是真实的程度”；[12]何家弘认为，“所谓‘法律真实’，是说司法活动中人们对案件事实的认识符合法律所规定或认可的真实，是法律意义上的真实，是在具体案件中达到法律标准的真实。”[13]简言之，法律真实无非就是经过证据证明，为司法机关认可的真实。而就证明标准所要解决的核心问题—司法机关何时可以认可一个事实为真，法律真实说并没有回答。因此，当我们说民事诉讼中的证明标准是法律真实，其实等于什么都没有说。
最后，区别刑事诉讼与民事诉讼证明标准的论述有一定价值，但价值仅仅在于正面指出了这一点。一方面，正如李浩指出的，司法实践中对民事案件的处理很多时候并没有采用与刑事诉讼相同的证明标准。[14]另一方面，就民事诉讼到底应当采纳何种证明标准，学者的建议可谓五花八门。比如，何家弘主张盖然性优势的证明标准，[15]韩象乾主张盖然性明显占优势的证明标准，[16]李浩主张高度盖然性的证明标准，[17]郝振江主张根据案件类型，采取从优势盖然性到高度盖然性不等的证明标准。[18]看上去，这种众说纷纭的局面主要源于立法规定的阙如，而这种局面的改变，则只有等待立法修改或者司法解释出台了。
（二）司法解释中的民事诉讼证明标准：高度盖然性
一般认为，最高法院2002年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）首次对我国民事诉讼证明标准作出了正面规定。根据《规定》第73条第一款，“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”依照最高法院时任大法官的解释，该条规定在我国民事诉讼中正式确立了高度盖然性的证明标准。[19]学界主流观点认为，这意味着高度盖然性的证明标准在我国法定化。[20]就这一判断，至少可以提出两点疑惑。
疑惑一：《规定》第73条第一款是一条证明标准规范吗？我们知道，证明标准规范的主题应当是待证事实所应达到的确定性程度。但细读《规定》第73条第一款（尤其是最后的结论句），我们发现，该条指向的主题是证据的真实性，而不是待证事实的确定性。从这个意义上，很难说《规定》第73条第一款就是一条证明标准规范，因为按照文义，它规范的是证据的取舍，而不是待证事实的证明。当然，我们不妨认为，起草者的真实意思是“对证据证明力较大一方主张的事实予以确认”，而不仅仅是对“对证明力较大的证据予以确认”。[21]但如此一来，就必须承认《规定》第73条第一款的表述不当了。
疑惑二：假如我们认为《规定》第73条第一款确立了一种证明标准，那么，这种证明标准是否可以界定为“高度盖然性”？这一问题的回答，首先取决于我们如何界定“高度盖然性”。
按照学者的理解，高度盖然性是指：“法官基于盖然性认定案件事实时，应当能够从证据中获得事实极有可能如此的心证，法官虽然还不能够完全排除其他可能性（其他可能性在缺乏证据支持时可以忽略不计），但已经能够得出待证事实十之八、九是如此的结论。”[22]这一论述的要义有二：一是这种证明标准是基于盖然性来判断待证事实的；二是这种证明标准对待证事实的确定性要求是“极有可能”、“十之八九”。应该说，忽略表述的细节，以上述界定来理解《规定》第73条第一款是可以接受的。
但证明标准并不是一个完全抽象的话题。当学者谈论一种证明标准模式时，多数时候是与某种实在法上的制度模式联系在一起的。我国民事诉讼法学界一般认为，大陆法系民事诉讼普遍采纳“高度盖然性”的证明标准。[23]基于这一共识，当我们说“《规定》第73条第一款确立了高度盖然性证明标准”，隐含的判断其实就是：“该条款规定在我国确立了类似大陆法系的证明标准”。这一判断是否准确？不妨以德国法为例，稍稍展开论述。
根据《德国民事诉讼法》第286条，“法院应该考虑言辞辩论的全部内容以及已有的调查证据的结果，经过自由心证，判断一项事实主张是否可以视为真实。”在实务中，就法官何时可以判定一项待证事实为真，早期判决的确经常使用诉诸高度盖然性的阐述方式。[24]但20世纪50年代以降，联邦法院以及一些高等法院的判决倾向于强调，让法官作出判决的是法官的“个人确信（personliche Gewiβheit） ”，而不是高度盖然性。[25]这在1970年的Anastasia案的判决中得到集中表达。在该判决中，最高法院指出，“（法官）因此恰恰不能安于单纯的盖然性。重要的是裁判法官本人的确信，即使其他人存疑或者看法不同。在可疑案件中，法官可以并且必须满足于为实际生活所需的确定（Gewissheit）程度，这种确定程度足以让怀疑缄默，但不必将其彻底排除。”[26]这一判决某种程度上确立了德国法律界关于民事诉讼证明标准的“标准定义”。时至今日，尽管“高度盖然性”仍然出现在一些理论著作中，但学界主流观点认为，德国法采“内心确信”的证明标准，“高度盖然性”只是达成“内心确信”的辅助工具。[27]引入这一概念，是为了强调“内心确信”不要求绝对的确定，但也不能仅仅满足于盖然性优势，而是要求一种介于两者之间的确定性。这是一种“以高度盖然性为前提的主观确信”，本质上区别于形形色色诉诸客观盖然性的证明标准表述。
反观《规定》第73条第一款，则要求法官在一方证据的证明力明显大于另一方时，“应当……对证明力较大的证据予以确认。”显然，这是一种诉诸客观盖然性、诉诸外部标准的证明标准规范方式，这种规范方式并没有给“内心确信”留下太多空间。
因此，对“疑惑二”的回答是：如果按照我国学者关于“高度盖然性”的理解，可以认为《规定》第73条第一款确立了“高度盖然性”的证明标准；但是，这里的“高度盖然性”不同于大陆法系民事诉讼中的证明标准。因为，无论《规定》第73条第一款本身，还是学者关于“高度盖然性”的解释，都没有涉及证明标准中的“内心确信”一面，而这在大陆法系恰恰是罕见的。[28]就其更强调证明的客观基础而言，这种证明标准模式更接近英美法系的盖然性优势（优势证据）标准，[29]只是对盖然性的要求高于后者而已。[30]
