每一位中国法制史的研究者都明白清末修律对中国法律制度的深远影响。这种影响既反映在刑法、民法等实体法制度上，也反映在民事诉讼和刑事诉讼之类的程序法制度上。前者历来是学者关注的重心，而关于后者，相关的文献整理和研究成果却少之又少。
就民事诉讼而言，是清末修律过程中诞生了中国的第一部单行民事诉讼法典；是清末修律奠定了其后几十年里中国民事诉讼制度变革的基调；是清末修律将西方民事诉讼法的基本概念、原则和制度首次引介到了中国。经过近一个世纪的波折和起伏，中国民事诉讼制度又一次处在变革的大潮中；这一次的改革话语中，我们听到最多的依然是“借鉴”，依然是“西方”。蓦然回首，才发现整个20世纪的中国民事诉讼法原来一直处在变革当中，而世纪之初与世纪之末竟有着那么多的相似之处。时间让我们很轻易地进入了一个崭新的世纪，但是，变革的难题却不会随着新世纪的钟声而被抛进历史。新一轮的变法中，也许有必要对百年之前的那一次进行回顾和审视；这种回顾不仅仅是对那段历史的记录，也许还会引发我们对当前改革的某些思考。
一、修律前的民事诉讼制度
(一)中国古代民事诉讼制度的一般特征
中华帝国法制绵延持续几千年，伴随着时代的发展、王朝的变迁，诉讼制度也处在不断的变化当中。但由于农耕经济的生产方式、中央集权的政治体制和封建等级的阶级关系模式是几千年一以贯之的，由这些因素综合决定的民事诉讼制度也呈现出某些共同的特征。通过对这些特征的归纳，应能对中国古代民事诉讼制度有一个粗略的认识。
首先，中国古代从没有单独的民事诉讼立法，有关民事诉讼的规定只是“诸法合体”中相对次要的部分。对此无须过多的解释，我们只要随便翻翻各朝的法典，即可获得这种印象。究其原因，是因为在高度集权主义国家的统治者看来，司法的主要任务是追究各种可能动摇其统治基础、破坏其统治秩序的重大犯罪，而百姓之间因“户婚田土”发生的争执实属“细故”，无须过多关注。基于这种观念，各朝的法典、律例中有关诉讼制度的规定大多数体现在刑事方面，民事诉讼方面的规定一直较为粗略。即便到了封建法制高度完备的清代，这种状况也没有根本的改观，因为“对清代这样一种主要关心行政和刑事事务的制度来说，民事诉讼被认定和解释为琐细的干扰，最理想的状态是这类诉讼根本就不存在。”[1]
其次，民事诉讼中贯穿着与刑事诉讼相同的理念。古代中国关于“断狱”与“弊讼”的区分，很大程度上只是反映了国家这两类司法过程重要性的不同认识。刑事案件事关王朝稳固、社稷安宁，自然更重要，因此要规定比较详细的处理程序，并有相对完整的律令可以遵循。而“户婚田土”之类的“民间词讼”本来就是官方理念所要压制、消弥的对象，对统治秩序的影响又不如刑事案件重大，所以一般划归州县自理。值得注意的是，这种管辖上的区分并不是按案件类型来划分的，而是以刑罚的轻重来确定的。比如在清朝，州县自理案件指的是处罚在笞、杖以下的案件。我们今天所说的民事纠纷，大体上就在这个范围之中；另外，这类案件中还包括一些民间的偷盗、殴斗、欺诈之类的轻微恶行。对于重罪案件，即清律中规定的应判“徒”以上的刑事案件，州县长官在审理完结之后必须上报到府一级，再由府一级报到省一级，最后，所有涉及到徒刑的案件，每季度都由巡抚和总督汇总上报刑部。[2]由此可见，州县自理案件与重罪案件之间的差别主要是刑罚轻重的不同，而在州县自理案件中，无论案件是纯粹的财产争议，还是诸如人身伤害、欺诈钱财、斗殴之类在今人看来属于违反社会公共利益的轻微犯罪行为，都适用同一种方式审理。这在某种程度上表明：在统治者眼中，这些案件并没有本质的区别，也无须设置不同的程序制度来处理。
其三，教化息讼是地方官审理民事案件的一个重要目的。在现代，民事诉讼制度最基本的目的在于解决民事纠纷。社会总是难免有纠纷，而有些纠纷又偏偏是当事人私下里无法解决的，于是提交法院，由法院按照既定的程序，适用已经生效的民事实体法来解决，这就是现代人所谓的民事诉讼。在古代中国，民事诉讼的目的却不止于此。古代中国人相信，这世界曾经是、也应该是和谐的；而现世的争讼是对这种和谐的破坏，是一种绝对的坏事。因此在出现冲突的场合，重要的不是通过审判程序形成的“事实”与既定“法律”规范的比照来确定双方的权利和责任，而是彻底地消除冲突，使之无由发生。同样，法律的作用也不是为人们满足私利提供合法的渠道，而是要尽其所能地抑制人们的私欲，最终达到使民不争的目的。[3]基于这样的观念，地方官在审理案件时，一般不是简单地依律令判决了事，而是要花更大的力气说服、教化当事人，让他们自己认识到争讼之恶，以主动撤诉或达成和解。
最后，调处在民事纠纷的处理中发挥了重大作用。在西周时期的铭文中，我们就可看到长官在解决民事纠纷时浓厚的“调处”倾向，而不是严格按照原告的要求作出胜诉或败诉的判决。[4]这与古罗马时期民事诉讼制度的严格、甚至僵化形成鲜明对此。[5]在其后的几千年里，各式各样的调处成为民事纠纷的重要处理方式。“秦汉以降，司法官多奉行调处息讼的原则。至两宋，随着民事纠纷的增多，调处呈现制度化的趋势。明清时期，调处已臻于完备阶段。”[6]调处分为官方调处与民间调处两种形式，但两者的界线并非那么分明，有时候官府可以据情批着乡保、族长调处。在明朝，还于州县及乡之里社设立申明亭“，凡民间应有词状，许耆老里长准受于本亭剖理”，凡户婚案件务必经过申明亭，从而使民间调解具备了半官方的性质。一方面，在一个压制私欲、拒斥纷争的社会里，关于民事争议及其解决办法的立法必定是极其粗疏的；即使有只言片语的规定，常常只是表明了官方理念对某类行为的是非判断，而不足以明确、精密地划分当事人的权利义务。更重要的是，儒家学说提倡道德教化，惟无讼是求的观念不仅仅体现在这为数不多的律文中，而且深深地印在了每个官员大脑里。[7]这样，他们在处理民事案件时更重视调处，只在调处不成时才判决结案，也就丝毫不足为奇了。
(二)关于清代民事审判的一个争论：地方官是否“依法判案”?
