内容提要: 《物权法》第106条确立的善意要件的证明责任规则,只能解释为主张善意取得的第三人负担证明责任。尽管善意要件的证明有一定难度,但通过间接证据的运用、经验则的援引以及对方当事人事实主张责任的加重,证明该要件是完全可能的。立法论上关于这一问题的讨论,需要结合诸如进攻者角色、盖然性衡量、证明接近之类的实质性因素,以及公示方式与交易习惯、诉讼程序的实际运作、法律政治考量之类的外部因素进行。

关键词: 善意取得 善意 证明责任 推定

一、问题的提出

按照我国《物权法》第106条，善意取得的成立需要符合三个要件：受让人善意，交易价格合理，不动产登记或者动产交付。三要件中，后两个要件具体而明确，其法律适用相对简单。唯第一个要件，因涉及受让人的主观心理状态，其证明究竟遵循何种原则和标准，不仅在司法实务中乱象丛生，学说上亦不乏纷争。

（一)实务中的乱象

实务中的混乱状态，从以下几个案例中可以清晰地看出： [1]

案例1：A将其所有的房子交给侄子D长期居住，而D将该房转卖给了H。A诉至法院，要求确认与H二人之间签订的房产转让协议无效；H主张其对房产构成了善意取得。法院判决原告胜诉，判决书中写道：“被告H辩称自己作为善意第三人有理由相信该房屋归被告D所有，因双方签订协议时，没有向其交付任何有关该房屋的手续，而H又无证据证实该房屋系D所有，因此，H以善意购买该房屋的辩解，证据不足，本院不予采信。” [2]

案例2：Y与T原为夫妻。离婚后，Y向H借款，并以T名下的轿车与H签订了质押担保。后Y逾期未返还借款，H请求法院确认其对小轿车的占有构成善意取得动产质权。一审驳回了H的诉讼请求。一审判决生效后，检察机关提起抗诉，抗诉理由之一是原审判决由原告H负担其为善意的举证责任，系适用法律错误。再审法院接受了这条意见，却仍维持了原判。再审判决中写到：“本案车辆质押合同的效力仍需衡量H占有该车辆时是否出于善意，即H不知道Y无处分权，且无重大过失则构成善意取得。在判断H是否为善意，理论上虽应采取推定的方法，应由T对H占有该车辆时的恶意进行举证，但是，本案中的有效证据显示，Y向H交付轿车时，机动车登记证书明确载明车辆所有权人是T，即使H不知道Y与T离婚之事实，H也仅能推断该车辆系Y与T的共同共有财产，在未经T同意的情形下，Y不得单独对该车辆作出处分。根据在案证据已可证实H未尽一定程度的注意义务……” [3]

案例3：J与Z原系夫妻关系。Z在其与J的离婚诉讼期间，将其本人名下的一套房产卖给了W。J诉至法院，称该房产系其与Z的夫妻共同财产，要求法院判令Z与W签订的房屋买卖合同无效。被告则主张其对该房产的占有构成善意取得。在一审过程中，原告J提交了其所属单位的电话本3份，以证明被告W知道原告和被告Z是夫妻关系，并可能知道原告和被告正处于离婚诉讼期间。一审法院认为J的证据不足以证明W买房时系恶意，驳回了J的诉讼请求。J不服判决，提起上诉。二审维持了原判，判决书中写道：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人J上诉称被上诉人W购买房屋时并非属于善意取得，对该主张，因其未能举出有力的证据予以证明，故本院对上诉人的该项上诉理由不予采信。” [4]

反映在上述判决中的有关善意要件之证明的混沌不明之处，大致可以归入两个问题：一是善意取得制度中善意要件的证明责任如何分配，二是善意要件在具体案件中如何证明。就善意要件的证明责任分配，第一份判决看上去认为第三人应当就其善意负证明责任；第二份判决明确指出，就第三人的善意，理论上应采推定的方法，由原权利人证明其恶意；第三个案件相对复杂，但从判决书的论述逻辑来看，法官似乎认为共同财产所有人应当就第三人接受财产转让时的非善意负证明责任。[5]就善意要件的具体证明，三份判决也都作出了详略不等的说明。

（二)学说上的分歧

就善意要件的证明责任分配，学者间存在明显分歧。尽管多数民法学者认为，就善意要件的认定应当采取推定的方法，即推定受让人为善意，而由主张其为非善意的原权利人就受让人的恶意或者重大过失负举证责任； [6]晚近发表的两篇专论却持不同观点。[7]在对现行法进行法解释学阐释时，两篇专论一致认为，善意要件应由主张善意取得的受让人(第三人)负担证明责任。不过，就导致这种证明责任分配方法的条文设计是否合理，二文之一却提出了激烈的批评。[8]在该文看来，我国目前的制度设计使得第三人不得不证明实际上很难证明的“消极事实”，这将严重限制善意取得制度的适用，甚至让这一制度的规范目的落空。在逻辑上，这种批评以善意证明的难度否定第三人负担善意证明责任的制度安排，我们看到，这种逻辑在其他民法学者那里也有体现。[9]这提醒我们：在讨论善意要件的证明责任分配时，实际上无法回避该要件究竟如何证明的问题。

本文拟就善意取得制度中善意要件的证明问题展开讨论，以期澄清呈现于上述判决、学说上的混乱和纷争。引言之后，第二部分从法解释学的角度，分析《物权法》第106条中蕴含的证明责任分配规则第三部分讨论善意要件的证明可能性及其实现策略；在结束司法论的考察之后，第四部分从立法论的角度分析未来该问题立法需要考量的内外因素；结论部分归纳本文主要论点，并就本研究的方法论意义稍作阐发。

二、善意要件的证明责任分配：法解释学的分析

所谓证明责任，即争议事实真伪不明时一方当事人的败诉责任。通说认为，证明责任规范在性质上属于实体法，应当主要从实体法规范中寻求和发现。[10]我国《物权法》第106条规定了善意取得，与善意要件直接相关的则是该条第一款后句。这样，我国善意取得制度中善意要件的证明责任分配问题，主要就转化为该条规范的解释问题。

（一)语义解释

立法者一般不会在实体法中直接规定证明责任分配，但通过分析实体法规范的文义和结构，从中发现证明责任规范却是可能的。依其表述方式和规范结构，罗森贝克将实体法规范分为权利形成规范、权利消灭规范、权利妨碍规范和权利受制规范，其中，权利形成规范是从正面规定权利成立的规范，后三种规范则是从反面规定权利消灭或者受阻的规范。由于每方当事人都要主张和证明对自己有利的法律规范，主张权利存在的当事人就对权利形成规范负担主张和证明责任，否认权利存在或主张权利消灭、受阻的当事人则对后三种法律规范负担主张和证明责任。[11]这就是关于证明责任分配的规范说。[12]考虑到规范说直接诉诸实体法规范表达方式的特点，人们有理由把这种学说看作实体法语义解释的一种。[13]尽管规范说已经遭到不少批评，但主流观点大多认可其基本框架，所谓修正只反映在一些细节； [14]更重要的是，无论在德国、日本，还是我国台湾，规范说都仍是法官司法实务中通行的学说。[15]究其原因，是因为由这种学说确立的证明责任分配标准清晰、稳定而统一，易受职业法律人的青睐。[16]因此，这里仍从规范说开始我们对《物权法》第106条的证明责任意义上的法律解释。

考虑到在诉讼中，主张权利存在的当事人一般需要援引权利形成规范作为攻击手段，主张该权利不存在的当事人则要援引权利消灭规范、权利妨碍规范和权利受制规范作为防御手段，这两类规范之间的关系可以用“基本规范”与“相对规范”来界定。[17]由此出发，关于《物权法》第106条第一句的解读方式就有两种：一种是，将前半句关于追回权的规定看作基本规范，而将后半句看作其相对规范；另一种是将后半句本身看作基本规范。在前一种解读方式中，《物权法》第106条后半句关于善意取得三要件的规定属于(追回权的)权利妨碍规范；在后一种解读方式中，该规定则属于(善意取得的)权利形成规范。但无论采用哪一种解读方式，关于该条证明责任分配方法的结论都是相同的，[18]即主张善意占有的当事人应当就该条列举的所有三个法律要件负证明责任——其中自然也包括善意要件的证明。我们看到，其他学者对《物权法》第106条的解释也得出了同样的结论。[19]

