摘要: 各国宪法文本对公民的基本权利与自由采用列举式与概括式相结合的方式予以规定，通常列举一些本源性或者构成人权主体性的权利，其中人身自由的列举最为详尽。人身自由在各国宪法的列举中包括刑事司法的基本原则以及构成人身自由所必须具备的权利。宪法对包括刑事司法基本原则在内的人身自由的列举，其目的在于扩大人身自由保护的范围，有效防止公权力机关对人身自由的侵犯，阻止司法专横。我国现行宪法第三十七条虽然确认公民的人身自由，但由于没有列举人身自由所包含的权利，因此缺乏实效。
关键词: 人身自由；刑事司法基本原则；宪法文本；中国宪法
一、宪法对公民基本权利与自由的列举
公民的基本权利与自由是宪法的重要组成部分，成文宪法多采用列举的方式对公民的基本权利与自由予以确认。然而，宪法文本对公民基本权利与自由的列举式规定虽然具有明确、清楚和逻辑合理的优点，但也存在诸多弊端，较为突出的是公民的某种权益需要保障，但在宪法文本上却无法找到依据，即使法院通过宪法解释来扩大公民权利的范围，但成文宪法文本上的列举式规定可能会限制法院解释权的运用。为了防止列举式发生消极影响，有些国家的宪法典以概括性条款的方式规定未列举权利同样受到宪法的保护，而有些国家的宪法典则确立公民的基本权利并不以宪法文本列举的权利为限。如美国宪法修正案第九条规定：“本宪法列举的某些权利不得解释为否定或者轻视由人民保留的其他权利。”正因为这一规定使得美国联邦最高法院在解释宪法时将隐私权、平等法律保护和迁徙自由等权利予以揭示，对保障公民基本权利与自由发挥了重要的作用。[1]以后，有许多国家的成文宪法均借鉴美国宪法的经验，在列举公民基本权利与自由后，以概括性条款表示公民的权利与自由不以宪法文本列举的权利为限。吉尔吉斯共和国宪法第十七条规定：“本宪法列举的权利不得解释为是权利与自由的穷尽，也不得被解释为否定或者轻视其他公认的人和公民的权利与自由。”本文并不对宪法未列举的权利进行阐述，仅仅对那些宪法文本列举的权利在法理上进行初步探讨。
从制宪技术角度来观察，宪法文本虽然可以对公民的基本权利与自由以概括性条款作为未列举权利予以规定，但是，宪法文本需要对哪些权利与自由予以列举。是否存在必须予以列举的公民基本权利与自由呢？从近代宪法到现代宪法，宪法对公民权利和自由的列举在不同时期有较大的变化，但总的趋势是呈现出扩大的趋势。第一次世界大战前的宪法，对生命权、人身自由权、财产权、平等权、选举权与被选举权、信仰自由、辩护权、获得赔偿权和诉权等均予以列举，自德国魏玛宪法后，部分国家通过修宪或者制定新宪法对受教育权、劳动权、社会保障权、休息权等社会基本权利予以列举。二战后，宪法对公民权利与自由的列举出现了新的特点，首先是许多国家的宪法尤其是上世纪九十年代以后制定的新宪法均对人格尊严、社会福利、获得法律援助等权利予以列举；其次是对传统的生命权、自由权的列举更加具体和详细，扩大了对生命权和自由权的范围。不论宪法对公民基本权利与自由的列举如何变化，也不论各国宪法对列举的公民基本权利与自由如何体现本国特色，自近代宪法产生以来绝大多数国家的成文宪法在列举公民基本权利与自由时，均对生命权、自由权、财产权、选举权与被选举权、平等权和信仰自由予以列举。可见，这些权利可以视为成文宪法必须列举的权利。
宪法之所以列举这些权利与自由，是因为这些权利与自由具有极为重要的宪法价值：
其一，近代自然法理论将生命、自由与财产作为不能被剥夺的人权，这些权利与自由是构成人的主体性必不可少的组成部分，通过宪法文本的列举宣告这些权利的神圣不可侵犯。
其二，这些被列举的权利与自由是人民对抗政府滥用权力的最为基本的权利，如果政府滥用权力而剥夺人民的这些权利，人民有权利推翻暴政并建立新的政府，以彰显民主社会的法治精神。
其三，这些被列举的权利与自由隐含人权的普适价值，是未列举权利与自由的本源，通过宪法解释可以揭示其他未列举权利的宪法属性。
二、外国宪法对人身自由的列举
如上文所述，绝大多数成文宪法国家都将自由权作为应当由宪法文本列举的权利，从宪法文本对自由权的规定来看，自由权一般可以划分为迁徙自由、信仰自由、人身自由、思想与表达自由四类，其中人身自由是成文宪法列举最为全面的基本人权。