中国古代民事诉讼制度发展到了清末，前述的特征是否依然存在?回答这个问题，需要对清代法律制度进行专门研究。近年来，就清代民事审判的特征，几位法史学者展开了饶有兴味的争论。争论主要发生在日本学者滋贺秀三与美籍学者黄宗智之间。上个世纪80年代初期，滋贺秀三通过其对清代诉讼制度的研究，发现清代州县长官在听讼中，并不像今天的法院那样基于自由心证单方面作出事实认定，而是竭尽全力争取获得当事人的认可，也就是说，只有当各当事人提交了称作“遵依结状”的誓约书，表示对裁定的认可后，案件才算大致解决。在此过程中，法官可以利用其权限范围的强制力，同时晓之以为人处世的道理和大局的利害，加以劝诱、教导，通过两种手段的并用以使一个案件得到解决。滋贺把这种解决纠纷的形式称为教谕式的调解(didacticconciliation)。滋贺进一步指出，清代地方官在处理民事纠纷时，更多地是依据情理来对当事人之间的关系进行全面的调整，而非运用法律对事实作单方面的判断。但这并不意味着法律就被轻视或无视，因为法律本是基于情理而定的——国法就好比漂浮在情理的大海上的冰山。[8]对滋贺的这种观点，黄宗智提出了批评。通过对四川巴县、河北宝坻、台湾淡水三地清代法庭档案的实证研究，黄宗智发现，民事案件占了州县承办案件的1/3，因此在实践中是国家法律制度的一个重要组成部分，而地方官在处理民事纠纷时事实上是严格按照法律的规定来做的。“只要可能，他们确实乐于按照官方统治思想的要求采用庭外的社区和宗族调解。但是，一旦诉讼案件无法在庭外和解而进入正式的法庭审理，他们总是毫不犹豫地按照《大清律例》来审断。
换言之，他们以法官而非调停者的身份来行事。”[9]
两位学者的分歧，既体现在实证问题上，也体现在理论框架和研究方法上。这里不可能对双方的观点作全面的述评，而是仅就我们关心的问题——清代地方官审理案件是依法判决还是依情理调解——谈一点看法。对中国的学者来说，滋贺教授的观点似乎更“面熟”，也更容易接受一些。这可能一方面是因为近年来国内有学者提出了类似的而且影响深远的观点；[10]另一方面也因为对于中国人尤其是学法律的中国人来说，我们更倾向于追求一种对历史的永恒的、完整的解释。[11]因此这里的评价从黄宗智先生的观点入手。
黄宗智提出，过去学者对清朝法律的研究，往往为其官方的表达所迷惑，认为清朝是一个不关心民事纠纷的朝代，大清律例有关民事方面的规定不仅少而且粗略，远不足以为具体的审判活动提供规范。通过对州县衙门实际审判记录的研究，黄氏认为，在实际运作中，大清律例中最重要的部分正是后来不断修改和增补的部分“例”文，这些例文中包含了大量的民事规定，而官府审判民事纠纷时，绝大多数情况下就是依据这些规定对案件作出了明确的胜负判决。
假如黄宗智先生的观点成立，那么我们过去关于中国古代法律的许多基本论断都将受到挑战。但从黄着用来证明官府依例裁断的例子中，我们却看不到这种“颠覆性”的力量。黄氏并没有举出一件官府明确遵照某一律例作出判决的案例，相反，所有的断案依据都是在黄氏看来“虽未言明但是显而易见”地体现于律例中的某种原则。比如，从关于“盗卖田宅”的禁止性规定中看出“维持和保护合法的土地所有权”的民法原则，从关于拖欠地租的禁止性规定中看出“维护田主收租权利”的原则，从关于拖欠私债的禁止性规定中看出“维护一方当事人追还债款的权利”的原则，等等。[12]正如国内一位学者所言，且不论对这些原则的表述是否恰当，我们至少可以肯定，这类“原则”并非清代法典所独有，它们是私有制度的一般原则。[13]通过这样的比附断定清代州县长官是在依例断案，似乎缺乏说服力。黄氏认为大清律例中包含了大量具有操作性的民事规定，因为一方面这些规定对民事案件的审断确实产生了影响，另一方面，律例中的惩罚措施在案件审理中极少被运用，因此，它们只是具有“刑事”的假象。对这种现象，过去的观点(例如滋贺秀三的观点)将其看作主要是与国法有着共同的道德基础的“情理”在发挥作用，这样的解释难道不是同样成立的吗?事实上，对于民事审判而言，大清律例的有关规定只是对各种民事违法行为表明了一种态度，这种态度在滋贺那里是“情理法”一体化的民事法源中的组成部分，而在黄氏那里则变成了“民法原则”。由于实证研究所能提供的支持远不足以证明其论点，黄宗智先生提出了若干“抽象度颇高的理论观点”，但正如日本学者寺田浩明指出的，这些理论亦相当勉强。这种勉强“归根结底来自于越过听讼与民事习惯的大致对应这种事实性关系，而直接得出了‘依法保护权利’这一规范性命题。”[14]因此，在笔者看来，黄氏的创见并不在于他揭示了什么令人耳目一新的事实，而是对清代民事纠纷的解决提出了一种新的解释。但即使这种解释，也存在很多的问题。对此本文不便深入探讨，有兴趣的读者可以阅读争论各方的着作。[15]另一方面，黄先生的研究也给了我们一些启示。比如，黄氏对滋贺秀三的“教谕式调解”提法的批评，是相当有启发意义的。滋贺教授基于法官在作出判决后还要当事人具结服判才能结案的事实，认为清代民事审判是一种“教谕式调解”。黄宗智的研究表明，“这种具结不过是形式性的东西。知县一旦作出判决，当事人是没有选择余地的，不然是会受刑或被押不放的。”[16]的确，将这种结案方式看作“教谕式调解”，起码在字面上是不恰当的，容易产生某种误解。[17]因为在现代的法律术语中，调解总是与合意、当事人自愿这类正当化基础相联系，而在上述的具体结案中，法官事实上是单方面作出了判断。只是这种判断的依据到底应当如何界定仍需进一步研究而已。[18]