（二)体系解释

针对规范说的一个批评是，仅从法律条文的文义和构造中寻求证明责任分配规则，是不合理的。[20]一方面，立法者在设计实体法规范时可能并没有考虑证明责任的分配问题；另一方面，立法者的立法意图常常也不是通过单个条文来表达的。仅仅从一个法律条文出发，机械地运用规范说，可能会得出与立法者意图相悖的证明责任分配方法。现代法律解释理论认为，法条不是孤立的，而是存在于一定的“意义脉络”当中。[21]这要求法律适用者在对一个法条进行解释时，除了关注这个法条本身的文法和语义，还要考虑它所处的位置以及它与其他法条的关系。[22]在法律的意义脉络和逻辑关系中理解一个法条，这就是所谓体系解释。具体到善意取得制度中善意要件的证明责任规则，上一小节的语义解释给我们提供了一个暂时的起点，在此基础上需要进一步考察：体系解释是否会带给我们不同的解释结果?答案是否定的。

首先，在《物权法》第106条的意义脉络中，善意取得是作为无权处分法律效果的例外情形规定的。[23]从证明责任分配的角度，这种体系安排背后的逻辑是：如果我们认为主张无权处分者应当证明其所有权及无权处分，那么作为与这种法律效果对抗的砝码，善意取得的主张人自然应当就其是否符合善意取得的三个要件进行证明。

其次，根据相同概念相同解释的法律解释规则，[24]关于《物权法》第106条中的“善意”概念的解释，应当尽量与民法中的其他法律制度保持一致。我们看到，在《合同法》的表见代理制度中，同样存在“善意”的概念。[25]就概念内涵，两种情形下的“善意”并没有太大区别；[26]就规范目的，物权法对于善意第三人的保护与合同法对于善意相对人的保护亦无本质不同。[27]而《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：“合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。” [28]考虑到最高人民法院司法解释在我国司法实践中的效力，如果没有相反理由，就《物权法》第106条中善意要件的证明责任分配也应作相同的理解。

（三)目的论解释

法律规范的语义确立了法律解释的起点和边界；在此边界内，体系解释让法律规范的语义更加清晰和丰满，因此不妨看作是一种延伸了的语义解释。而无论语义解释还是体系解释，目的都在于探寻立法者的规范意图。在对规范说进行反思、批判的过程中，已有学者提出应在证明责任的分配基准中引入利益衡量或者实体法旨趣之类实质性考量的观点。[29]姑且不论这类观点是否成立，仅从法律解释的角度，如果基于规范说得到的证明责任分配结论与《物权法》第106条的规范意图明显冲突，那么这种结论至少是值得怀疑的。

就《物权法》第106条的立法意图，学者的观点存在分歧。一位学者认为，《物权法》第106条通过将善意要件作为法律成立要件规定的方式将该要件的证明责任加诸第三人，体现了一种优先保护所有权的立法意图。[30]在另两位学者看来，如此规定只会限制善意取得制度的适用，导致《物权法》第106条规范目的——即保护交易安全——落空的严重后果。二位学者更明确指出，不能想当然的以为，物权法作此规定是为了更好的保护所有权；这只不过是法条设计不当的结果而已。[31]

在笔者看来，第一种观点更有说服力。首先，将保护交易安全界定为善意取得制度的目的虽然没有错，却不能把保护交易安全看作这一制度的唯一目的。正如拉伦茨所言，“一项法律规则常不只要实现一个目的，毋宁常以不同的程度追求多数的目的。”[32]尽管善意取得制度的确立表明法律在总体上采取了牺牲财产所有权的静的安全而保护财产交易的动的安全的立场，但对财产所有权的保护无论何时、何地都具有基础性的意义。因为这一点，多数国家选择了兼顾财产所有权的静的安全与财产交易的动的安全的“中间法立场”，而非原则上不承认善意取得或者对善意取得的范围基本不加限制的“极端法立场”。我国《物权法》亦不例外。[33]?从这个角度，我国善意取得制度的规范目的并非单纯保护交易安全这一种利益，而毋宁是在所有权保护与交易安全保护这两种利益当中寻求平衡。[34]

其次，在与德国、日本等大陆法系国家相比的意义上，说我国《物权法》第106条偏重保护所有权并不牵强。如前所述，在我国《物权法》中，善意取得是被放在无权处分的法律效果——原所有权人的追回权——之后，作为其例外而规定的。这种立法体例在大陆法系其他国家并不多见，与德国法相关规定更形成了鲜明对比。[35]《德国民法典》第932条第1款规定：“即使物不属于让与人，取得人也因依照第条所为的让与而成为所有人，但取得人在依照该条的规定将会取得所有权时非为善意的除外。”而根据《德国民法典》第929条第1句，“为转让动产的所有权，所有人必须将该物交付给取得人，并且所有人和取得人必须达成关于所有权应移转的合意”。[36]学者指出，我国《物权法》第106条彰显了物权行为有因性的立法原则，《德国民法典》上的善意取得制度则以第929条确立的独立的、无因的物权行为逻辑起点。[37]也就是说，第929条确立了“满足交付与合意两个要件即带来所有权转移之法律后果”的规范，第932条第1款则将这一规范的适用范围从有权处分拓展到了无权处分。与这种明显旨在保护交易安全的立法例相比，我国《物权法》第106条无疑更倾向于保护所有权。

其实，这种倾向在我国《物权法》中多有体现。比如，我国《物权法》没有规定取得时效制度，对占有制度的规定也相当粗陋。考虑到取得时效以及占有保护均构成对原所有权的限制，现行法对这两类制度的消极态度，可以说进一步反映了立法者对于所有权保护的偏爱。

以上分析表明，《物权法》第106条在规范意图上的确偏重保护所有权，而将善意要件的证明责任施加给主张善意的第三人，正是这种规范意图的体现。退一步讲，即便我们承认“保护交易安全”是我国善意取得制度的主要规范目的，第三人负担善意要件的证明责任的立法例也并不会使这一规范目的落空。从原则上不承认善意取得，[38]到承认善意取得并且将善意要件的证明责任施加给原所有权人，我国《物权法》第106条的设计位于中间。这种立法例与那种将善意要件的证明责任施加给原所有权人的立法例相比，差别仅仅在于第三人善意与否真伪不明的那一部分案件；对于那些能够证明其善意的第三人而言，交易安全利益仍然得到了有效的保护。

（四)比较法解释

比较法不能作为解释现行法的直接依据，但可以为我们理解现行法提供间接参考。实际上，在对一种法律制度尚未形成稳定的法解释学共识之前，引入比较法资源经常是法律解释者不得不为的选择。我们看到，民法学者以推定解释善意要件的证明责任分配，无疑受到了日本和我国台湾民法学著作的影响； [39]而徐涤宇、胡东海对现行法的批评，则是因为德国法提供了不同的立法例。[40]比较法上的这些反例，是否可以成为推翻本文解释结论——特别是基于规范说的语义解释结论——的依据?在笔者看来，答案是完全否定的。

首先，日本法、我国台湾地区的规定不构成对上文分析的反驳。一个不言自明的逻辑是：作为一种确定证明责任分配基本原则的理论学说，规范说仅适用于法律没有就证明责任分配作出规定的场合。[41]《日本民法典》第192条规定，“通过交易行为平稳且公然开始占有动产的人，在善意且无过失时，即时取得可在该动产上行使的权利。” [42]表面上看，善意在这里似乎是权利成立规范的要件事实。但问题是，就善意的成立，《日本民法典》第186条第1款已经规定：“占有人，可推定为以所有的意思、善意、平稳且公然地占有之人。” [43]《日本民法典》第186条实际是一条假推定之名的证明责任分配规范，[44]立法者通过这个规范，将善意要件的证明责任直接分配给了就占有人的善意提出异议的人。由于第186条的存在，规范说被排除在了第192条的解释之外。差不多相同的规定也出现在我国台湾地区“民法典”第条。[45]这大概就是为什么在台湾民法学者的论述中，善意要件的证明责任总是被从反面、以恶意证明的方式赋予原权利人。[46]