最后，即使接受上述妥协—承认《规定》第73条第一款是一条证明标准规范，并在我国学者限定的意义上将其界定为“高度盖然性”，该规定诉诸双方证据证明力比较的规范方式仍有待商榷。英美证据法著作在阐述盖然性优势的证明标准时，经常提醒读者，这种优势是指原告主张为真的盖然性较该主张为伪的盖然性具有优势，而不是原告证据较被告证据具有优势。之所以强调这一点，是因为有可能出现一方证据明显优于另一方，但待证事实为真的盖然性仍然很小的情形。[31]因此，关于“高度盖然性”的正确表述只能是“待证事实为真的可能性明显大于该事实为伪”，而不是“一方证据的证明力明显大于另一方”！
三、司法实践中的民事诉讼证明标准
规范分析只是了解中国民事诉讼证明标准的一个起点，为了全面认识这种证明标准，还需要考察司法实务中的证明标准适用情况。这种考察可以采取诸如与法官进行个别访谈的田野调查方式，也可以采取对判决书进行整理、分类的文献分析方式。基于笔者现有条件，本文采取了后一种方式。在判决书的来源上，本文主要利用了目前国内收录裁判文书最全的“北大法宝—中国法院裁判文书库”。在该数据库以“证明标准”作为“全文关键词”检索2003年以来审理的民商事案件，可以命中400多个裁判文书。[32]这当然不是中国法院涉及证明标准的全部裁判文书，但对我们关注的问题而言，应该说已经具有足够的代表性。对这些裁判文书进行浏览、分类，可以让我们对民事司法实践中的证明标准适用获得一些大致的印象。这些印象主要包括：
（一）“高度盖然性”的概念在判决书中频繁出现，但很多时候，法官对该概念的理解并不准确
在大多数判决书中，法官明确提到了“高度盖然性”的概念。仅从字面上看，人们很容易得出“高度盖然性的证明标准已在我国民事诉讼中确立”的结论。但这无疑太过草率。法官关于“高度盖然性”的理解并不统一，这尤其表现在，许多法官忽略了“高度盖然性”和“优势证据”的区别。应该认为，《规定》的起草者意识到了这种区别，因为《规定》第73条第一款明确要求一方证据的证明力“明显大于”—而不仅仅是“大于”—另一方证据的证明力。有判决注意到了这种区别，[33]但也有大量判决忽略了这一点。比如：
1．结合上述证据和当事人陈述，并考虑优先保护弱势的黄丙福之权益，法院认为振方垣公司将工程发包给蒋建国的可能性要高于徐文夫将工程发包给蒋建国的可能性。按照民事诉讼高度盖然性的证明标准，法院以此认定发包工程给蒋建国的是振方垣公司，其应与蒋建国对黄丙福在从事雇佣活动中受到的损害承担连带赔偿责任。[34]
2.……而民事案件事实的证明标准采用的是高度盖然性的标准。根据鉴定结论，此飞漆属于生产过程中的二次喷漆可能性最大，所以本院确认该飞漆属生产环节中弥补生产工艺不足而产生。[35]
3.……按照最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条的规定，从高度盖然性的证明标准人手，来进行综合判断。对比双方证据的证明力，冯芳良一方的证据具有优势，可以认定冯芳良系讼争标的的实际投资人。[36]
4，现原告虽只提供了2个月的证据，但按照“高度盖然性”证明标准，原告对其主张的证明力大于被告对其主张的证明力，本院采信原告主张。[37]
5．依据对李某某、陈甲、顾某某的上述行为的分析以及民事诉讼证据高度盖然性证明标准，本院认定李某某、陈甲已支付30万元动迁款的可能性更大。[38]
6．结合借据、录音资料及鉴定意见书，与被告陈述本案借据不是其签名相比较，根据“高度盖然性”的证明标准，本院认为原告所提供的证据所组成的证据链欲证明被告向原告借款可信度更高，应予采信。[39]
7.在双方证据均未能达到确凿程度，但原告的情理、证据优于被告，故根据高度盖然性的证据证明标准，推定原告在讼争商铺内有存放货物。[40]
8．故而本院对当事人证据效力的审查，也应以“高度盖然性”标准为基础，即如果当事人提供的证据所支持的事实具有较高的可能性，则认定其证据已经达到证明标准，反之则不能认定其证据达到证明标准。[41]
9．综上可见，被告提供的证据真实性优于原告的证据，故其证据的证明力大于原告的证据，据此，法院运用高度盖然性证明标准，采信被告的证据，认定双方之间不存在“代理进口液晶数字自动处理器协议”事宜，判决驳回原告的诉请……[42]
10．全景图片公司提供的证据达到了高度盖然性证明标准，全景图片公司于2008年3月27日知道被侵权的事实较之于2008年3月27日之前已经知道被侵权的事实更具有可能性。[43]
在这些判决中，法官都援引了“高度盖然性”的证明标准。不过，同时出现的论述却只是说一方事实主张的“可能性更高”、“可信度更高”，或者一方证据“具有优势”、“证明力大于”另一方的证据。所有这些表述都与《规定》第73条第一款不符，因为后者要求一方证据的证明力“明显大于”另一方。用概率的形式表达，《规定》第73条第一款要求的概率应在70％以上或者更高，而上述表述都只要求50％以上的概率。这表明，作出这些判决的法官并没有准确理解“高度盖然性”的内涵，尤其没有理解这一证明标准与“优势证据”的区别。既然法官对“高度盖然性”的理解不同，也就很难认为这一证明标准在我国法院得到了统一的适用。
（二）在另一些判决中，法官适用了“优势证据”的证明标准
这类判决与第一类判决的区别在于：它们根本就没有提到“高度盖然性”的概念。比如：
1．本案中，网乐公司针对行为实施者提供的证据已形成证据优势，其主张应予支持。[44]
2．本院认为，民事案件对证据证明的标准是盖然性，无须达到必然和唯一的程度，而被上诉人的证据已形成优势证据证明其所主张的事实，原审法院采信其所主张的事实符合法律规定，上诉人的该项上诉理由亦不成立，本院不予采信。[45]