通过以上的述评，我们想要说明的是：清代州县的民事审判活动仍不能算是严格的依法判决，但与现代意义上的调解也存在重大区别。抛弃学理上的争论，从一般的意义上，可将其看作是一种由地方官单方主导，以情理为基础，以责罚为后盾的“调处”式纠纷处理方式。[19]这也就是说，即便到了清末修律前夕，中国民事诉讼制度的基本特征仍然没有实质性改变。
二、修律的历史背景
中国法律“诸法合体”的状况一直持续到20世纪初。直到1903年沈家本主持法律馆，开始修订新律时，单独的民事诉讼法才提上了立法议程。从这时起到清王朝灭亡，法律馆曾修订了数部民事诉讼法或与民事诉讼有关的法律，虽然其中的大部分未获颁行，但这些立法活动给中国后来民事诉讼制度的发展带来了深远的影响。从这个意义上，可将清末修律看作中国民事诉讼制度现代化的开端。清末修律是中国近代史上的一次规模巨大的法律变革，民事诉讼法的修订只是其中的一个环节，因此我们在回顾这段时期的民事诉讼立法时，首先应了解整个清末修律的社会背景。
过去史学界的主流观点认为，包括修订新律在内的清末新政是清政府为抵制革命、维持统治而设的一个骗局。但近年有学者认为，清末新政是一次“失控的近代化改革”，在中国近代化的历程中，占有承前启后地位。[20]这些观点可能都不错，但其中的分歧却是明显的，这种分歧提醒我们：如果以一种多元的视角看待这段历史，或许会对其有更完整的认识。基于这种立场，我们拟从以下三个方面来分析清未修律的历史背景。
(一)西方法律思想的引进，为修律提供了观念的基础
事实上，在清末修律之前，批判旧有制度，倡导西方法治的思潮已是由来已久。早在鸦片战争前后，龚自珍、包世臣就对清朝的律例和司法制度提出了激烈的批评；而主张“师夷长技以制夷”的魏源更是变法的积极倡导者。[21]19世纪末，资产阶级改良派将变法的思想推向了一个高峰。梁启超认为“，法行十年、或数十年、或百年而必敝，敝而必更求变，天之道也。”严复根据“物竞天择，适者生存”的理论，指出，“如今日中国不变法，则必亡是已，??早一日变计，早一日转机，若尚因循，行将无及。”康有为则明确指出，真正的变法“须自制度法律先为改变始”，并提出修改刑律，制订民法、商法、诉讼法等一系列主张。[22]
在清朝统治集团内部，也出现了洋务派的某些局部变法主张，比如主张鼓吹“中学为体，西学为用”的张之洞，其所谓的“西学”，就不仅包括西方的自然科学、生产技术，也包括与西方国家交往所需要的外国政治、法律知识。张氏曾言，“虽孔孟复生，岂有议变法之非者哉?”[23]表明他是赞同在不动摇封建伦理纲常的前提下，对当时的政治法律制度作某些变革的。从以上的介绍可以看到，在19世纪下半叶，中国有一批知识分子(包括一些士大夫)已认识到了清朝法制的落后是导致中国国力积弱的重要原因，从而不同程度地主张引进西法、改革旧制。这无疑为20世纪初的“变法”奠定了观念的基础。正是有了这样的基础，1901年慈禧以一道上谕表明变法“决心”后，才会出现“朝野上下，争言变法”的局面。
(二)就清政府而言，修律是其为维持统治而不得不做的选择
如前所述，在鸦片战争之后的几十年里，各种变法主张不可谓不多，但是直到1901年以前，这些主张从未被当权者真正地采纳，历时仅百日的维新变法，更是被顽固派血腥镇压了。但仅仅过了两年，在经过了义和团运动与八国联军进犯北京两次重创后，清政府却捡起了“戊戌变法”的旗帜；那个曾经顽固坚持“祖宗之法不可变”的慈禧太后，现在居然诏令天下，说“世有万古不变之常经，无一成罔变之治法”了。这种近乎戏剧性的转变再清楚不过地告诉我们：清末修律实在是清政府面对内外交困的形势，为了延缓其统治而不得不作的选择。正如后来的一篇政论文章所言，此时的慈禧“，既内恐舆情之反侧，又外惧强邻之责言，乃取戊巳两年初举而复废之政，陆续施行，以表明国家实有维新之意。”[24]前后两种截然不同的姿态，都是服务于同样的目的：镇压戊戌变法是为了清王朝的统治，推行新政同样是为了清王朝的统治。关于这一点，出洋考察大臣载泽的两份奏折中体现的最为清楚。在光绪三十一年(1905年)的一个奏折中，载泽等人断言：“君主立宪政体，利于官君、利于民，而独不便于官也。考各国宪法，皆有君位尊严无对，君统万世不易，君权神圣不可侵犯诸条。而凡安乐尊容之典，君得独享其成，艰巨疑难之事，君不必独担其责。”[25]光绪三十二年(1906年)，在一份密折中，载泽对此作了进一步阐发。针对某些大臣以维护皇权为由反对君主立宪的论调，载泽批驳道，这些人并不是为了维护皇权，而只是为了一己私利，因为立宪惟一不利的便是“官”。“不知君主立宪，大意在于尊崇国体，巩固君权，并无损之可言”，并以日本为例对此详加论证。载泽认为君主立宪的最大好处，“一曰皇权永固”“，一曰外患渐轻”“，一曰内乱可弭”。[26]这一番“可行性论证”，可谓是说到了清廷统治者的心坎上。
(三)清末修律是近代中国对西方冲击的一种回应