其次，德国法同样不构成对上文分析的反驳。就《德国民法典》第932条第1款，拉伦茨认为，“在有人对取得人的所有权提出疑问时，取得人只需要证明根据第929条所有的让与行为，而毋需也证明他在取得所有权之时是善意的。对取得人的所有权提出疑问的人，才必须对取得人的非善意提出证明。” [47]按照罗森贝克的理论，通过“……除外”这样的表达方式，立法者赋予第932条第1款以权利妨碍规范的性质。[48]主张该规范以妨碍基于第932条前半句主张善意取得者，需要就该规范负担证明责任，即证明取得人为非善意。[49]与我国《物权法》第106条将善意要件作为取得人的权利成立要件规定相比，德国法第932条代表了另一种立法例。但这两种立法例都可以被纳入同一种解释工具，即规范说。

最后，上述立法例都可以在其本国善意取得制度的规范目的中得到解释。关于善意取得的规范目的，上一节已有简单涉及。这里以德国法为例，提供进一步的论据。在德国民法典第一立法委员会拟定的草案当中，善意的证明责任其实是被交给取得人的，因为当时的起草者认为，占有的公信力无法与不动产登记相提并论。但在第二次立法委员会那里，交易安全利益压倒了所有权保护利益。[50]结果，保护交易安全的立法意图在证明责任环节也获得了优先考虑，立法者将善意要件的规范形式由之前的权利形成规范改成了现在的法律妨碍规范。[51]这个故事告诉我们：第一，在立法上，将善意要件作为善意取得的权利成立要件和将其作为权利妨碍要件来规定都是可能的；第二，选择哪一种立法模式，起决定作用的是立法者的价值判断。就立法技术的运用而言，两种立法模式并无不同，即都是通过规范表述方式的选择，达到在当事人之间妥当配置证明责任的目的。

综上所述，尽管日本法、我国台湾地区的规定和德国法关于善意要件证明责任分配的立法与我国《物权法》不同，但这只是各国(地区)善意取得制度不同立法意图的反映。一旦引入立法意图的因素，比较法上的不同立法例就变得可以理解，也不再有优劣之分。上述立法例不仅没有证伪，反而从方法上进一步证成了前文关于《物权法》第106条的解释结论。

(五)普适的德国法

徐涤宇、胡东海二位先生的《证明责任视野下善意取得之善意要件的制度设计——〈物权法〉第条之批评》一文(以下简称徐文)，从证明责任角度对《物权法》第106条提出了激烈批评。徐文从《德国民法典》第932条出发，认为该条确立的善意要件证明责任分配规范有利于保护交易安全，在比较法上具有普适性；反观我国《物权法》第106条，则由于立法者缺乏通过实体法分配证明责任的意识，有规范目的落空之虞；这一缺陷已经无法通过解释论弥补，而必须借助“超越法律的续造”来补救。[52]就该文部分观点及论据，前文已有零星反驳，此处不赘。唯“德国法的普适性”一点，因在徐文中具有方法论的基石意义，仍需进一步澄清。

首先可以指出的是：即便最粗糙的比较法考察，也不能得出《德国民法典》第932条具有“普适性”的结论。在大陆法系，日本法、我国台湾地区法、瑞士法的法条结构与德国法均不相同；在英美法系，美国法更是提供了完全相反的判例。[53]不需要更多的考察，对于“德国法具有普适性”的判断，有限的几个反例就已经足够了。更重要的是，即便我们看到很多国家采用了德国法的立法例，因此在概率的意义上姑且承认德国法具有一定程度的“普适性”，但这一判断对我们评估中国法也不具有直接的意义。立法者面对的社会情景不同，需要达到的立法目的不同，为此可以选择的立法技术也不同。评价一个国家的某个立法妥当与否，只能看这一立法在立法目的的设置上是否顺应了这个国家社会、经济的需要，以及立法者是否通过立法技术的运用，妥帖地实现了这一立法目的。从这个角度，仅仅因为德国法的“普适性”而批评中国《物权法》第106条设计不当，这本身就是武断的和不公正的。

在笔者看来，徐文的关键问题在于：发现了德国法与中国法的区别，却没有深入分析导致这种区别的原因，而是将其简单归咎于立法者的疏忽；接受了德国法学者关于《德国民法典》第932条的分析，却没有看到，这种分析只是对德国法的法解释学阐释——而这种阐释恰恰不具有“普适性”。[54]法解释学的终极目的是探寻本国现行法的真义，为做到这一点，只能从本国法规范的语义出发，参考本国法的体系和逻辑，探寻本国立法者的立法意图。德国学者如此，中国学者也应当如此。从这个意义上，德国法的规定，以及对这些规定的评注都不能成为解释、批评中国的直接依据。而本文迄今为止的分析表明在忠实反映立法者规范意图这一点上，我国《物权法》第106条做得并不比其他大陆法系国家差；到目前为止，我们并未发现启动“超越法律的法的续造”的充分理由。[55]

三、善意要件的证明之道

依前所述，从证明责任分配的角度，《物权法》第106条第一款只能解释为第三人负担善意要件的证明责任。不无争议的是，善意要件是否能够证明?如果答案是肯定的，那么又应通过哪些方法来证明?这类问题如果不能得到圆满回答，第一节的分析也许难免遭遇“概念法学”的非议。

(一)无法证明的善意

一个经常看到、但却很少得到充分论证的观点是，作为一种否定性事实，[56]善意要件很难从正面被证明。比如，叶金强认为：“由于第三人不知真实物权状况为一消极事实，要求第三人证明其不知，在逻辑上难于成立，而且占有具有推定力，第三人可以将占有人视为真正权利人，所以，在无证据证明第三人知道真实物权信息的情况下，即应推定第三人为善意。可见，原权利人如果要否定善意取得的构成，需要举证证明第三人知道事实真相。” [57]陈华彬认为：“因无过失为常态，有过失为变态，且无过失为消极事实，依民事诉讼的一般举证责任分配原则，占有人应无须就此常态与消极事实负举证的责任。” [58]徐涤宇、胡东海认为：“受让人若要成功证明自己的善意，却并非易事。此所谓善意是指不知让与人无处分权而言。因而，‘善意’是一种否定性事实或消极性事实。此类事实，虽非证明责任理论中的消极事实说认为的‘消极事实不能证明’，却也是很难证明的，加之‘善意’是一种主观内在状态，其证明难度更大。” [59]甚至郑金玉也认为，由第三人自证其善意，将会给司法实践带来难题。[60]在笔者看来，这类观点的价值主要不在法解释学，而在法政策学。在法解释学层面，如果上文的分析成立，那么，即使真如论者所言——善意要件很难被证明，解释者也只能认为，立法者本来就是要通过证明难度的增加而将善意取得制度的适用限制在很小的范围。[61]但在法政策学层面，如果这种论点成立，立法者在设计善意要件的证明责任规则时就不应对其视而不见。但是，善意要件真的无法证明吗?或者至少，善意的证明难度要远远大于恶意的证明吗?无论从理论还是实务的角度考察，对这些设问的回答看上去都是否定的。

首先，作为这一论点理论基础的否定事实说，早已被证明为是不妥当的。否定事实说认为，只有肯定的事实能够证明，否定的事实是不可能证明的。这一学说早已被德国法学家抛弃。德国研究证明责任的所有权威学者——从最早的罗森贝克[62]，到晚近的莱波尔德[63]、穆泽拉克[64]、普维庭[65]，都一再指出，否定事实说原则上是错误的。肯定事实与否定事实的区分，从来不是决定证明责任分配的关键因素，甚至不是重要因素。即使是立法者经常会在立法上避免否定事实的证明，也不能改变这一结论。[66]在英美法系，该理论自十九世纪末就被学者抛弃。[67]尽管有判例从“否定性事实不易证明”的角度分析证明责任的分配，但正如学者指出的，在这些案件中，决定证明责任分配的关键因素其实是公共政策考量。在普通法中，同时大量存在要求当事人证明否定性事实的例子；就这类事实的证明，并不存在一个原则性的标准。[68]在我国，学者也采取了类似的立场。[69]在笔者看来，否定事实说之所以会被抛弃，主要是因为否定事实与肯定事实的划分非常模糊。[70]部分地因为这一点，否定事实是否难以证明，就成为一个不能一概而论的问题。一个事实要件究竟是从否定的方面更容易证明，还是从肯定的方面更容易证明，只能具体问题具体分析。[71]