3．本案原、被告对诉争的三套模具是否是（2002）顺法民经字第03817号民事判决书所判决的被告应当返还给原告五套模具中的三套，双方均不能提供充分的证据支持自己的主张，故本案可采用优势证据的证明标准来认定案件事实及分配举证责任。[46]
4．基于上述四个理由，原告的举证已达到优势证据的要求，符合民事诉讼的证明标准，足以证明丢失手机的主张。[47]
5.……因此本院确信上诉人已形成相对的综合证据优势，认定上诉人的货款损失是发票上记明的62700元。[48]
6．本院结合案件情况，综合判定原告提供的证据的证明力大于被告提供的证据的证明力，系优势证据，本院予以确认。[49]
7.……上述证据和事实已经达到了优势证据的民事证明标准。[50]
8．因此原判认定维修部的实际业主为左曰平符合民事诉讼优势证据的证明标准。[51]
如果说第一类判决还可以勉强视作表达疏忽，那么这一类判决，就只能解释为适用法律错误。没有任何理由将《规定》第73条第一款理解为“优势证据”。无论基于文义解释、目的论解释，还是诉诸比较法解释，“优势证据”都不包含“证明力明显占优”的内涵。
（三）“确信”或者“内心确信”之类的概念在判决书中经常出现
如前文所述，《规定》第73条第一款直接诉诸原、被告双方证据证明力的比较，并没有给“内心确信”留下余地。不过，即使在《规定》颁行之后，“确信”或者“内心确信”这样的表达仍在判决书中频频出现。比如：
1．法院综合考虑了上述因素，依照民事诉讼证据的高度盖然性的证明标准，确信借条与承诺书项下指向的款项为同一笔款项。[52]
2．原告铺金公司向本院提交的证据《中国人民财产保险股份有限公司机动车保险单（正本）》证明原告铺金公司代被告谢育俊垫付了保险费5729元已经达到了使本院确信的证明标准，故本院对原告铺金公司要求被告谢育俊支付保险费5729元的诉讼请求予以支持。[53]
3．本案中，网乐公司针对行为实施者提供的证据已形成证据优势，其主张应予支持……上述证据已成为认定该网站行为、责任主体的初步证据，足以使法官产生对该项证明事项的内心确信，并产生举证责任转移至单县教育局的法律后果。[54]
4．故虹宇公司的证据更具有证明优势，符合高度盖然性证明标准所要求的内心确信达到足以令人信服的高度的标准，对其证明力本院予以确认。[55]
5．加之，沙景公司向原审法院起诉之标的为30万元，在一审审理中，反复向法庭作虚假陈述，已难以让法官对其主张形成内心确信，反之，依据高度盖然性证明标准，法官形成了金虹公司辩称主张成立的内心确信。二审亦然。[56]
6．按照司法认知规则，法官根据司法经验、逻辑法则及事实的认知，从公平与正义的理念来进行衡量，依据庭审活动在对证据的调查、审查、判断之后，足以认定这张借条不能排除合理的怀疑，不具备高度盖然性，法官在很大程度上能内心确信这张借条是不真实的。[57]
7．结果是，在法官心中无法形成原告出借80000元的内心确信，根据民事证据盖然性占优势的规则，证据天平的重量倾向被告一边。[58]
8．换言之，原告的起诉理由缺乏足够的证据支撑，未能达到基本的证明标准，难以支持其事实主张，从侵权责任的构成要件分析，难以令法官形成五被告应承担侵权责任的足够内心确信。[59]
9．亿志公司针对派力公司图纸所提出的上述技术性质疑，没有相关有效的证据予以印证，本院对此不能作出肯定的结论，即使上述问题确定存在，也难以达到认定派力公司有重大侵权嫌疑的证明标准，无法形成对亿志公司主张事实的内心确信。故亿志公司的上述主张，本院难以支持。[60]
10．对此事实的认定，法官采用了优势证据的证明标准。即当证据显示待证事实存在的可能性明显大于不存在的可能性时，法官可据此进行合理判断以排除疑问，在已达到能确信其存在的程度时，即使不能完全排除存在相反的可能性，但也可根据已有证据作出认定这一待证事实存在的结论。[61]
上述判决的共同点是都使用了“内心确信”或者“确信”的表达，但这也是这些判决仅有的共同之处。只有一份判决（判决2）适用了这单一的证明标准。在其他判决中，则同时出现诸如“高度盖然性”、“证明优势”、“优势证据”、“排除合理怀疑”、“盖然性占优势”、“有重大侵权嫌疑”等形形色色的概念。至于这些概念与“内心确信”的关系，上述判决都没有作出解释。所有这些概念与“内心确信”、“确信”一起，构成了一幅表面绚丽多姿、实则凌乱无序的画面。面对这幅画面，很难相信《规定》第73条第一款在实践中得到了统一的理解和适用。
（四）零星存在“灵活证明”的案例
一般认为，证明标准属于法律问题，应由法律作出原则性规定，法官不能随意裁量。[62]但是，对于某些特殊类型的案件，如果严格适用原则性证明标准，可能带来无法接受的后果。就这种情况应当如何处理，理论和实务上均存在争议。德国主流观点认为，涉及证明标准的提高或者降低，必须有实体法或者程序法上的依据。[63]在英国司法实践中，则存在所谓“灵活证明”的观点，即认为原则上只有一个证明标准，但该标准的具体适用需要根据案件情形灵活把握。[64]这种观点在大陆法系也不乏支持者。[65]在我们搜集的中国判决书中，也出现了类似“灵活证明”的案例。比如：
1．正如“谁主张、谁举证”是分配举证责任的一般规则但却不能适用于所有案件一样，为了达到公平的结果，对证明标准的设定也要考虑不同案件的性质、举证的难易程度、是否有利于实现实体法的宗旨等因素。鉴于海上保险案件尤其是沉船事故引起的船舶保险案件的特殊性，只要被保险人能够初步证明沉没是由于承保危险造成的，就应认为其已达到证明标准。[66]
2．在原告已经提供了较为充分的证据证明其诉讼主张，被告又无正当理由拒绝提供被控侵权软件源程序以供直接对比的，则应充分考虑到此类案件原告举证的客观困难，合理确定证明标准，公平转移举证责任，可以根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，推定原、被告之间的计算机软件构成相同或实质性相同，由被告承担败诉责任。[67]