这一点，从以上两个方面，均可以看出。西方法文化之所以会在19世纪下半叶大规模输入中国，最直接的原因在于中西交往中的国力对比。清王朝进入道光年间，本已是阶级矛盾日趋激化、封建政治日益腐败，陷入了“岌岌乎不可以支日月”的状况。而这时，西方列强已先后完成了工业革命，并把殖民扩张的矛头指向了中国。面对着西方列强的坚船利炮，一次次的战败，一个个不平等条约，一连串的主权丧失，这迫使一些先进的知识分子去思考，去比较，去追问——敌强我弱的原因何在?作为对这一问题的回答“，师夷长技以制夷”、“中学为体，西学为用”直到全面引进西方政治法律制度的主张相继出现。另一方面，就清政府来说，选择变法修律很大程度上也与西方列强的胁迫和引导有关。光绪二十八年(1902年)八月，英国商业大臣马凯与清朝商约大臣吕海寰、盛宣怀在上海议订《通商行艘条约》第16款时，在第12条特别规定：“中国深欲整顿本国律例，以期与各国律例改同一律，英国允愿尽力协助以成此举，一俟查悉中国律例情形及其审断办法，及一切相关事宜皆臻完善，英国即允弃其治外法权。”[27]其后在清政府与美、日、葡等国修订的商约中，均有类似的条款。这一许诺无疑刺激了清政府修律的热情，同时也成为许多人支持修律的一个直接原因。因为，治外法权的存在乃列强在华殖民政策的一个重要标志，对每个有民族自尊心的中国人来说，它都是压在心头的一块石头。比如，修订法律大臣沈家本便表示：“中国律订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。”[28]这种观点尽管在今人看来有些幼稚，但却充分地反映了西方压力对晚清修律的推动作用。立足于以上的介绍，我们对清末修律中各方的冲突和争论或许能有更好的理解。而新律的特征、利弊以及修律主持者的论证策略，无不与上述三个方面的背景有关。
三、《刑事民事诉讼法》
光绪三十年(1904年)修订法律馆开馆。但修律的工作自光绪二十八年(1902年)即已开始。根据清廷发布的“总期中外通行”的修律方针，从此时起到宣统元年(1909年)十一月，沈家本主持翻译了大量的西方法律和法学着作。其中民事诉讼法方面的有《德国民事诉讼法》、《德国改正民事诉讼法》、《日本改正民事诉讼法》、《日本同行民事诉讼法》、《奥国民事诉讼法》、《日本民事诉讼法注解》、《日本民事诉讼法论纲》等。[29]这些法典着作的翻译大致是与几部民事诉讼法的修订同行进的，因此在法律起草过程中显然起着立法范本的作用，由此我们可以清楚地看到清末修律中主要借鉴大陆法系的特征。
除了翻译列强法律典籍外，修订法律馆还于1906年派董康等四人赴日本考察司法制度。之所以选择日本，是因为在沈家本看来，“日本旧制度，唐法为多。明治以后，采用西法，不数十年遂为强国”，因此对中国具有借鉴意义，董康等人对日本的司法制度进行了考察，并与当时日本的着名法学家小河滋次郎、松冈正义等人密切接触。考察结束后，董康主持编译了《调查日本裁判监狱报告书》、《日本裁判所构成法》、《监狱访问录》、《日本裁判沿革大要》等重要资料。[30]这次考察与有关资料的编译为当时诉讼法的修订和司法制度改革进一步提供了准备。
光绪三十二年(1906年)四月初三，沈家本上奏初步编定的《刑事民事诉讼法》。在《进呈诉讼法拟请先行试办折》中，沈家本对改革诸法合一的旧制，颁行刑事、民事诉讼法进行了论证。沈家本在奏折中写道：“窃维法一道，因时制宜，大致以刑法为体，以诉讼法为用。体不全，无以标立法之宗旨；用不备，无以收行法之实功。二者相因，不容偏废。”并指出“，泰西各国诉讼之法，均系另辑专书，复析为民事、刑事二项。凡关于钱债、房屋、地亩、契约及索取赔偿者，隶诸民事裁判；关于叛逆、伪造货币官印、谋杀、故杀、强劫、窃盗、欺诈、恐吓取财及他项应遵刑律拟定者，隶诸刑事裁判。是故断弊之制秩序井然，平理之功如执符契。”又专门举出日本“于明治日二十三年间，先后颁行民事、刑事诉讼等法，卒使各国侨民归其钤束，借以挽回法权”的例子，来说明改革法制对收回法权的功效。而中国古代诉讼制度混杂于刑律之中，且过于简略，不能适应需要。尤其是门户开放以来“，中国华侨讼案，日益繁多，外人以我审判与彼不同，时存歧视；商民又不谙外国法制，往往疑为偏袒，积不能平，每因寻常争讼细故，酿成交涉问题，比年以来，更仆难数。”除了从收回治外法权的角度论证诉讼立法的必要性外，沈家本还从中国固有法律中寻找依据，他认为，“中国旧制，刑部专理刑名，户部专理钱债、田产，微有分析刑事、民事之意。”
在奏折中，沈家本着重介绍了两种制度——陪审制和律师制度。关于前者，沈家本认为审判活动甚为复杂，而“司法者一人，知识有限，未易周知，宜赖众人为之听察，斯真伪易明。若不肖刑官，或有贿纵曲庇，任情判断及舞文诬陷等，尤宜纠察其是非”。因此建议“延访绅富商民人等”作为陪审员，以便“裁判悉秉公理，轻重胥协舆评”。关于后者，沈家本指出，“盖人因讼对簿出庭，惶悚之下，言语每多失措，故用律师代理一切质问、对诘、复问各事宜。”况且，在各通商口岸的华洋诉讼中，外国律师已准许进入公堂辩论，而由于中国没有这类人才，华人常常不得不聘请外国人代理。沈家本认为这不但不利于中国人在审判中受到平等对待，也使治外法权得以进一步蔓延。因此，他建议各省法律学堂培养律师人才，从中挑选品学兼优者发给文凭，然后“分拨各省，以备辩案之用”。不仅如此，沈家本还看到了培养律师的长远意义，“国家多一公正之律师，即异日多一习练之承审官也。”沈家本认为，这两种制度虽然我国都没有，但却是“挽回法权最重之端”，因此一并列入刑事民事诉讼法中。[31]