其次，具体到善意取得制度中的善意要件，从正面证明善意未必比从反面证明恶意更难。善意取得制度中的“善意”是指第三人的“不知情”，即不知道并且不应该知道处分人对于财产没有处分权；所谓“恶意”，则是指第三人知道或者应该知道处分人对于财产没有处分权。陈华彬先生认为：“占有人是否以善意加以占有，因属其个人内心之事，难以举证证明，故在善意占有抑或恶意占有的事实不明时，推定为善意占有。” [72]?这一论断的前半句并无不妥；但问题在于，“恶意”同样是“个人内心之事”，没什么证据表明证明“恶意”比证明“善意”容易。实际上，无论善意证明还是恶意证明，都必须运用一些特殊的证明策略才能完成。[73]既然如此，善意证明的难度如何就能成为善意要件证明责任分配的依据呢? [74]

最后，中国法院的司法实践告诉我们，证明“善意”是完全可能的。如果说以上分析只是理论上的“假说”，那么中国法官的实践则为这种“假说”提供了大量证据。在《物权法》颁行后的审判活动中，中国法院频繁作出认定善意要件成立的判决。只需稍举数例： [75]

1、“白存忠持有宅基地使用证书，该使用证书上非原告名字，马正省征询了村委意见，签订协议时包括小队长在内的多名中间人参加，故马正省购买白存忠的房屋时没有恶意，是善意的。” [76]

2、“第三人李某运作为房屋的卖方持有原告韩某的房产证、身份证复印件、房屋钥匙，与被告王某签订了房屋转让协议，该房屋转让协议合法有效。被告王某购买了该房屋，并支付了合理对价。房屋买卖协议签订后，被告王某实际占有、使用该房屋已数年，原告韩某一直未提出异议。第三人李某运虽无权处分该房屋，但被告王某有理由相信第三人李某运有权处分。被告王某购买该房屋是善意取得。” [77]?

3、“被告候某、万某间系夫妻关系，被告候某十多年来对其房产不闻不问，其漠视自己所有权的行为，显然有悖生活常理。被告朱某有理由相信被告候某知道或应当知道该房已出售他人，被告万某也具有出售房屋的代理权，被告万某实施的出售房屋的行为，系被告候某、万某的共同意思表示。因此，被告朱某善意有偿取得房产，其合法权益应予保护。” [78]

4、“因涉案财产原所有权人群翊公司在设定所有权保留时未依法进行登记，亦未通过其他方式向合同外第三人进行公示，合同外第三人雅新线路板公司不可能知晓设备出让人系无权处分，其受让财产应属善意。” [79]

5、“在本案中，藏东菊将五间房作价8000元抵偿给了王国忠，是藏东菊的真实意思表示，王国忠接受该五间房屋予以折抵藏东菊的欠款是善意的，且藏东菊已经将该五间房屋交付给了王国忠，王国忠即取得了该五间房屋的所有权。” [80]?

6、“本案中，被告袁铁旦取得争议房屋的权利前，出卖人在此长期居住，原告却没有在此居住，被告袁铁旦和出卖人经协商达成协议，袁铁旦支付了合理对价，出卖方交付了房屋的相关手续，在被告袁铁旦居住后，又自建了房屋，厂方没有提出异议，原告徐其岭事前事后经过该房，明知后也未提出异议，被告袁铁旦有理由相信出卖人对该房屋有处分权。” [81]

7、 “本案被上诉人张开欣于2005年12月4日经中介公司居间介绍，凭当时的房产现有资料(经济实用房的申购人、购房合同签订人均为薛兴国)直接与薛兴国本人签订‘房产买卖协议书’及‘补充条款’。交易时购房合同及购房发票原件交付张开欣保管，房产也交付张开欣入住，张开欣主观上显然是善意的。” [82]

8、“原告张晓娜购买该房屋时，是经中介公司中介购买，购买时诉争房屋登记的原产权人为袁铁路且登记上未显示有异议登记，故作为受让人的原告在购买该房屋时是善意的。” [83]

尽管上述判决就善意证明的阐述详略不等，将它们放在一起，却足以给我们这样一个印象，那就是善意要件的证明难度并没有给中国法官带来太多困惑。尽管笔者没有就善意取得的司法判决做一个系统的统计分析，尽管我们同样可以举出大量认定“善意”不成立的案件，但笔者相信，上述判决对于打消那种“因为善意要件证明责任设置不当而导致《物权法》第106条规范意图落空”的担忧，已经足够了。

（二)善意要件的证明策略

作为一种涉及人的主观认知状态和心理状态的事实要件，善意的证明与一般客观事实的证明的确有所不同。这本是不言自明的。笔者相信，不会有哪个法官会用认定一般客观事实的策略和方法来对善意要件进行调查和认定。但这里仍打算对善意要件的证明策略稍作探讨。因为，这种讨论不仅可以为上述结论提供进一步的支持，而且对类似证明难题的解决也具有方法上的参考意义。

1、间接证据的运用。如前所述，善意取得制度中的“善意”是指“第三人不知道并且不应当知道处分人对财产无处分权”。也就是说，主张善意取得的第三人不仅需要证明其“不知情”，而且需要证明其“不应当知情”——即“非因重大过失而不知情”。[84]其中，前者涉及第三人在交易时的主观认知状态；后者则是法律对第三人不知情的原因的评价，在实践中经常可以转化为第三人是尽到必要注意义务的问题。[85]?

在证据法理论上，知识、意图、意愿这类存在于人类精神领域的事实被界定为“内在事实”，而与存在于外部世界、能够被人类通过五官感知的“外在事实”区别开来。这种区别的意义在于：对于后者，直接证明至少在理论上是可能的；而对于前者，多数时候只能通过间接证据来证明。[86]与善意要件相关的“知情与否”就属于内在事实。对该事实，严格意义上的直接证据只有一种，即第三人本人的声明。而考虑到第三人在诉讼中所处的地位，这种声明对法官事实认定的意义非常有限。第三人为证明其“不知情”，还要就此声明进行更具体的事实主张和证据提出。比如，第三人可以提供证人证言，证明他曾经在特定场合谈到过他要与出卖人进行交易，并且从言辞中可以得知他并不知道该出卖人对财产没有处分权。更常见的情形是，第三人可以提供证据，证明出卖人在交易中展示的权利表征让他有理由相信其对财产有处分权。比如，对于不动产，出卖人提供的不动产登记中确实显示了其本人姓名；对于动产，出卖人对财产的占有在具体情景中看上去是持续、稳定的。第三人为证明这些事实提供的证据，在性质上都属于间接证据。对这类证据，法院首先应当审查其关联性，即审查间接证据与证明对象之间是否存在必然联系。对那些经过审查，被认为对证明主题的确有效力的间接证据，法院应当从整体上进行综合判断。也就是说，要将这些证据作为一个整体，看它们是否足以证明案件的主要事实——即第三人的不知情。[87]

为了证明“无重大过失”，第三人应当就交易的主体、时间、地点、内容和过程提供信息，以证明他在当时的情景中，已尽到了一般人应当尽到的注意义务。[88]在逻辑上，“无重大过失”的证明发生在“不知情”的证明之后，并以前者为基础。但在实践中，对这两个证明对象的证明经常是不分彼此、交织进行的。比如，当第三人就交易场景以及他在交易中的表现提供证据时，这些证据一方面是证明其“无重大过失”的直接证据，另一方面，又不妨看作证明其“不知情”的间接证据。

上述思路对中国的法官来说并不陌生。我们看到，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。” [89]其中体现的证明逻辑，与上文的阐述并无实质区别。