3．本院认为被告提出原告存在价格欺诈，应由被告对此事实提供证据，其证明标准应高于一般民事诉讼所要求的“高度盖然性”。因为对民事欺诈事实的证明，涉及当事人的主观认识是否存在恶意，如不适用较高的证明标准，容易鼓励当事人以对方违反诚信原则为由而任意主张民事行为无效，危及正常民事交易活动的安定性。[68]
这三个判决中，只有最后一个判决提到了一般民事诉讼要求的“高度盖然性”证明标准。至于为什么这些案件需要适用更低或者更高的证明标准，三份判决都没有给出法律依据。应该说，在所有这三个案件中，法官决定提高或者降低证明标准的理由都是法理，而不是规范。
（五）区别对待刑事诉讼和民事诉讼的证明标准
尽管学术界仍然偶有论著讨论证明标准的一元制抑或二元制，但在实务中，这似乎已经不是问题。几乎所有涉及这一问题的判决都明确区分了刑事诉讼和民事诉讼的证明标准。比如：
1．刑事诉讼证据与民事诉讼证据的证明目的、证明标准不同，增城市人民检察院对吴权周作出的不予逮捕决定不能免除本案各被告依法应承担的民事赔偿责任。[69]
2．虽然公安机关认定张连斌的行为不构成侵犯商业秘密罪，但侵犯商业秘密罪与侵犯商业秘密分别属于刑事犯罪和民事侵权的范畴，二者的性质、构成要件、界定标准并不相同，不构成刑事犯罪并不等同于不构成民事侵权。公安机关刑事侦查及案涉鉴定所确认的事实，符合民事诉讼之“盖然性”证明标准，被告张连斌对案涉刑事侦查及鉴定结论的质疑并无相应证据证明，因此，被告张连斌所辩称的不构成侵权的抗辩意见，没有事实及法律根据，本院不予采信。[70]
3．该事实的证明并不完全依赖于刑事案件的侦破，而应依据民事诉讼的证明对象和证明标准的要求。对当事人提供的证据是否进行判断。[71]鉴于本案中刁义丽受到他人侵害的事实有公安机关的现场勘查记录、刁义丽身体受侵害照片、报案记录、立案侦查审批表等诸多证据证明，已经达到了高度盖然性的证明标准。[72]
4．证实民事侵权行为的存在不同于证实犯罪行为或应当受到治安处罚的行为存在，证明标准应低于后者，本案中，即使原告所举证据及洋浦经济开发区中级人民法院调取的证据尚不能排他性地证实原告系被被告打伤，也具有高度盖然性，且原告被人打伤，事实俱在，而无故指认、控告非加害人为加害人，不合情理，可能性极小，故本案中，原告陈述具有较大的可信性，对其主张予以采信。[73]
这类判决还有很多，[74]这里不再一一列举。尽管关于民事诉讼证明标准的界定存在差异，但这些判决都无一例外地指出，民事诉讼证明标准与刑事诉讼证明标准有所不同，前者应当实行比后者更低的证明标准。结合这些判决，我们可以说，“二元制”证明标准在我国司法实践中已经得到稳定的确立。
四、未来我国民事诉讼中的证明标准
上文的考察表明，我国现行民事诉讼证明标准立法并不完善，司法实践中也存在不少问题。未来中国的民事诉讼需要一种怎样的证明标准？对这一问题的回答，取决于我们如何看待证明标准规范的功能，以及如何理解证明标准实现这种功能的不同方式。
（一）作为裁判规范的证明标准：制约还是引导
文章引言部分提到，证明标准为法官自由心证设立了尺度，为事实确认判决和证明责任判决划定了边界。这一定位容易让人想当然地以为，只要妥善设计并且严格执行了某种证明标准，法官的事实认定就会变得可预测和可控制。但是，这种期待其实是不现实的，在法官独任审判的诉讼中，一位法官是否正确适用了法定证明标准，其他人事实上无法判断。[75]司法实践中，除非初审法官明确表达了他对法定证明标准的理解，而这种理解又与公认的证明标准表述不符—明显过高或者过低，否则上诉法院并没有机会对证明标准的具体适用加以审查。当然，这并不是说，对法官的证据评价就没有任何制约了；而只是说，这种制约主要不是来自法定证明标准的适用，而是来自其他制度要素—比如判决书的事实说理。[76]
但是，如果因为证明标准规范对法官不构成具体、可操作的约束，就认为它没有任何实际意义，无异于从一个极端走到了另一个极端。美国学者将规范分为规则（rule）和标准（standard），其中，规则在其产生之时就被赋予了具体的内容，而标准的含义取决于它被运用时的情景。[77]规则和标准在一个法律体系中并存，二者优劣互现，立法者只能根据规范对象的性质和司法决策的需要，决定究竟采用哪一种规范形式。如果采纳这种分类，证明标准显然是标准，而非规范。[78]它之所以是标准，是因为，对于其在适用中可能遇到的各种情形，立法者不可能一一预见。正因为无法预见，规定一个大致的方向，由法官根据具体案件中的具体情形进行裁量，是更符合理性的做法。从这个角度，我们不难理解证明标准规范的功能。作为一种裁判规范，证明标准规范的功能主要不在于制约，而在于引导。它为法官的事实认定设定了一个规范性指南，有了这个指南，法官衡量事实真实与否的心证尺度有望被控制在法治国家所能接受的范围之内—尽管完全的整齐划一是不现实的。
（二）法定证明标准的选择：盖然性标准还是内心确信标准
由于法律传统与法律思维方式的不同，各国法定证明标准的具体表述存在明显差异。在大陆法系，尽管诉诸客观盖然性的证明标准理论时有出现，但却遭到主流学者的一致反对。这主要是因为，在职业法官一元制的审判组织形式下，引入客观盖然性的证明标准既没有必要，也不现实。正如学者所言，“法官既要受某种特定盖然性或者主体间性的理性级别的约束，同时其个人又要决定这个台阶的达到，这样一种制度是自相矛盾的，同时也与自由心证原则的根基无法协调。”[79]既然如此，承认客观标准无法操作，并以一个宣言式的“主观确信”作为法官认定事实的规范性指南，就成了水到渠成的事情。