《刑事民事诉讼法》分总纲、刑事规则、民事规则、刑事民事通用规则、中外交涉案件五章，共260条。其中总纲一章，共20条(1-20)，分四节，分别是“刑事民事之别”、“诉讼时限”、“公堂”、“各类衙门”。“刑事规则”一章分七节，共68条(21-88)，分别是“逮捕”、“拘票搜查及传票”、“关提”、“审讯”、“裁判”、“执行各刑及开释”。民事规则一章共110条(第89-198条)，分十一节，分别是：“传票”、“讼件之值未逾五百圆者”、“讼件之值逾五百圆者”、“审讯”、“拘提图匿被告”、“判案后查封产物”、“查封在逃被告产物”、“减成偿债及破产物”、“和解”、“各票及讼费”。刑事民事通同规则一章共52条(第199-250条)，四节，分别是“律师”、“陪审员”、“证人”、“上控”。第五章就中外交涉案件的法律适用作了规定(251-260)。另有颁行条例三条。[32]该法中，关于民事诉讼的条款加起来一共182条，虽不足以构成一部完备的民事诉讼法典，但近代民事诉讼制度的主要内容还是都规定了进去。草案借鉴了当时西方的一些先进制度，比如根据诉讼标的价值将案件分为两类并适用繁简不同的程序的制度，陪审制度，律师制度等，使草案“充满了现代气息”。[33]更重要的是，这部草案第一次将诉讼法单独起草，并将刑事、民事诉讼规则分别拟定，开了近代中国民事诉讼法单独立法之先河。[34]
或许是因为这部草案过于“现代”的缘故，从其问世之日起，它就遭到了来自各方的非议。光绪帝在接到奏折后，随降谕说：“法律大臣沈家本、伍廷芳等奉刑事、民事诉讼各法拟请先行试办一折，法律关系重要，该大臣所撰各条究竟于现在民情风俗能否通行，着该将军督抚都统等体察情形，悉心研究，其中有无 格之处，即行缕晰条分，具实具奏。”[35]
根据这一谕旨，《刑事民事诉讼法》被发送各地征求意见。各地将军督抚都统接到草案后，群起反对，其中尤以湖广总督张之洞的意见最具有代表性。光绪三十三年(1907年)七月二十六日，张之洞上奏《遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》，对草案进行了全面批驳。张之洞主要从三个方面阐述了反对意见：
首先，新法与“中法本原似有乖违”。张之洞眼中的“中法本原”，“实与经术相表里，其最着者为亲亲之义，男女之别。”而根据新法，则“父子必异财，兄弟必析产，夫妇必分资；甚至妇人女子，责令到堂作证”。认为该法“袭西俗财产之制，坏中国名教之防，训男女平等之风，悖圣贤修齐之教，刚伦法 ，隐患实深。”另一方面，关于“家室婚姻”、“子孙嗣续”这类旧律中头等大事，新法却语焉不详。假如该法“勉强骤行”，必定“人情惶惑，且非圣朝明刑弼教之本意”。其次，新法“难挽法权”，而只会“转滋狱讼”。在沈家本的奏折中，靠制订通行中外的法律来收回治外法权，是其论证的重心。但张之洞认为，“纵使所定诉讼法条理完密，体例精详”，列强仍会“指瑕索瘢，借端责难”。因为列强在与中国订立的商约中写得很清楚，只有“查悉中国律例情形、审断办法及一切相关事宜皆臻完善”，才会放弃治外法权，而这“一切相关事宜皆臻完善”10字“仁括甚广”，“其外貌则似指警察完备，盗风敛，税捐平允，民教相安等事，其实则专视国家兵力之强弱，战守之成效以为从违。”因此，通过法制改革来收回治外法权的想法是不切实际的。
最后，诉讼法不应先于实体法制定。在张之洞看来，“西洋各国，皆先有刑法、民法，然后有刑事、民事诉讼法”，而中国先制订诉讼法，不仅“大碍民情风俗”，也“于法律原理枘凿不合”。因此他主张从草案中选出与民情风俗相宜的条文先行修订试办章程，而将《刑事民事诉讼法》暂且搁置，等各实体法修订完成后再作讨论。[36]
如果摈弃简单化的“进步”与“守旧”的二元判断，置身于当时的历史背景去思考，我们就不得不说，张之洞对沈家本的批驳是相当有力的。除了诉讼法与实体法孰先孰后不可一概而论外，张氏的前两点理由在当时都是站得住脚的。首先，作为统治集团的中坚力量，张之洞对封建礼教对于清朝统治的重要性有着清醒的认识。礼教不仅是王朝统治的工具，更是其赖以建立的基础，修律过程中只要有与礼教相悖之处，就必定遭到抵制，《刑事民事诉讼法》如此，《大清新刑律草案》更是如此。而在历次发难中，我们看到，张之洞总是首当其冲者，这并非巧合。其次，作为洋务派的代表人物，张之洞关于收回治外法权的看法更为务实。这当然与他与列强交往的经验有关。相比之下，沈家本的一味幻想通过完善法律来收回法权，就显得“书生气”十足了。
由于各地大臣的反对，《刑事民事诉讼法》未能颁布。中国历史上的第一部成文诉讼法就这样被搁置了。这一事件给我们留下了很多的启示。比如，将收回治外法权作为一种修律的正当化依据，其效用是有限的。在清末修律的前期，即对清律进行削重就轻的改革时，收回治外法权的旗号似乎是有效的，这一阶段的改革也进行得颇为顺利。但当修律进入实质性阶段，这一口号便不复有效。因为这时，新律已对封建伦理、纲常构成重大挑战——比如《刑事民事诉讼法》关于诉讼人法律地位平等的规定便与封建等级、宗族观念相冲突，而这些恰恰是清朝统治的根基所在，清廷当然会小心从事，各地大员当然也会不遗余力地竭尽攻击之能事了。正如某学者指出的，真正对改革构成阻碍的不是某个人，而是中西两种文化的冲突。[37]如果说清末修律是为了与西方列强“求同”，那么这时，中西“相异”之处便判然无遮了；这种差异不仅体现在技术方面，更体现在价值方面。引起争论的主要不是技术方面的改动，而是价值问题，或者说，隐含在技术规定中的价值立场的变化。[38]清廷所不能允许的，正是这种价值立场的转变。从这里，我们也看到蕴含于清末修律中的一个悖论：一方面，修律是为了学习西方法律制度，以巩固清王朝的统治；另一方面，全面的修律改制却意味着放弃旧有的封建礼教，而这礼教向来被封建王朝视作命根子，是绝然不肯放弃的。从这个意义看，我们说清末修律注定只能在磕磕碰碰中蹒跚前行，而一些真正重大的改革，只有在各种外力的压迫下才会勉强作出。
四、《各级审判厅试办章程》与《法院编制法》