2、经验则的援引[90]。所谓经验则，简单的说，就是“从经验中归纳得到的关于事物的知识或法则”。[91] “在经验则这个概念下，人们可以想到的除了通过观察具体事件得到的一般生活经验，还有交易生活、商业、贸易，甚至艺术、科学和技术中的一般性规则、原则和知识。” [92]在善意要件的认定过程中，经验则具有特别重要的意义。如前所述，对于善意的证明经常只能通过各种间接证据来完成。比如，在关于二手车的争议中，第三人提供证据证明：他是在法定的二手车交易市场上与出卖人完成交易的；他之前并不认识出卖人；他就该二手车支付了合理的对价。这些证据本身没有任何一个可以直接证明第三人是善意的，但将它们放在一起，却可以初步证明这一点。之所以如此，是因为法官在这里运用了一个经验则——即：在上述情形下，第三人有理由相信出卖人对财产有处分权。在上文引用的第4个判决书中，法官也援引了一个经验则：对于没有登记并且没有通过其他方式向社会公示的所有权保留，合同外的第三人不可能知道。可见，在间接证据与证明结论——第三人的善意——之间，经验则实际充当了一种桥梁或者纽带的角色。

应该注意，不同类型的经验则，其盖然性并不相同。有些经验则只具有较弱的盖然性，只能作为法官对案件事实进行综合判断时的参考；而另一些经验则具有高度的盖然性，构成了“典型生活过程”，以至于可以直接发生表见证明的效果。[93]另外还要看到，经验则是对证据与争议事实之间关系的一种盖然性说明，就这种说明，对方当事人总是可以通过反例来推翻。比如在上述第四个案件中，原权利人就可以提出第三人实际上知道处分人没有处分权的事实，来反驳“对于没有登记并且没有通过其他方式向社会公示的所有权保留，合同外的第三人不可能知道”的经验则。

3、对方当事人的事实主张义务的加重。[94]在善意要件的证明过程中，第三人并不需要就其主张的所有间接事实进行举证；对于对方没有反驳的间接事实，法官毋宁是直接确认为真。[95]而权利人对第三人主张的间接事实，也不能是简单地否认了事。考虑到善意要件本身的特征，如果简单地否认声明就足以推翻第三人的事实主张，那么法官几乎很少能对争议事实形成心证。善意要件证明的特征要求权利人在否认第三人主张的间接事实时，必须提出足以推翻该间接事实的相反事实。举例言之，如果第三人主张其不认识处分人，这时权利人就不能简单地反驳说，“第三人其实认识处分人”。他必须就第三人与处分人之间的关系提出更加具体的事实。比如他可以指出，第三人与处分人曾在某一特定时期同学。又例如，在对上文判决4中提到的经验则进行反驳时，权利人就不能仅仅说，“即使没有公示，第三人也有可能知道其所有权保留的事实”。这一陈述尽管在理论上完全成立，但作为对本案证明的反驳却是不够的。为了动摇法官的内心确信，他必须提出能够表明第三人知道处分人无处分权的具体事实。一旦权利人提出了足以反驳第三人事实主张的具体事实，接下来就应由第三人就这些事实的不存在进行举证了。第三人的证据只要能够达到推翻上述反驳事实的程度，就算完成了证明。[96]

就证明难题的解决，还能想到一些别的策略，比如法官的事实推定、证明标准的降低，等等。一来为篇幅所限，二来考虑到这些策略的适用范围与前述三种策略多有重合，其概念内涵亦不乏争议，这里不拟展开讨论。之前的阐述已经表明，尽管善意的证明有一定难度，但现代民事诉讼早已发展出一系列解决这类证明难题的策略。只要法官妥善运用了这些策略，多数情况下是可以就第三人善意与否获得心证的。需要特别警惕这样一种简单化的思维：一旦将证明责任施加给了一方当事人，这一方当事人就将在整个诉讼过程中出于非常不利的地位，而对方当事人则可以高枕无忧。不仅法官不会认同这种思维，从学理的角度，以这种方式理解证明责任显然也是浅薄的和片面的。实际上，对大陆法系民事诉讼中的法官而言，[97]证明责任规范的价值主要体现在两个环节：一是在事实调查开始时，由哪一方当事人首先针对争议事实提出证据；二是在事实调查程序终结而法官无法对争议事实形成心证时，判决哪一方当事人败诉。而在这两点之间的漫长诉讼过程中，法官不仅可以，而且应当运用多种手段，从双方当事人那里尽可能多地获取相关信息，以便对争议事实形成心证。对于法官的审理活动而言，作为真伪不明之时的裁判规则的证明责任规范固然重要，但为了避免适用证明责任规范而发展出来的诸种证明策略同样重要——如果不是更重要的话。

四、立法论上需要考量的若干因素

此前的论述已表明了笔者对《物权法》第106条的基本评价，那就是：从司法证明的角度，这一条文是可以解释的，也是可以适用的。但这只是一个解释论上的中立判断，它并不意味着笔者“喜欢”这个条文，更不意味着笔者否认这一条文有被修改的可能。这种可能性是否，以及何时出现，取决于立法者的法律政策考量。当然，立法者的法律政策考量也应当有章可循。就善意要件的证明责任立法，以下两类因素是立法者必须关注的。

（一)影响证明责任立法的实质性因素

按照德国学者的观点，法官对于证明责任分配规则的运用只能从实体法出发，而不能在此过程中掺入实质性考量。因为那样的话，法官实际上篡夺了立法者的权力，法律的安定性将荡然无存。[98]但是，对于立法者而言，进行这类实质性考量却是可能的，有时候甚至是必要的。按照普维庭的归纳，这类实质性原则主要有：抽象的盖然性衡量、证明接近、社会保护思想、宪法上地位、进攻者角色、危险增加、消极性证明，等等。[99]不过，对于善意要件的证明，真正需要思考的只有进攻者角色、盖然性衡量和证明接近。

1、进攻者角色。进攻者角色原理的基本要求是，要求改变现状的当事人应当就其主张的事实负担证明责任。在普维庭看来，这一原理在各实质性依据中具有中心地位，因为它与保护占有、权利安定性、社会秩序保护、对现存事实状况的保护和禁止私力救济等基本法律价值密切相关。[100]实际上，作为证明责任分配理论通说的规范说与进攻者角色原理基本上契合；或者换句话说，进攻者角色一定程度上构成了规范说的实质性依据。[101]表面上看，在善意取得制度中，进攻者角色理论有利于支持让原权利人负担证明责任的观点。不过，这一论辩的价值非常有限。就善意取得所涉及的财产，在不同时期实际存在两个不同的占有：一个是原权利人基于所有权的占有，一个是第三人基于无权处分的占有。固然，基于第三人的视角，我们可以说原所有权人处于进攻者角色；但基于所有权人的视角，又不妨说第三人处于进攻者角色。进攻者角色原理本身并不能告诉我们究竟应该选择哪一种视角。起决定性意义的只能是立法者的价值判断，或者说，是立法者对所有权保护和占有保护这两种利益进行衡量的结果。

2、盖然性衡量。盖然性衡量理论要求立法者在配置证明责任时，衡量真伪不明时事实“为真”与“为伪”的概率，并据此制定证明责任分配规则。比如，就善意取得制度中善意要件的证明责任分配，立法者就应当衡量，在现实生活中，究竟第三人为善意的概率更大，还是其为恶意的概率更大。如果第三人为善意的概率更大，那么在真伪不明时判原权利人败诉看上去更具合理性；相应地，在立法上，将善意要件的证明责任分配给原权利人就是较为妥当的选择。由于引入了概率概念，这一理论比较具有科学性的外观，因此被许多学者所接受。但是，这一理论对于立法者的参考价值却很有限。主要问题在于对于一个要件事实真伪不明之时“为真”或者“为伪”的概率，实际上很难衡量。以善意要件的证明为例，这一衡量首先涉及人们对于当前社会诚信状况的判断。如果一个社会的诚信状况较好，人们也许可以说，由原权利人证明第三人恶意是较好的选择；反之，则由第三人证明其善意更优。但是，这种判断很大程度上是个见仁见智的事情。更重要的是，究竟哪些案件会被认定为“真伪不明”，最终取决于法官的判断；而法官的判断又受到其证据调查能力、裁判习惯等一系列因素的影响。将所有这些因素纳入盖然性衡量的范畴，看上去已经超出了这一理论所能容纳的范围。因此我们看到，就德国民法典第932条中的证明责任分配规则，德国学者通常认为，其实质性依据并非盖然性衡量，而是立法者的价值判断———即对占有人信赖利益的保护。[102]??