而在英美法系，由于陪审团裁决的存在，人们一般不强调主观信念作为证明标准的重要性。在达马斯卡看来，英美证据法毋宁是在一个主体间性（intersubjective）的基础上构建和阐述证明标准的要求。[80]在这里，证明标准是作为法官对陪审团的指示内容而确立其现实重要性的。正如达马斯卡指出的，法官发布证据法指示针对的是一个陪审团整体，而不是每个陪审员个人。每个陪审员个人的内心确信状态，对于最终的裁决并非至关重要。整个评议过程中，充斥着陪审员对其最初判断的放弃、改变或者修正，“裁决因此是在陪审团评议的熔炉里诞生的”。[81]在这样一种集体评议的氛围中，诉诸裁判者个人确信的证明标准显然不合时宜。尽管就优势证据的表述方式同样存在争议，[82]但至少在为陪审员的评议提供桥梁和尺度这一点上，它看上去比内心确信标准更有可能完成任务。因其客观性特征，也因其（相比大陆法系）较低的确信程度要求，优势证据标准的确更有利于多数意见的形成。
我国民事诉讼基本由职业法官专司审判，更接近德国法的一元制审判模式，而与英美法的二元制审判毫无共同之处。这种背景下，《规定》第73条第一款诉诸证明力衡量的“客观化”风格令人费解。考虑到我国现行的司法体制，一种客观化的证明标准规范不仅毫无必要，而且会因为法官面对这种规范的无所适从而进一步加剧证明标准适用中的混乱。应该说，前文的判决书分析已经显示了这一点。在《规定》第73条第一款的规制下，我国法官关于法定民事诉讼证明标准的理解可谓五花八门；而“优势证据”判决的大量存在，意味着立法者期待的“高度盖然性”标准在许多案件中并未得到适用。
这种情况下，回到“内心确信”毋宁是更简单、也更务实的选择。与优势证据、高度盖然性这类诉诸客观盖然性的证明标准相比，“内心确信”直接诉诸法官的内心感受，从而避开了从外部视角界定证明标准的难题。证据评价是一个主观的、内在的过程，为这个主观过程设定客观的、外部的标准，必然遇到巨大难题。英美法系因其特殊的组织方式—尤其因为对陪审团的不信任，长期热衷于这个方向的探索，但直到今天，仍未就证明标准的表述方式达成共识。[83]在我国，既然没有非如此不可的理由，为何独辟蹊径，走一条本来就不属于我们的路呢？况且，基于我国民事诉讼的大陆法传统，还可以提出一系列支持“内心确信”标准的理由：
首先，“内心确信”的表述更能发挥证明标准规范的引导功能。尽管没有办法对各种证明标准表述的实际效果进行比较，但学者通常认为，“内心确信”要求的证明尺度高于“优势证据”。“内心确信”标准意味着，无论具体案件中证据数量的实际对比如何，只有当法官本人确信待证事实真实存在时，才能认定该事实为真。尽管“内心确信”也只是一种表述，但人们有理由相信，这种表述比优势证据、高度盖然性之类的其他表述更能激励法官深入调查证据，尽量接近案情真相。这种激励，在职业法官专司审判的体制中无疑是有现实意义的。[84]
其次，“内心确信”标准与大陆法系的法律思维方式更加吻合。一个关于两大法系法律思维方式的广为接受的论点是，大陆法系法律思维属于规范出发型，英美法系属于纠纷出发型。[85]这一论点尽管简单，但却具有很强的解释力。在事实调查领域，大陆法系对于“认识真实”的强调，实际上就是这样一种思维方式的体现。因为司法审判的目的在于适用法律规范，而适用规范的前提是认清案件事实，于是认识案件真实对于大陆法系司法就具有了基础性的理论意义。并且，基于这样的思维方式，这里的事实应当是确定无疑的，而不只是“可能存在”的—以全指命题出现的法律规范并没有给盖然性判决留出余地。大陆法系之所以一直坚持“内心确信”证明标准，这也许是主要原因。
最后，“内心确信”标准更有利于维护裁判权行使的正当性。大陆法系对于“内心确信”的坚持，不应理解为仅仅是对理论自洽的迷恋。这种坚持不仅反映了法律家的专业思维，也回应了公众对于一种理想司法制度的想象和期待。在这个意义上，“内心确信”的证明标准与判决书中的事实说理一样，都肩负着为诉讼中的事实认定结果提供正当性说明的职责。[86]在这个正当化的过程中，事实说理当然是最重要的；但一种妥当设计的证明标准，则可以起到辅助、配合和强化的作用。
综上所述，制度上不妨要求：法官只有在其本人确信一项待证事实为真时，方能作出认定该事实为真的判断。
（三）司法判决与证明标准规范的展开
“在规则和标准之间作出选择时，一个重要考量就是，是规则的创制者还是规则的实施者掌握更多信息并具备更强的将信息转化为合理法律政策的能力。”[87]我们说证明标准规范更适合以标准而非以规则的形式出现，就是因为，对于“究竟达到何种确定程度方能认定一项待证事实为真”，裁判者比立法者掌握更多的信息。进一步的分析，在法系比较的层面，“内心确信”毋宁是一种更“纯粹”的标准，因为，与英美法系的“优势证据”相比，这种证明标准规范显然更少规范创制者的介入。对这一点的可能解释则是：相较英美法系的外行裁判者（陪审员）而言，大陆法系的职业法官无疑具有更强的收集、整理和评价证据的能力。
这种信息和能力的优势赋予了法官比较大的裁量自由，但同时也给法官带来了额外的任务。“内心确信”的主观性特点，决定了它作为一种事实认定标准，只能是方向性的。就规范创设而言，这是可以接受的，因为在特定的司法体制下，这就是唯一可行的规范模式。但在规范适用环节，这一标准却留下了巨大的规范真空，这真空需要法官去填补。从理论上讲，规范的完整内涵，只有在一个个具体判决中，才能逐步被揭示、被确认。对证明标准这种“标准类”的审判规范，更是如此。在大多数案件中，法官清醒地知道自己对待证事实能否形成确信；但也总有一些案件会让法官进退两难。这类案件对法官是个挑战，同时却也蕴含着一种证明标准规范被展开和充实的契机。在这类案件中，法官应当公开自己的心证状态，并结合案件中的事实和证据，对证明标准在当前案件中的适用加以讨论。在笔者看来，这才是一种证明标准制度向前发展的动力之源。[88]
在上述前提下，鉴于“高度盖然性”在我国证明标准理论中已成通说，不妨保留这一概念，作为我们讨论法官形成“内心确信”所需确定性程度的理论工具。这类讨论不应是空洞的、抽象的，而应结合案件具体情况，进行有针对性的分析。同时，“高度盖然性”的表述不应是唯一的、绝对的。因为，任何概念化的表述对于证明标准的界定而言，都注定是不完善的。[89]而我们选择“内心确信”的一个理由，正是这种证明标准面对具体案件时的开放性。