在宪法文本中列举人身自由，主要包括有关刑事司法基本原则、保障公民不受非法搜查与扣押、保障罪犯的人格权和辩护权三个方面。首次通过法律列举这些权利与自由的是英国，1215年自由大宪章、1628年权利请愿书、1676年人身保护法和1689年权利法案都对自由权予以列举，其中1676年人身保护法是以宪法性法律的形式对犯罪嫌疑人的权利做出规定，1689年权利法案第十条禁止国家机关对罪犯适用酷刑，第十一条确认有获得陪审的权利，第十三条规定诉冤权。近代成文宪法都对人身自由予以较为详细的列举，如1789年法国《人权与公民权利宣言》第四条和第五条规定了自由的含义，从第七条开始规定各种人身自由：除非根据法律规定并符合法定程序，任何人不受逮捕和拘禁；第八条规定罪刑法定；第九条规定无罪推定；第十条和第十一条规定意见和思想表达自由。美国宪法前十条修正案主要以确认人和公民的人身自由为主，第四条规定禁止对人身和财产实行非法搜查与扣押；第五条规定不经陪审团审理不得判决有罪、不得强迫任何人自证其罪、任何人不得因同一犯罪行为而受两次以上处罚，不经正当法律程序不能剥夺生命、自由与财产；第六条规定罪犯有获得及时审判和辩护的权利；第八条规定不得施加酷刑。
可见，近代成文宪法对人身自由的列举在范围上是比较广泛的，并呈现出两个特点：
一是将刑事司法的基本原则，如罪刑法定、无罪推定、不得施加酷刑和正当法律程序等作为人身自由的保障予以列举。此种规定并不单纯针对刑事司法权本身，而是通过这些原则的适用限制刑事立法，从而保障人身自由不受国家权力的非法剥夺。因此，无论是法国《人权与公民权利宣言》还是美国宪法前十条修正案，都将刑事司法的基本原则作为人权来看待。
二是宪法确立的人身自由权包括辩护权和不得强迫自证其罪，因此在刑事案件的侦查、起诉和审判阶段，犯罪嫌疑人都有权自己或者委托他人为自己辩护。
从这两个特点来看，近代宪法对人身自由的规定不仅仅是不受非法拘捕和搜查的权利，而是具有保障人身自由的各种制度性权利。
第二次世界大战后的宪法虽然更加关注社会保障权，对财产权附加社会责任，但并不是消极地规定自由权，相反，包括人身自由在内的各种自由权的列举更加全面。有宪法学者认为此种现象表明自由权同时具有积极权利的性质，即政府对自由权负有积极保障之义务。[2]德意志联邦共和国基本法虽然在第一章中并没有对刑事司法的基本原则作为公民的基本权利做出规定，但在第九章司法权第一百零三条中规定“法院中的基本权利”，详细规定了刑事司法的基本原则，同时规定了司法机关和法官对人身自由的保障。俄罗斯联邦宪法是上世纪九十年代以来现代成文宪法的典范，该宪法不仅详细列举了公民的各种权利与自由，而且对人身自由的规定极为完备。第四十八条规定辩护权，第四十九条规定无罪推定、不得强迫任何人自证其罪；第五十条规定同一犯罪行为不受两次以上处罚；第五十一条规定没有为父母、子女、配偶及其他近亲属提供不利证词的义务。
1995年亚美尼亚宪法对人身自由的列举是最为全面的成文宪法之一。第二十条规定：人人都有接受法律援助的权利。根据法律规定的情形，法律援助费用由国家承担。从被逮捕、被采取强制措施或受到指控时起人人都有权为自己选择辩护人。人人都有对法院已经做出的涉及本人的判决根据法律规定的程序向上级法院请求重新审理的权利。凡被判决有罪的人都有请求赦免或减轻处罚的权利。应按法定程序赔偿受害人的损失。第二十一条规定：犯罪嫌疑人在未经法律规定的程序和法院发生法律效力的判决证实其有罪以前应当推定无罪。犯罪嫌疑人没有举证证明自己无罪的义务。未经证实的怀疑应当做出对犯罪嫌疑人有利的解释。第二十二条规定：任何人都没有对自己本人、自己的丈夫（妻子）或者近亲属举证的义务。法律可以对免除作证义务的其他情况做出规定。禁止采用非法取得的证据。禁止适用比实施犯罪时生效的法律所规定的处罚更加严格的处罚。如果行为发生时的法律不认为是犯罪的，不能认定该行为构成犯罪。免除或减轻处罚的法律具有溯及力。增加或加重处罚的法律没有溯及力。任何人都不得因同一罪行而负两次以上刑事责任。[3]