3、证明接近。按照证明接近原理，立法者在设计证明责任分配规则时，应当尽量让距离证据较近的一方当事人提出该证据。基于有利于查清案件真实和节省司法资源的考量，证明接近原理有其合理性，并且在现代产品责任法、医疗责任法等领域已经得到了广泛的体现。不过，作为一种主要着眼于克服证明困难的实质性依据，证明接近理论的意义不宜夸大。为了克服证明困难，现代证据法已经发展出了一系列的制度和理论，比如间接证明、表见证明、对方当事人的事实提出责任，等等。由于这些策略的存在，许多时候，即便某些证据不在负证明责任的当事人一方，也不影响其对相关要件的有效证明。在证明困难的情况下选择这类策略，而不是根据证明接近原理重新设计证明责任分配规则，是因为这些策略大体都可以归入“证据评价”的范畴，其运用并不会改变证明责任分配的一般原则；而人们实在有太多理由坚持证明责任分配的一般原则，比如，前文刚刚提到的进攻者角色原理。进攻者原则的一个基本要求是：即使证据不在我这一方，但如果我希望改变一种法律关系的现状，通常情况下我就要负担证明责任，因为我不能让他人无端地忍受讼累。因此，尽管证明接近原理表面上有利于支持现行法——即有利于支持让第三人负担证明责任的立法例，但我却不愿强调这一论据。

（二)影响立法者利益衡量的外部因素

以上分析几乎都指向了一个结论，那就是，最终决定善意取得制度中善意要件证明责任配置方式的只能是立法者的利益衡量。换句话说，就是在所有权保护与交易安全保护这两种利益里面，立法者更偏重于保护哪一种利益。事实上，这也是笔者在之前的法解释学分析中反复强调的观点。但立法者生活在一定时空之中，其价值判断从来不能超脱于其所处的历史与社会之外。与上一节阐述的实质性因素相对，这种来自历史和社会的变量构成了影响善意要件证明责任配置的外部因素。这里不可能全面考察这些因素，只挑出三个方面略加阐述。

1、公示方式与交易习惯。善意取得制度的理论根基在于物权变动公示的公信力，一般而言，物权的公示方法即不动产登记和动产占有。有学者指出，不动产登记和动产占有的公信力存在重大差别：对于不动产，只要受让人信赖了登记，就是善意的，除非其明知登记错误，否则无需考虑交易环境等因素而对于动产，由于占有的公信力较低，受让人就不能仅仅凭借占有的事实当然地相信处分人具有处分权，因而在判断受让人是否具有信赖利益时，还必须考虑其他一系列因素，比如价格的高低、交易的具体环境、交易的场所等。[103]也就是说，基于不同的物权公示方法，关于受让人善意的证明要求也会有所不同。为了弥合这种差别，立法论上似乎可以考虑：对不动产善意取得中的善意要件，由原权利人从反面证明受让人为恶意；对动产善意取得中的善意要件，则由受让人从正面证明其善意。[104]

但上述建议很大程度只是理论演绎的结果，它在实践中的合理性，还要结合当前中国民间的交易习惯进行具体分析。比如，我们看到，在我国农村地区，不进行不动产登记的房屋买卖大量存在。基于这样一种现状，立法者如果只是简单强调不动产登记的公信力，结果就有可能导致(在具体情境下)有失公平的案件处理结果。这个例子提醒我们，在考量善意要件的证明责任分配方式时，对民间交易习惯的调查具有重要的参考意义。

2、诉讼程序的实际运作。如前所述，实体法关于一个事实要件证明责任分配方式的不同选择，反映了立法者对对立利益进行衡量的不同结果。但是，即便是同一种证明责任的立法例，其在各个国家的实际效果也未必相同。之所以如此，是因为证明责任分配方式只决定了真伪不明之时败诉风险负担的大致框架，而在这个框架之内，这种风险究竟以多高的频率出现，很大程度却取决于一个国家诉讼制度的运作情况。比如说，在一个当事人提出证据的手段匮乏，法官化解各种证明难题的能力不足的诉讼环境中，证明责任负担对当事人而言就意味着巨大的风险和压力；而在这两个因素都相对乐观的情况下，证明责任负担带来的压力则会小很多。另外，影响证明责任分配规则实际效果的还有法官的裁判习惯。比如，法官究竟是倾向于作出证明责任判决，还是倾向于回避作出证明责任判决?在后一种情况下，证明责任分配规则的实际意义相对较小，因为它被适用的频率本来就很小；而在前一种情况下，证明责任分配规则的影响则较大。考虑到善意本身就是一个主观性较强、证明起来有一定难度的事实要件，立法者在考量其证明责任分配方式时，对上述因素不能不察。

3、法律政治的考量。法律不止是对既有社会生活状态的确认和保障，在许多时候，它还承担着引导公众的行为方式，塑造某种立法者期望的社会生活状态的功能。因此，在一定时期，法律有可能成为立法者推进社会变革的手段和工具。如前所述，现行法对所有权给予更多保护，而对交易变动施加了较多限制。就此制度安排，不妨认为，其背后隐藏着一种“目前社会上的交易行为不尽谨慎”的预设。随着社会的发展，这种前提性预设被修正甚至抛弃都是可能的。另一方面，目前这种制度安排对于经济生活的实际影响是：财产所有人可以以较为随意的方式行使所有权的权能，而受让人则需要在交易中多加谨慎。假如将此看作一种法律政治的考量，这种考量在某个特定的历史阶段，同样有可能朝着有利于受让人、有利于交易便利的方向变迁。立法者在对善意要件的证明责任进行配置时，应当对此有着清醒的自觉。

五、结论

经由第二到第四部分的论述，就引言提出的问题，主要得出了以下结论：

1、《物权法》第106条确立的善意要件的证明责任规则，只能解释为主张善意取得的第三人负担证明责任。

2、通过间接证据的运用、经验则的援引以及对方当事人事实主张责任的加重，善意要件是可以被证明的。

3、立法论上关于善意要件证明责任分配的讨论，需要结合诸如进攻者角色、盖然性衡量、证明接近之类的实质性因素，以及公示方式与交易习惯、诉讼程序的实际运作、法律政治考量之类的外部因素进行。

此外，本文附带批评了徐涤宇、胡东海二位先生关于善意要件证明责任分配的分析。在笔者看来，尽管徐文的材料、观点均不无偏颇，其最致命的缺陷却在方法。将一个外国法上的命题“普适化”，拿来解释和批评中国法，这种研究方法在中国法学界相当流行。关于这种方法的谬误，前文已有揭示；至于此种谬误的避免，则可以提出以下建议：

首先，在分析中国法时，坚守作为解释者的中立立场。由于历史原因，我国现行法在周密与精致程度上与德国、日本，甚至我国台湾地区法制相比，仍有明显差距；这种差距，又因为上述国家和地区相对丰富的法解释学研究成果而被进一步放大。但是，一种外国法律制度在逻辑周延性、体系自洽性上的优势，并不能成为我们放弃现行法的理由。正因为我们的现行法相对粗糙，才更需要法律人去悉心呵护。只有法律人怀着一种“护法者”的敬畏之情，以最大的耐心去为现行法探寻可能的解释和适用空间，这法律才能在我们的手中获得生机。

其次，在批评中国法时，更多关注中国法的运作实践，而不是仅仅关注中国法与外国法的文本差异。文本比较只能说明有限的问题。特别是在我国法律文本相对简单、粗陋的背景下，拿其他国家成熟的法律制度和理论来衡量它，很容易就得出关于我国法的负面评价。但这种评价并不公正，也没有太大意义。一方面，文本比较揭示的“问题”在实践中可能根本就不存在。另一方面，法律文本的粗陋可以通过解释者的努力弥补，而这正是法学家的职责所在。