（四）法定证明标准的提高和降低
在前文引用判决书中，我们看到，实践中不乏提高或者降低法定证明标准的案例。对此应作何评价？证明标准的适用属于法律问题，考虑到这一点，法官自由裁量证明标准的提高和降低似有不妥。但是，证明标准本身的模糊性又决定了，法官在一定范围内的裁量不仅无法避免，而且对于这一制度的运作和发展必不可少。于是问题就变成了：如何平衡证明标准的法定性特征与开放性要求？
笔者认为，考虑到证明标准的法定性特征，法官在判决书中不宜对证明标准的设置发表意见。因为这是立法者的工作，而不是法官的工作。法官当然可以对证明标准问题展开讨论，但这种讨论应当立足于法解释学，而不是法政策学的立场。这也就是说，如果判决书涉及法定证明标准的提高或者降低，法官必须找到合适的实体法或者程序法依据。[90]
不过我们也应看到，无论在民事实体法还是诉讼法中，明确规定证明标准提高或者降低的法律条文都非常罕见。如果法官发现在具体案件中适用原则性证明标准将导致明显不公的结果，或者明显违反立法者的意图，又没有法律依据可以对本案适用的证明标准予以提高或者降低，这时应该怎么办呢？笔者认为，比较妥当的做法是对事实进行分析，而不是对证明标准进行增减。即便在适用原则性证明标准的前提下，法官也可以通过对事实本身的权衡，让案件的处理达到一个相对公平的结果。比如，对一些比较严重的侵害行为，或者对一些罕见的事实，法官可以在其事实分析过程中将这类侵害的严重性或者罕见性考虑在内，从而在事实上达到缓解法定证明标准机械性的目的。英国的实践表明，这种做法是行得通的。[91]就案件处理的实际效果而言，将这种权衡看作事实分析还是看作证明标准的改变，其实无关紧要。证明标准本身兼跨事实与法律，我们选择从事实领域解决问题，主要是为了维护证明标准作为法律规范的安定性外观。
五、结论
通过研读我国民事诉讼证明标准的立法、学说和判决，可以发现，我国法律界关于证明标准相关概念的理解并不准确，立法和司法实践中也颇多混乱无序之处。基于对证明标准规范类型的分析，可知证明标准的功能主要不在制约，而在引导。考虑到我国的法律传统和现行审判组织形式，未来民事诉讼证明标准的设计中，应摒弃英美法系的客观化表述方式，回归大陆法系的“内心确信”模式。由此留下的规范真空，则可通过司法判决的日积月累逐渐填补。至于法定证明标准的提高或者降低，原则上以法律规定为据，实在没有法律依据而适用法定证明标准又明显不公时，不妨借助事实分析来达到妥当处理案件的效果。
注释:
[1]在宽泛的意义上，可以说所有现代国家民事诉讼都采自由心证原则。但是，就本文议题所及的范围而言，大陆法系对于自由心证的坚持显然更加彻底。其中的区别，文章第四部分将有论及。
[2]比如李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，第234页；王圣元：“论诉讼证明标准的二元制”，《中国法学》1999年第3期；刘学在：“略论民事诉讼中的证明标准”，《云南民族大学学报》2006年第6期。
[3]毕玉谦认为，“从我国民事诉讼与刑事诉讼立法上来看，我国实行的仍是二元制的证明标准。”参见毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第127～128页。王圣元不同意这种观点，认为，“从当时的立法背景、立法本意以及前后法律条文的逻辑关系来看，在民事诉讼中，其证明标准仍然与刑事诉讼一样，即‘案件事实清楚，证据确实、充分。”’同上，王圣元文。笔者认为，这两种观点都很难经由严格的法律解释得出。
[4]前注[2]，李浩书，第234页。
[5]同上，第234页以下；前注[2]，王圣元文。
[6]参见韩象乾：“民、刑事诉讼证明标准比较论”，《政法论坛》1996年第2期。
[7]参见何家弘：“论司法证明的目的和标准—兼论司法证明的基本概念和范畴”，《法学研究》2001年第6期。
[8]参见毕玉谦：“证明标准研究”，载《诉讼法论丛》（第3卷），法律出版社1999年版，第463页以下。
[9]比如刘金友：“客观真实与内心确信—谈我国诉讼证明的标准”，《政法论坛》2001年第6期。
[10]陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第114页。
[11]许多学者看到了这一点，尤其是韩象乾。
[12]前注[6]，韩象乾文。
[13]前注[7]，何家弘文。
[14]参见前注[2]，李浩书，第236页以下。
[15]参见前注[7]，何家弘文。
[16]参见前注[6]，韩象乾文。
[17]参见前注[2]，李浩书，第238页。
[18]参见郝振江：“民事诉讼证明标准”，《现代法学》2000年第5期。
[19]参见李国光：《关于民事诉讼证据的若干规定的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第462页。以下；黄松有：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第353页。
[20]参见李浩：“证明标准新探”，《中国法学》2002年第4期。
[21]司法实践中，法官通常就是这么理解的。
[22]李浩：“民事诉讼证明标准的再思考”，《法商研究》1999年第5期。
[23]比如前注[2]，李浩书，第232～233页；前注[18]，郝振江文；张卫平：“证明标准建构的乌托邦”，《法学研究》2003年第4期。
[24]See Gerhard Walter, Freie Beweiswurdigung, Tubingen, 1979，S. 88 ff.