从现代宪法文本对人身自由的列举来看，对人身自由的列举出现了以下三个特点：
第一，通过规定刑事司法的基本原则进一步拓宽了人身自由的范围，除继续沿用近代宪法关于罪刑法定、无罪推定、正当法律程序等刑事司法的基本原则外，多数规定存疑应当作有利于被告人的解释、没有为直系亲属和近亲属提供不利证词的义务、有权请求赦免或减轻处罚、有获得法律援助的权利等。
第二，从社会经济权利中分离出人身自由。如多数国家的宪法规定禁止强迫劳动、禁止强制选择职业等，这些权利和迁徙自由构成人身自由的重要内容。
第三，有关刑事司法原则的规定均置于基本权利一章中，显示人身自由司法保障权的重要性。
三、宪法详细列举人身自由的法理依据
成文宪法虽然对公民的一些重要的基本权利予以列举，但是并非对所有的权利均详细列举。一般来说，对生命权的列举往往以废除死刑或者限制适用死刑作为列举的内容，而对财产权的列举相对要详细一些，但与生命权和财产权比较，对自由权的列举往往更加详细。
首先，作为公民基本权利的人身自由，范围较为广泛，凡是公权力机关直接剥夺和限制人身自由或者做出具有剥夺和限制人身自由的行为，均需要通过宪法对这种公权力的行使施加制约。而公权力机关强制要求公民履行义务、在对犯罪嫌疑人进行侦查、预审、起诉和审判时都有可能对公民的人身自由造成直接或者间接威胁。所以，如果宪法文本只对人身自由作一般性列举，那么宪法保障人身自由的范围需要通过司法机关的解释才能得以实现，否则，公权力机关可以以维护社会秩序或者侦查犯罪的名义而限制或者剥夺公民的人身自由。所以，人身自由的详细列举，其目的仍然在于确定人身自由的权利边界。
其次，公权力机关可以在法定条件下限制和剥夺人身自由，尤其是国家司法机关可以通过司法程序剥夺人身自由。在宪法理论上，根据汉密尔顿的学说，司法机关是权力最小的部门，因此它侵犯公民权利的可能性最小。[4]但这仅仅是理论假说，事实上司法机关侵犯公民权利的事件不是偶然现象。为此，宪法对人身自由的列举，即包括对刑事司法基本原则的列举。因为司法机关可能通过对刑事案件的侦查与审判，对犯罪嫌疑人进行非法拘捕、扣押、拷打、胁迫，通过非法方式获取口供等等。立法机关也可能在某种条件下通过制定法律授权司法机关在行使刑事司法权时便宜行事。而司法机关行使侦查与审讯的权力往往以国家的名义进行，并且可以通过各种借口阻碍公众对公权力机关的监督，以国家安全或者国家秘密为由阻碍律师为犯罪嫌疑人提供法律帮助，其结果是造成司法专横，使司法机关沦为政治专制的工具。因此，宪法对刑事司法原则的规定是防止国家滥用刑事追究权和刑罚权，通过规范和限制国家的刑事追究权和刑罚权来达到保护人身自由的目的，宪法对刑事司法的基本原则予以列举，不仅约束立法行为，同时还约束司法行为。
再次，宪法对包括刑事司法原则在内的人身自由权予以列举，是一种充分保障人身自由的策略。由于宪法对国家机关行使公权力具有直接拘束力，所以宪法对刑事司法基本原则的列举不仅体现近代刑罚的进步，而且强化宪法对人身自由的保障。没有宪法对刑事司法原则的规定，人身自由的宪法规定并没有什么实际意义。人身自由最初是指不经法院批准并经法定程序不得对任何人拘捕、扣押和搜查，其目的在于阻止国家机关对公民人身的强制。法国《人权与公民权宣言》以及美国宪法前十条修正案对刑事司法原则的规定均有保障人身自由权的性质。现代宪法对刑事司法原则的规定在联邦德国基本法上被称之为“法院中的基本权利”，其实质也是人身自由，俄罗斯联邦宪法等均将刑事司法的基本原则置于公民基本权利部分加以规定，扩大了人身自由的范围。
所以，宪法对刑事司法原则的规定既可以视为限制国家权力，同时又可以将刑事司法原则视为基本人权的一部分。这些刑事司法原则之所以应当由宪法来做出规定，是因为刑事追究权和刑罚权是对人身自由的最大威胁，如果宪法不对此种权力予以限制，人身自由的法律保障缺乏宪法价值的支持，有关刑事法规定是否符合宪法也就没有明确的判断依据。
四、对我国宪法第三十七条的解读