注释:

[1] 为节省篇幅，案情介绍以反映案件主要争议为限，判决书引用则限于与善意要件的证明直接相关的部分。三份判决均来自“北大法宝”，有兴趣的读者自可下载阅读全文。

[2] 判决书全文，见《(2009)郑民初字第963号判决书》。

[3] 判决书全文，见《(2010)浙杭商提字第1号判决书》。

[4] 判决书全文，见《(2010)郑民二终字第537号判决书》。

[5] 在实务中，法官很少使用“真伪不明”的字眼，对于肯定之外的事实判断，一般只是笼统表述为“证据不足，予以驳回”。从理论上，这意味着法官可能就该事实形成了为“否”的内心确信，也可能是该事实仍处于“真伪不明”的状态。另一方面，中国现行法上的“举证责任”，与德国、日本以及我国台湾民事诉讼法学理论上的“证明责任”或者“举证责任”概念并不完全相同。由于这些因素的存在，就上述判决究竟采纳了哪一种证明责任分配方案，实际上很难准确判断。这里的归纳是笔者细读三份判决文本之后得出的结论，其中，法官的表达方式和论理逻辑尤其受到了重点关注。笔者深知，这种归纳不完全精确，但为了研究的开展，眼下也只能满足于这种只具有大致可靠性的判断了。

[6] 比如王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第269－267页；叶金强：《论善意取得构成中的善意且无重大过失》，载《法律科学》2004年第5期；陈华彬：《民法物权论》，中国法制出版社2010年版，第287页；程啸：《论不动产善意取得之构成要件——〈中华人民共和国物权法〉第106条释义》，载《法商研究》2010年第5期。尽管上述论著中的某些发表在《物权法》颁布之前，但并没有证据显示这些论著的作者在《物权法》颁行后改变了观点。

[7] 参见徐涤宇、胡东海：《证明责任视野下善意取得之善意要件的制度设计——〈物权法〉第106条之批评》，载《比较法研究》2009年第4期；郑金玉：《善意取得证明责任分配规则研究》，载《现代法学》2009年第6期。

[8] 参见上引[7]，徐涤宇、胡东海文。

[9] 参见前引[6]，叶金强文；前引[6]，陈华彬书，第550页。

[10] Leo Rosenberg，Die Beweislast auf der Grundlage des Bürgerlichen Gesztzbuchs und der Zivilprozessordnung，5.Aufl．München：C.H.Beck， 1965，S 82；Hans Prütting，Gegenwartsprobleme der Beweislast，München：C.H.Beck 1983，S 20.；Adrian Keane，The modern law of evidence，Butterworths，1996，p 69；江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第185页(该章为李浩教授撰写)。

[11] 上引[10]，Leo Rosenberg书，第100页以下；高桥宏志：《民事诉讼法：理论与制度深层分析》，法律出版社2003年版，第440页。

[12] 通说有时又被称为法律要件分类说，比如李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，第114页。笔者认为，尽管法律要件说与规范说并非完全相同的概念，但代表性论述的内容基本一致。因此，这里不对这两个概念作刻意的区分。

[13] 关于规范说直接诉诸法律文义和规范构造的特点，参见前引[10]，Hans Prütting书，第283－284页。

[14] 比如，在德国，学者基本上都已放弃罗森贝克理论中的“权利受制规范”这一规范类别，Vgl Gottfried Baumg?rtel/lHans－Willi Laumen/Hanns Prütting，Handbuch der Beweislast：Grundlagen，Aufl 2.Carl Hezmanns Verlag，2009，S 146 f.在日本，有学者主张在证

明责任分配标准中引入“实体法旨趣”之类的实质性考量，比如新堂幸司：《新民事诉讼法》，法律出版社2008年版，第398－399页。关于日本学者批评观点的更多介绍，参见前引[11]，高桥宏志书，第441－448页；张卫平：《诉讼构架与程式：民事诉讼的法理分析》，清

华大学出版社2000年版，第292－295页；王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2010年版，第172－174页。

[15] 关于规范说(或者法律要件说)的通说地位，参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第258页；前引[14]，张卫平书，第305页；前引[12]，李浩书，第128－129页；毕玉谦：《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版，第181－185页。另外，上述中国学者都赞成在中国以规范说作为证明责任分配的基本原则。

[16] 参见前引[12]，李浩书，第128页；前引?瑏瑤，王亚新书，第174页；前引瑏?瑥，毕玉谦书，第244－245页。

[17] 前引[10]，Leo Rosenberg书，第100页。

[18] 一个规范究竟是基本规范还是相对规范，主要取决于当事人在具体诉讼中援引该规范的时间和场合，而对证明责任分配并无影响。关于基本规范与相对规范之间关系的相对性，又见前引[10]，Leo Rosenberg书，第102页。

[19] 参见前引[7]，徐涤宇、胡东海文；前引[7]，郑金玉文。

[20] 前引[10]，Hans Prütting书，第283－284页；前引[14]，新堂幸司书，第398－399页。

[21] 参见卡尔?拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第204－207页。

[22] 卡尔?恩吉斯：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第88页。

[23] 梁慧星指出，物权法上的善意取得制度，与《合同法》第51条规定的无权处分制度构成了特别法与一般法的逻辑关系。参见梁慧星：《中国民事立法评说》，法律出版社2010年，第186页。

[24] 关于这一解释规则，见齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第75－76页。

[25] 《合同法》第49条并没有出现“善意相对人”的字眼，这一条只是规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”但无论在学理还是在实务中，这里的相对人通常都被称为“善意相对人”。

[26] 即都以第三人不知道并且不应当知道特定事实为内容。

[27] 即都在于保护第三人的信赖利益。

[28] 《最高法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)》。

[29] 参见前引[11]，高桥宏志书，第244－248页。

[30] 参见前引[7]，郑金玉文。

[31] 参加前引[7]，徐涤宇、胡东海文。

[32] 前引[21]，卡尔?拉伦茨书，第209页。

[33] 参见前引[6]，陈华彬书，第282－283页。

[34] 关于善意取得制度平衡这两种利益的功能，又见谢在全：《民法物权》(上册)，中国政法大学出版社1999年版，第221页；王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2009年版，第471页。

[35] 《德国民法典》关于善意取得的规定主要体现在第932－934条，以第932条最为基础，第932条又援引了第929条。相关法条的逻辑关系，见迪特尔?施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第326页。

[36] 《德国民法典》(第三版)，陈卫佐译，法律出版社2010年版，第334、335页。

[37] 参见前引[7]，郑金玉文。

[38] 比如挪威、丹麦等国。参见前引[6]，陈华彬书，第281－282页。

[39] 从论者的知识背景和参引文献中不难发现这一点。

[40] 参见前引[7]，徐涤宇、胡东海文。

[41] 参见前引[12]，李浩书，第138页；前引[15]，陈刚书，第256页。

[42] 渠涛编译：《最新日本民法：日本民法典》(2006年新版)，法律出版社2006年版，第45页。

[43] 同上书，第44页。

[44] 推定之名的证明责任规范，见前引[10]，Leo Rosenberg书，第204页以下。

[45] 见《“中华民国”民法典》第944条。这一条排除了规范说对于该法第948条的适用。类似的规定还出现在《瑞士民法典》引言部分的第3条。按照该条规定，“当本法认为法律效果系属于当事人的善意时，应推定该善意存在。”这条规定同样排除了规范说对于《瑞士民法典》第933条的适用。

[46] 参见前引[34]，谢在全书，第221页；王泽鉴书，第486页。

[47] 卡尔?拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第38页。又见Vgl.Jürgen Oechsler，In：MünchenerKommentar zum BGB，5.Aufl.C.H.Beck，München 2009，S 1069；Othmar Jauernig(Hrsg.)，BGB－Kommentar，5.Aufl.C.H. Beck，München 2009，S 1293；前引[14]，Gottfried Baumg?rtel等书，第223页；Palandt/Bassenge，BGB，69 Aufl.，C.H.Beck，München2010，S 1504.