[25]同上，第105页。
[26]BGHZ 53，S.245.
[27]Vgl. Christian Katzenmeier, Beweismaβreduzierung and probabilistische Proportionalhaftung, ZZP 117（2004），S. 195；Gottfried Baumgartel/ 1Hans～Willi Laumen/Hanns Prtitting, Handbuch der Beweislast: Grundlagen, Aufl2. Carl Hezmanns Verlag, 2009，S.101.
[28]日本的情形也大致相仿：“在日本的民事诉讼法学说中，可以看到主观确信学说和主观确信与盖然性概念并用两种学说。几乎没有明确表示不要求主观确信而只要求高度盖然性的学说。”参见吴杰：《民事诉讼证明标准理论研究》，法律出版社2007年版，第49页。
[29]关于盖然性理论在英美法系的形成，同上，第51～54页；英美法系强调“外部证明标准”的特点，参见[美]米尔建·R达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第52～53页。
[30]从这个角度，韩象乾提出的“盖然性明显占优势”也许是更准确的表达方式。参见前注[6],韩象乾文。
[31]参见[美]约翰. w．斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤唯建等译，中国政法大学出版社2004年版，第656页。
[32]检索时间为2011年7月。
[33]比如《张积成诉中期证券经纪有限责任公司北京苏州街证券营业部证券合同案》。本判决以及下文引用的所有判决都来自“北大法宝—中国法院裁判文书库”。
[34]参见《常州市振方垣交通设施有限公司与黄丙福等雇员损害赔偿纠纷上诉案》。
[35]参见《朱瑾丰与湖州市南浔国华汽车销售有限公司买卖合同纠纷上诉案》。
[36]参见《戴兴荣等与重庆德拉瓦富鼎汽车维修服务有限公司土地使用权确权纠纷上诉案》。
[37]参见《丁某诉永顺国际货运代理有限公司上海分公司劳动合同纠纷案》。
[38]参见《李某某等与顾某某共有纠纷上诉案》。
[39]参见《李素珠诉钱金兰民间借贷纠纷案》。
[40]参见《林淑华与广州市浚泰百货有限公司财产所有权纠纷上诉案》。
[41]参见《上海斯米克装饰材料有限公司诉上海明联建设工程有限公司买卖合同纠纷案》。
[42]参见《上海益帆报关有限公司诉上海高科诚华电子工程有限公司进出口代理合同纠纷案》。
[43]参见《重庆国虹万凯实业有限公司等与北京全景视拓图片有限公司著作权侵权纠纷上诉案》。
[44]参见《单县教育局与网乐互联（北京）科技有限公司侵犯著作权纠纷上诉案》。
[45]参见《广东长安汽车销售有限公司与陈志刚买卖合同纠纷上诉案》。
[46]参见《顺德市城尔立模具有限公司与顺德市南华新源塑料五金有限公司财产损害赔偿纠纷上诉案》
[47]参见《陶莉萍诉吴曦道路交通事故人身损害赔偿纠纷案》。
[48]参见《王晓华诉深圳市北翔空运代理有限公司航空货物运输合同纠纷案》。
[49]参见《徐丽珍诉徐洪凯财产损害赔偿纠纷案》。
[50]参见《钟锦成与赖倩保管合同纠纷上诉案》。
[51]参见《左曰平与郭清娥等人身损害赔偿纠纷上诉案》。
[52]参见《杜正洪与鲍利兴民间借贷纠纷上诉案》。
[53]参见《重庆铺金公路运输有限公司诉谢育俊汽车挂靠经营纠纷案》。
[54]参见《单县教育局与网乐互联（北京）科技有限公司侵犯著作权纠纷上诉案》。
[55]参见《郭凯等与四川新华发行集团有限公司专利侵权纠纷上诉案》。类似的表述，又见《熊运华诉贵州心意药业有限责任公司等著作权侵权纠纷案》。
[56]参见《杭州沙景钢铁有限公司诉徐州金虹钢铁集团有限公司买卖合同案》。
[57]参见《蒋雄伟以落款时间在先用纸印制在后的借条诉刘金华偿还婚姻关系存续期间发生的债务被告虽自认但证据不能排除合理怀疑被驳回案》。
[58]参见《罗晓珑诉梁月敏民间借贷案》。
[59]参见《某建筑装饰有限公司诉贾某等装修工程合同纠纷案》。
[60]参见《亿志机械设备（无锡）有限公司诉陈其生等侵害商业技术秘密、经营秘密纠纷案》。
[61]参见《周森兴诉中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司宝安支公司保险合同案》。
[62]参见Hans Prutting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, Munchen： C. H. Beck 1983，S. 59 f; Adrian Keane,The modern law of evidence, Butterworths, 1996，p. 83 。
[63]Vgl.Rauscher/Wax/Wenzel/Prutting, Manchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2008 Munchen, S. 1657；Stein/Jonas/Leipold, Kommentar zur ZPO, 22. Aufl. Tubingen 2008，S. 689；Gottfried Baumgartel/IHans-Willi Laumen/Hanns Pruttmg, Handbuch der Beweislast： Grundlagen, Aufl 2. Carl Heymanns Verlag, 2009，S. 382.
[64]See Mike Redmayne, Standards of Proof in Civil Litigation, Modern Law Review, Vol. 62，No. 2（1999），pp.167～195．晚近的发展，参见Peter Mirfield, How Many Standards of Proof Are There?, L. Q. R. 2009, 125 （JAN）。
[65]Vgl.Moritz Brinkmann, Das Beweismaβ im Zivilprozess aus rechtsvergleichender Sicht, Koln 2005，S. 85 ff.