《刑事民事诉讼法》被搁置后，沈家本等改革司法制度的努力并未就止停止。从光绪三十二年(1906年)至宣统元年(1909年)，沈家本又就审判组织、审判程序等拟定了一系列章程或法令，这些法令大多获准颁行。其中比较重要的是光绪三十三年(1907)十二月九日奏进的《各级审判厅试办章程》和宣统元年十二月二十八日(1910年2月)奏进的《法院编制法》，现将这一时期的有关改革活动简要介绍如下。
司法组织制度向来是与诉讼制度紧密相联，不可分割的，改革诉讼制度，司法组织制度必定要作相应的变动。因此在制定诉讼法的同时，清廷也进行了一系列司法组织制度的改革。光绪三十二年九月二十日清政府颁布《裁定奕 等核拟中央各衙门官制谕》进行官制改革。在这一上谕中，“刑部着改为法部，专任司法；大理寺改为大理院，专掌审判。”[39]十月二十七日，大理院呈奏《大理院奏审判权限厘定办法折》，并附上《大理院审判编制法》，对审判机构的级别设置和各级审判厅权限范围进行了初步拟定。《大理院编制法》共45条，分为“总纲”、“大理院”、“京师高等审判厅”、“城内外地方审判厅”、“城谳局”五节。该法明确规定“，自大理院以下本院直辖各审判厅局关于司法裁判全不受行政衙门干涉，以重国家司法独立大权，而保人民身体财产”(第6条)，并对四级审判机构的职能、设置、人员编制作了规定。[40]该法首次从司法独立的角度对有关司法组织的问题作了规定，堪称我国第一部专门的法院组织法。[41]光绪三十二年的官制改革规定法部与大理院分司“司法与审判”，但并未对二者权限作具体的划分，由此引起了一场部院权限之争。先是光绪三十三年四月初三法部上奏朝廷，认为司法与审判分立后，为防专断之流弊，应对审判权加以“层层监督”。该奏折声称，作为行使司法行政权的部门，“司法官吏之进退、刑杀判决之执行、厅局辖地之区分、司直警察之调度，皆系法部专政之事。”并据此列出一个12条的清单，把死刑案件的最终复核权、各级审判机构的监督权、司法官吏的任免权等都归入了法部的权限之中。[42]这一奏折当然地引起时任大理院正卿的沈家本的反对。沈于四月初九上奏朝廷，对法部的主张进行了反驳。沈指出，虽然“司法行政权”与“司法审判权”难免有所冲突，但“宪法精理以裁判独立为要义，此东西各国之所同也”，而法部过分干预审判权，与大理院专掌审判之本意未免不符。本着审判独立的观点，沈家本对法部所列权限清单进行了分析，并提出了自己的处理办法。[43]光绪帝接到沈家本的奏折后，下旨“着与法部会同妥议，和衷商办，不准各执意见”。[44]并随即将法部侍郎张仁黼与大理院正卿沈家本对调。显然，朝廷将这次论争看成了部院之间的权力之争，因此通过封建帝王惯用的权术手段加以解决。张沈对调后不久，法部与大理院便联合上奏，拿出了划分双方权限的折衷方案。按照该奏折，大理院自定死刑案件，由法部核定后，双方会商具奏；朝审秋后斩监候案，大理院复判，法部核定；外省上报案件，法部核定发现“情罪不符的”，由大理院复审。大理院官吏任免，会同法部具奏。[45]这个妥协方案尽管仍未真正划清法部与大理院的权限，但与朝廷通过部院制约来控制中央司法审判权的用意却甚为相符，因此朝廷旋即表示认可，这场部院权限之争就此告一段落。
与此同时，根据光绪三十二年的“官制改革谕”和《大理院编制法》，各地已开始试办地方审判厅。光绪三十三年二月初一，袁世凯在天津设立了我国第一个高等审判厅和地方审判厅，之后又在城乡设立四处乡谳局。据载，这些审判机构试办数月便“积牍一空，民间称便”。各级审判厅开办在即，而刑事、民事诉讼法的颁行似乎还有很长一段时间，[46]为适应各地开办审判厅的需要，法部于光绪三十三年十月二十九日奏进《各级审判厅试办章程》，并获清廷核准颁行。该章程共120条，分为“总纲”、“审判通则”、“诉讼”、“各级检察厅通则”、“附则”共五章。其中第一条开宗明义，对刑事案件与民事案件作了区别：“凡因诉讼而审定罪之有无者属刑事案件；??凡因诉讼而审定理之曲直者属民事案件。”然后对审级、管辖、回避、厅票、预审、公判、判决之执行、协助、起诉、上诉、证人鉴定人、管收、保释、讼费等制度作了规定。正如沈家本奏折所言，该章程“虽细则尚未有赅，而大端差已略举”，[47]一定程度上起到了过渡性质的简明诉讼法的作用。事实上，到清朝灭亡为止，这也是惟一一部正式公布的具诉讼法性质的法规。
《各级审判厅试办章程》颁布后，京师各级审判厅即告成立，而后奉天、吉林、黑龙江等地也陆续成立了审判厅。[48]新的审判机构分大理院、高等审判厅、地方审判厅和初级审判厅(原城谳局或乡谳局)四级，实行三审终审制，轻罪案件以初级审判厅为初审，重罪案件以地方审判厅为初审。其中北京的地方审判厅分民刑两科，每科两庭，每庭设推事6人。[49]按照清廷的规划，宣统二年(1910)全国各地一律设立审判厅。为规范各地审判厅建设，宣统元年(1909)七月到九月，法部又制定出《筹办外省省城商埠各级审判厅补订章程》8条、《拟定各省城商埠各级审判检察厅编制大纲》12条、《拟定各省城商埠各级审判厅筹办事宜》、《京师审判检察各厅员缺任用升补暂行章程》、《各级审判检察人员升补轮次片》等。这些法规涉及各级审判厅的机构设置、职责权限和人员配备等等各个方面，填补了《法院编制法》出台前的法律真空。[50]