[48] 前引[10]，Leo Rosenberg书，第126－127页，脚注5。

[49] 德国有民法学者认为，善意是善意取得的权利形成事实，只因其认定采推定的方法，因此须由反对方负担证明非善意的证明责任。比如鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(下册)，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第396页；曼弗雷德?沃尔夫：《物权法》，吴

越、李大雪译，法律出版社2004年版，第257页。但这并不是真正意义上的推定。因为，就善意的成立，法律并未规定基础事实；关于恶意的证明是主证，而不是反证，见前引[47]，Othmar Jauernig书，第1293页。

[50] 前引[47]，Jürgen Oechsler书，第1069页。

[51] Hans－Joachim Musielak，Die Grundlage der Beweislast im Zivilprozess，Walter de Gruyter，1975，S 379；前引[48]，Othmar Jauernig书，第1293页。

[52] 参见前引[7]，徐涤宇、胡东海文。

[53] See，e.g.，Oscar Gruss＆Son v.First State Bank，582 F.2d 424，432(7th Cir.1978)；Natural Resources，Inc.v.Wineberg，349 F.2d685，688 n.8(9th Cir.1965)；Albee Tomato，Inc.v.A.B.Shalom Produce Corp.，155 F.3d 612(2d Cir.1998).早期的一个述评， See Evidence－Burden of Proving Bona Fide Purchase，The University of Chicago Law Review，Vol.4，No.1(Dec.，1936)，pp.146－148.所有这些判决和述评都一再指出，在美国法上，多数判例认为主张善意取得的受让人应就其善意负证明责任。

[54] 在笔者看来，徐文之所以出现这些问题，是因为作者预先接受了《德国民法典》第932条的证明责任分配方法以及德国学者关于该条文立法技术的论述；因为对这种“前见”缺乏必要的自觉，当二位作者开始观察我国《物权法》第106条时，实际上已经无法做到作为一名解释者所应有的客观、中立。

[55] 关于“超越法律的法的续造”，参见前引[21]，卡尔?拉伦茨书，第286页以下。

[56] 有时又被表述为消极事实。考虑到这主要是译名选择的不同所致，本文对这两个概念不作区分。

[57] 参见前引[6]，叶金强文。

[58] 参见前引[6]，陈华彬书，第550页。

[59] 参见前引[7]，徐涤宇、胡东海文。

[60] 参见前引[7]，郑金玉文。

[61] 罗森贝克指出：“证明困难并非证明不可能……如果认为对否定加以证明是没有必要的，那就意味着必须修改实体法。”否定事实是否需要证明，“仅仅取决于法律是否将该否定规定为法律效力的前提。如果法律将它规定为法律效力的前提条件，那么，主张此等法律效力的人，同样必须就该否定承担证明责任。”前引[10]，Leo Rosenberg书，第332、333页。

[62] 同上书，第330页以下。

[63] Dieter Leipold，Beweislastregeln und gesetzliche Vermutung，Berlin：Dunker＆Humblot 1966，S 47.

[64] 前引[51]，Hans－Joachim Musielak书，第371、376页。

[65] 前引[10]，Hans Prütting书，第259页。

[66] 前引[10]，Leo Rosenberg书，第333页； 前引[10]，Hans Prütting书，第259页。

[67] 黄国昌：《阶段的举证责任论——统合实体法政策下之裁判规范与诉讼法观点下之行为规范》，载氏著：《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社2008年版，第126页。

[68] See Rupert Cross/Colin Tapper，Cross on Evidence，Buttersorths，1990，P124.

[69] 参见前引[12]，李浩书，第128页；前引[14]，张卫平书，第281－282页；折衷的观点，见前引[15]，毕玉谦书，第41－50页。

[70] 前引[14]，张卫平书，第281－282页。

[71] 关于这一问题的专门研究，见姜世明：《举证责任与证明度》，新学林出版股份有限公司2008年版，第1－56页。

[72] 前引[6]，陈华彬书，第550页。

[73] 下一节集中讨论这些证明策略。

[74] 笔者认为，日本法和台湾法中有关占有的善意推定在性质上属于占有推定的内容，导致这种立法的是法律政策的考量(即对占有公信力的确认和保护)，与善意的证明难度并无直接关系。

[75] 出于篇幅考虑，仅引用判决书中认定善意要件成立的部分。完整的案情和判决，请参考判决书原文。所有判决均来自“北大法宝”。

[76] 《(2010)焦民二终字第196号判决书》。

[77] 该判决在二审中被改判，但改判的理由是不动产没有登记，而不是第三人非善意。参见《(2009)商民终字第120号判决书》。

[78] 《(2008)崇民一(民)初字第3149号判决书》。

[79] 《(2007)苏中民三初字第0094号判决书》。

[80] 《(2009)新中民四终字第504号判决书》

[81] 《(2009)川民初字第0972号判决书》。

[82] 《(2007)厦民终字第2115号判决书》。

[83] 《(2009)驿民初字第2324号判决书》。

[84] 关于善意的内容，民法学界有不同观点。笔者认为，从现行法出发，将善意解释为包含不知情和非因重大过失不知情较为妥当

[85] 前引[34]，王泽鉴书，第486－487页。

[86] 前引[14]，Gottfried Baumg?rtel等书，第309页.

[87] 关于间接证据的整体性审查，参见前引[14]，Gottfried Baumgrtel等书，第320页

[88] Vgl Gottfried Baumg?rtel/lHans－Willi Laumen/Hanns Prütting，Handbuch der Beweislast：BGB Sachenrecht(§§854－1296).Aufl 3. Carl Hezmanns Verlag，2010，S 224.

[89] 《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)》。

[90] 这里之所以使用“经验则”，而不是更流行的“经验法则”一词，是因为，这一概念显然来自德语的Erfahrungss?tze一词，而这个由Erfahrung(经验)和S?tze(句子)构成的德文单词，并不包含“法则”一词的含义。另外，如果我们把Erfahrungss?tze译为“经验法则”，在翻译与Denkgesetz(思维法则)、Naturgesetz(自然法则)并列的Erfahrungsgesetz一词时就会遇到困难，因为，这才是真正意义上的“经验法则”。

[91] 前引[11]，高桥宏志书，第29页。

[92] Stein/Jonas/Leipold，Kommentar zur ZPO，22.Aufl.Tübingen 2008，S 640.

[93] 不同类型的经验则，见前引[10]，Hans Prütting书，第106页以下。

[94] 德国学者将此称为“证明相对方事实主张具体化义务的加重(Gesteigertel Substantiierungspflicht des Beweisgegners)”，见前引瑏瑤?，Gottfried Baumg?rtel等书，第358页以下。

[95] 罗森贝克，施瓦布，戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》(下)，李大雪译，法律出版社2007年版，第830页。

[96] 参见前引[14]，Gottfried Baumg?rtel等书，第360页。

[97] 这里之所以限定于大陆法系民事诉讼，是因为英美法系的证明责任概念在构成上与大陆法系存在明显差别，因此不能直接套用大陆

法系的相关理论。关于这一点，可参见黄国昌：《阶段的举证责任论——统合实体法政策下之裁判规范与诉讼法观点下之行为规范》，载黄国昌：《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社2008年版，第123－134页。

[98] 前引[10]，Hans Prütting书，第256页。

[99] 前引[10]，Hans Prütting书，第257页以下。

[100] 前引[10]，Hans Prütting书，第263－264页。

[101] 前引[10]，Hans Prütting书，第259页。

[102] 前引[10]，Hans Prütting书，第204页；前引[14]，Gottfried Baumg?rtel等书，第223页。

[103] 王利明：《善意取得制度的构成——以我国物权法草案第111条为分析对象》，载《中国法学》2006年第4期。

[104] 上文引用的8个判决显示，在法院根据《物权法》第106条作出的确认善意取得成立的判决中，绝大部分是关于不动产的，只有很小一部分涉及动产。这与笔者阅读所有此类判决获得的整体印象是一致的。就这种格局的一个可能的解释是：法官在对善意要件进行认定时，其实已经考虑到了不动产登记和动产占有在公信力上的不同，并根据这种不同调整了善意要件的证明要求。

《中国法学》2012年第4期