[66]参见《乐清市江南海运有限公司诉中国太平洋财产保险股份有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司浙江分公司船舶保险合同船舶损失赔偿纠纷案》。
[67]参见《石鸿林与泰州华仁电子资讯有限公司计算机软件侵权纠纷上诉案》。
[68]参见《浙江远航国际货运有限公司诉中天路桥有限公司买卖合同纠纷案》。
[69]参见《尹早秀等与彭汉辉人身损害赔偿纠纷上诉案》。
[70]参见《大连思创信息材料有限公司诉张连斌侵犯商业秘密纠纷案》。
[71]原文如此。这里的语句不通，可能是判决书笔误，也可能是网络录入错误所致。
[72]参见《刁义丽诉泉州市华洲物业管理有限公司未尽人身安全保护义务案》。
[73]参见《李光等与蒲宏武人身损害赔偿纠纷上诉案》。
[74]比如：《梁锡念诉中山市保安服务总公司石岐区分公司等保安服务合同案》、《梁正才等与关旺容等道路交通事故损害赔偿纠纷上诉案》、《凌天明诉华泰保险股份有限公司嘉兴中心支公司保险合同纠纷案》、《娄玉新等与娄渊礼不当得利纠纷上诉案》、《毛明太等六人诉姚德全、王增元人身损害赔偿纠纷抗诉案》、《上海中原物业顾问有限公司与王某某居间合同纠纷上诉案》、《王兴宙与张金娥等道路交通事故损害赔偿纠纷上诉案》、《詹崇荣与中国建设银行股份有限公司云南省分行等一般财产所有权纠纷上诉案》、《张宏亮诉中国工商行上海市浦东分行储蓄存款合同纠纷案》。
[75]李浩指出了这一点，参见前注[20]，李浩文。一定范围的参审制，也不能改变这一点。
[76]而在陪审团负责事实审的体制中，由于外行陪审团的使用阻碍了判决理由的实践，人们只能转而依赖证据法规则对于陪审团裁决正当性的事前支持。证明标准理论之所以在英美法系受到更多重视，获得了更多发展，原因之一即在于此。参见前注[29]，[美]米尔建·R．达玛斯卡书，第63～64页。
[77]参见[美]凯斯·R．孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武、胡爱平、高建勋译，法律出版社2004年版，第30页。该书将rule译为“规范”，而其他书中有译为“规则”的。出于统一表达的考虑，本文一律采用“规则”的译名。
[78]同上，第30～31页。
[79]Arno Scherberg, Beweiserhebung als Kognition, ZZP 117 （2004），S. 179.
[80]参见前注[29]，[美]米尔建·R．达玛斯卡书，第49～50页。这一区别，从英美法系证明标准的表达中就不难看出：与“主观确信”相比，“排除合理怀疑”和“盖然性优势”在表述上更中立、客观，带有明显的“通过证据分析本身达成共识”的规范内涵。
[81]同上，第52页。
[82]就证明标准的指示方式，学术界一直存在语言表述和数字化表述的分歧，实践中的做法也不尽统一。20世纪60年代以后研究状况的一个简短综述，参见Terence Anderson/ David Schum/William Twinning, Analysis of Evidence, 2nd Edition, Cambridge University Press, 2005, pp.246～261。笔者研读相关文献的总体印象是，学术界主流支持语言表述，而实证研究的结果倾向于支持数字化表述。对数字化表述的系统批评，参见Laurence H Tribe, Trial by Mathematics: Precision and Ritual in The Legal Process, Harvard Law Review，Vol. 84（1971），尤其是pp. 1358～1368。相关实证研究，参见Rita James Simon/Linda Mahan, Quantifying burdens of Proof: A View from the Bench，the Jury, and the Classroom, Law＆Society Review, Vol. 5，No. 3（Feb.，1971）；Dorothy K. Kagehiro/W. Clark Stanton, Legal vs. Quantified Definitions of Standard of Proof, Law and Human Behavior, Vol.9，No. 2 （Jun，1985）。
[83]晚近的争论发生在Neil Cohen和David Kaye之间，参见Neil Cohen, Confidence in Probability : Burdens of Persuasion in a World of Imperfect Knowledge, 60 N. Y. U. L. Rev．385（1985）；David Kaye, Apples and Oranges:Confidence Coefficients and the Burden of Persuasion, 73 Cornell l. Rev. 54（1987）；Neil Cohen, Conceptualizing Proof and Calculating Probabilities: A Response to Professor Kaye,73 Cornell L. Rev. 78。
[84]意大利学者Calamandrei有非常坦率的论述：“即便我们确信最终判决其实就是一种盖然性判决，那也不能改变如下事实：整个程序结构的指向必须是将真相探索过程设计的尽可能深入和有控制，以便将盖然性与真相的距离缩到最小。” Calamanndrei, Rivista di Dritto Processuale, 1955, 164（191），转引自Christian Katzenmeier, Beweismaβreduzierung und probabilistische Proportionalhaftung, ZZP 117 （2004），S.196。
[85]参见[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第18～26页。
[86]两位美国学者指出了大陆法系证明标准的这一功能。See Kevin M. Vlermont/ Emily Sherwin, A Comparative View of Standard of Proof, American Journal of Comparative Law, Vol. 50 （2002），pp. 243～275。
[87][美]阿德里安·沃缪勒：《不确定状态下的裁判：法律解释的制度理论》，梁迎修、孟庆友译，北京大学出版社2011年版，第75页。
[88]事实上，在德国，用“很高的盖然性”来说明民事诉讼证明标准，正是法官的贡献。在我国，偶尔也能看到这样的判决，比如《中国有色金属工业第十六冶金建设公司海南分公司等申请确认仲裁协议效力案》。
[89]在德国判例中，也同时存在“高度盖然性”、“很高的盖然性”、“接近确定的盖然性”等不一而足的表述。
[90]比如，在《施贵清与云南人民广播电台虚假广告纠纷上诉案》中，法官援引了“《广告法》第38条第一款规定的‘明知或者应知广告虚假仍发布’的证明标准”；在《祁华楚等与戴文华等民间借贷纠纷再审案》中，法官就根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第7条第一款第（二）项，在事实认定时考虑了交易习惯因素。
[91]参见前注[64]，Mike Redmayne文。
出处:《清华法学》2013年第1期