早在光绪三十三年(1907)八月二日，沈家本就已将其主持起草的《法院编制法》140条上奏朝廷，该草案经清廷转呈宪政编查馆核议。[51]宣统元年十二月二十八日(1910年2月7日)，宪政编查馆奏上修订的《法院编制法》并获准颁行。修订的《法院编制法》分十章，分别为“审判衙门通则”、“初级审判厅”、“地方审判厅”、“高等审判厅”、“大理院”、“司法年度及分配事务”、“法庭之开关及秩序”、“审判衙门之用语”、“判断之评议及决议”、“庭丁”、“检察厅”、“推事及检察官之任用”、“书记官及翻译官”、“承发吏”、“法律上之辅助”、“司法行政之职务及监督权”，另有附则一条，共164条。按照该法，审判机构分为初级审判厅、地方审判厅、高等审判厅和大理院四级，实行四级三审制。初级审判厅由推事一人单独审判。地方审判厅审判一审案件，一般为推事一人单独审判，复杂案件经当事人请求或法院职权决定可由推事三人合议审判；审理二审案件，实行三人合议。高等审判厅一般实行三人合议制，上告(三审)案件可视情形实行五人合议制。大理院实行五人合议制。合议庭一般以庭长为审判长，庭长不在以资深推事为审判长。此外，该法还就各级审判厅的设立、组成、工作方式、法庭秩序以及各种司法行政事务作了规定。值得注意的是，该法专门规定了检察厅的设置。检察厅分初级、地方、高等检察厅和总检察厅，均设在同级审判厅中。检察厅在刑事案件中负责搜查处分、提起公诉、实行公诉并监督判决的执行；在民事及其他案件中，为诉讼当事人或公益代表人实行特定事宜。[52]
作为一部比较完整的司法组织法，《法院编制法》颁布具有重要的意义。首先它明确了审判权与司法行政权的界限，进一步确立了审判权的独立地位。清廷对上呈该法的奏折所作批谕清楚地表明了这一点“，所有司法之行政事务，着法部认真督理，审判事务着大理院以下审判各衙门，各按国家法律审理。前部院权限未清之处，即着遵照此次奏定各节，均实划分??嗣后各审判衙门，朝廷既予以独立执法之权，行政各官即不准违法干涉。”[53]从更长远的眼光来看，该法的颁布不仅使部院权限之争最终划上了一个句号，而且将近代中国学习西方、推行司法独立进入了一个新的阶段。其次，该法就审判厅设立及运作的各项事务设立了相对完备的规范，使得各地审判厅的建设有章可循。审判的独立首先需要审判机构的独立，而古代中国向来是地方官兼理司法的，因此，中国推行司法独立的第一步便是建立一套完整的审判机构体系。《法院编制法》就审判机构设立、管理及法官选任等问题作了规定，为这一体系的建立提供了制度上的保障。最后，该法引进了当时国外的一些先进的诉讼制度，推进了清末诉讼制度的改革。比如四级三审制、公开审判制度、合议审判制度、检察官公诉制度等，都随着该法的公布而正式地引进中国。尽管这种引进是初步的，但在短短的几年里，立法者能制订出这样先进的法律，对司法制度作如此重大的变革，确实已属不易。清朝灭亡后，该法经民国政府稍作修订后继续沿用；而根据该法创办的审判厅和检察厅，则为后来的历次司法制度改革提供了一定的物质基础。
【作者简介】
吴泽勇，河南大学副教授。
【注释】
[1]黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，中国社会科学出版社1998年版，第4页。
[2]参见瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第444-445页。
[3]参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第203页。
[4]参见张晋藩主编：《中国古代民事诉讼制度史》，巴蜀出版社1999年版，第一章对若干西周铜器铭文的介绍分析。
[5]参见周枬：《罗马法原论》第六编(诉讼法)，商务印书馆1996年版，第865页以下，尤其是第857页。
[6]张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第283页。
[7]关于“儒家对调解的偏好”，参见柯恩：“现代化前夕的中国调解”，载强世功编：《调解、法制与现代化：中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版，第94-97页。
[8]参见滋贺秀三：“清代诉讼制度之民事法源的概括性考察”，载滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版。
[9]参见黄宗智：《民事审判与民间调解》，中国社会科学出版社1998年版，第12页。
[10]梁治平在《寻求自然秩序中的和谐》一书中，认为中国古代的法律是一种“道德化的法律”，而道德是一种“法律化的道德”，由此构成的中国古代法律文化是一种与西方文化截然不同的礼法文化。从其强调中国古代法与西方法属于不同类型以及试图对中国古代法提出一种完整、统一的解释而言，梁著的观点与滋贺秀三有明显的相似之处。
[11]这也是黄宗智认为作为历史学家的他与作为法律家的滋贺秀三之间的主要不同之处。参见黄宗智：“中国法律制度的经济史、社会史、文化史研究”，载《北大法律评论》第2辑第1卷，法律出版社1995年，第378页。
[12]参见前引黄宗智著书，第四章。
[13]参见梁治平：《清代习惯法、国家与社会》，中国政法大学出版社1996年版，第136页，注16。
[14]参见寺田浩明：“清代民事审判：性质及其意义——日美两国学者之间的争论”，王亚新译，载《北大法律评论》第一卷第二辑，第603-617页。
[15]可参见梁治平：“习惯法、社会与国家”，载《读书》1996年第7期；同氏：《清代习惯法：社会与国家》，“导言”有关内容；寺田浩明上引文。
[16]前引黄宗智：《中国法律制度的经济史、社会史、文化史研究》。
[17]不过，这一结论是一柄双刃剑，因为它告诉我们用刑在民事审判中与实际上还是发挥着潜在的威慑作用，而黄氏此前曾基于民事诉讼中很少使用刑罚的事实，来说明大清律例中的确存在着民事规定，这里显然存在着论证策略上的自相矛盾。
[18]滋贺秀三和梁治平均对此作过考察，但两人的分歧相当明显。
[19]这里我们使用了“调处”一词，是希望它能涵盖清朝州县民事诉讼以下三方面的特征：(1)地方官经常从事劝导当事人和解息讼的工作；(2)虽然大多数当事人慑于官府的威严和责罚而在判决前甘愿具结，但具结这一制度确实为某些了解官府又拥有某种资源的人用作与对方当事人或官府讨价还价的工具，因此不能说它全无效力；(3)大多数情况下，判决是由地方官单方判断决定的，而且地方官在作出判断时享有广泛的自由裁量权。这几个方面使得无论是“调解”抑或“判决”都无法准确描述清朝民事审判的特质。郑秦和梁治平也看到了这一点。参见郑秦：《清代司法审判制度研究》，湖南教育出版社1988年版，第220页；前引梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，第16页，注释35。
[20]参见吴春梅：《一次失控的近代化改革——关于清末新政的理性思考》，安徽大学出版社1998年版，“导言”。
[21]参见前引张晋藩著书，第385-388页。
[22]参见前引张晋藩著书，第389-390，406-407页。
[23]参见前引张晋藩书，第395页。
[24]“论中国必革政治始能维新”，《东方杂志》第一章，第一期“社说”，转引自前引张晋藩著书，第390页。
[25]《出使各国大臣载泽等奏请以五年为期改行立宪政体》，载故宫博物馆编：《清末筹备立宪档案史料》上册，中华书局1979年版，第110-112页。
[26]参见《出使各国考察政治大臣载泽奏请宣布立宪密折》，载上引书，第173-176页。
[27]《光绪朝华东录》，光绪二十八年八月，转引自前引张晋藩书，第437页。
[28]沈家本：《删除律例内重法折》，载《寄文存》。
[29]关于清末翻译外国法学书籍的介绍，参见前引张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，第444-446页；田涛、李祝环：“清末翻译外国法学书籍评述”，载《中外法学》2000年第三期。
[30]朱勇主编：《中国法制通史(第九卷)》，第291-292页。
[31]以上引文均见《修订法律大臣沈家本等奏进呈诉讼法拟请先行试办折》，《大清法规大全》卷11，第1907-1908页。
[32]同上引，第1908-1935页。
[33]前引朱勇主编书，第294页。
[34]虽然刑事诉讼法与民事诉讼法仍被规定在一部法律里，但这主要是技术性的考虑。因为按沈家本的计划，“制定民刑诉讼法的工作是分两步走的：先按当时的需要，拟订一个简明诉讼章程，待新刑律拟成后，再分别制定内容详备的刑事诉讼法和民事诉讼法。因此，《刑事民事诉讼法草案》一开始就是作为一个过渡性规定起草的。”参见徐立志：《沈家本等订民刑诉讼法草案考》，载张国华主编：《博通古今学贯中西的法学家——1990年沈家本法律思想国际学术研讨会论文集》，陕西人民出版社1992年版，第463页。
[35]前引《修订法律大臣沈家本等奏进呈诉讼法拟请先行试办折》，《大清法规大全》卷11，第1908页。
[36]《张文襄公全集·奏议》卷69，转引自张国华、李贵连：《沈家本年谱初编》，北大出版社1989年版，第116-119页。
[37]参见李贵连、刘健：《冲突与融合：沈家本法制改革的文化背景和意义》，载前引张国华主编：《博古通今学贯中西的法学家———1990年沈家本法律思想国际学术研讨会论文集》，第164页以下。
[38]前引梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，第335页。
[39]《厘定官制谕》，《大清光绪新法令》第1册，第17页。
[40]参见《大理院审判编制法》，《大清法规》卷七，第1851页。
[41]参见前引朱勇主编：《中国法制通史(第九卷)》，第294页。
[42]参见《法部尚书戴鸿慈等奏酌拟司法权限缮单呈览折》，载前引《清末筹备立宪档案史料》(下册)，第824页以下。
[43]参见《修订法律大臣沈家本等奏酌定司法权限并将法部原拟清单加具案语折》，载注42引书，第827页以下。
[44]《大清法规大全》卷四，第1813页。
[45]参见《法部大理院会奏遵旨和衷妥议部院权限折》，《大清法规大全》卷四，第1814-1815页。
[46]沈家本在光绪三十三年八月二日的一个奏折中，请求延期制订《刑事民事诉讼法》，并提出在此之前先行制订试办章程。参见《法部奏酌拟各级审判厅试办章程折》，《大清法规大全》卷七，第1856页。
[47]以上引文参见前引《法部奏酌拟各级审判厅试办章程折》。
[48]参见前引朱勇主编：《中国法制通史(第九卷)》，第296页。
[49]参见《法部奏地方审判厅内增设民刑两庭折》，《大清法规大全》卷七，第1869-1870页。
[50]前引朱勇主编：《中国法制通史(第九卷)》，第298页。
[51]参见前引张国华、李贵连编：《沈家本年谱初编》，第161-164页。
[52]参见《宪政编查馆核订法院编制法并另拟各项暂行章程折并清单》，《大清法规大全》卷四，第1815页以下。
[53]转引自前引张国华、李贵连主编：《沈家本年谱初编》，第166页。