如果宪法文本对一些重要的基本权利与自由没有做出规定，同时又没有概括性条款对未列举权利予以确认，即可以认定此种宪法文本对公民基本权利的规定存在较大缺陷，这种缺陷可能影响宪法解释技术，也可能影响公民基本权利的实现。
我国八二宪法在继承五四宪法的基础上，对公民基本权利的规定在结构上做出了重大调整，即将公民的基本权利与义务置于国家机构之前，体现了制宪者对公民基本权利的重视。2004年又通过宪法修正案在第三十三条中增加“国家尊重和保障人权”一款，使得我国宪法首次确认国家对人权有尊重和保障的义务。但从文本比较的角度来观察，我国宪法对人权的规定仍然存在缺陷，这显然不符合我国人权保障的发展以及法治国家建设的需要。主要体现在：第一，从宪法第二章的规定来看，对某些重要的公民基本权利没有列举，如生命权、接受免费普通教育的权利、隐私权、获取信息的权利、不得强迫劳动的权利、辩护权、迁徙自由等等。在外国宪法中这些多数属于应当予以列举的权利，但我国宪法却并没有做出规定。第二，从宪法第三十三条到第五十一条均采用列举式授权的方式确认公民的基本权利，但并没有概括性条款，即公民的基本权利是否以列举的权利为限，导致实践中出现的问题，在学理上产生较大分歧，如迁徙自由，宪法没有做出规定，但有关官方和学者将这种现象理解为迁徙自由的条件不具备，因此不做规定，这种解释显然与立宪主义宪法法理存在明显的冲突。第三，第二章的标题是公民的基本权利与义务，但第三十三条第三款规定国家尊重和保障人权，所以第二章应当以“人和公民的基本权利”作为标题更加合理，同时在具体的条文中可以将“人”作为权利主体来表述，除非此项权利只能由公民享有，如选举权和被选举权、社会保障权等。
我国宪法对公民人身自由的列举较为简略，只有第三十七条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”此条规定即我国宪法的人身自由条款。在与其他国家的宪法文本进行比较后，这一条款有以下两个特点：一是人身自由的主体是公民而不是所有的“人”，但人身自由的法律性质表明，它不仅是公民的基本权利，而且应当是人权。二是除本条规定外，没有关于刑事司法基本原则的规定，因此人身自由不受刑事司法原则的保护。属于公民人身自由范围内的罪刑法定、无罪推定、一个犯罪行为不受两次以上处罚、不得强迫自证其罪、没有对自己本人和夫妻或者近亲属举证的义务等公认的刑事司法准则没有被我国宪法所确认。
从上世纪九十年代开始，为适应人权保障的需要，通过修改刑法确立罪刑法定和无罪推定原则，然后经过对刑事诉讼法的两次修改，逐步增加对刑事司法的基本原则的规定。例如，今年3月新修订的刑事诉讼法第三十三条对辩护权尤其是委托律师辩护做出明确规定：“在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。”增加第三十六条：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”将原第四十三条改为第五十条，规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”
刑法和刑事诉讼法的修改，使这两部法律在保障人身自由方面的规定更加完备，但依然有以下三个问题值得进一步探讨：
第一，刑法和刑事诉讼法的修改虽然以人权保障为目标，但并不能取代宪法对人权和公民基本权利保障的价值，也不能取代宪法对限制国家权力的功能。虽然在中国特定的法制环境下，这些原则在一般法律上做出规定更加容易实施，但无宪法的明确规定，其人权功能也受到一定的限制。
第二，刑法和刑事诉讼法对一些重要的公认的刑事司法原则没有做出规定，如禁止强迫近亲属做出对其不利证词的义务、禁止强迫劳动等。由于没有对刑事司法基本原则的列举，国家机关在行使拘捕、搜查与扣押等权力对人身自由构成严重威胁时，在实体法的规定和程序上仍然非常宽松。使用强迫、威胁和侵犯人格的手段讯问犯罪嫌疑人时，律师的参与权往往难以有效保障。
第三，宪法第三十七条关于人身自由的规定比较简单，而有关侵犯人身自由的刑事司法权和行政处罚权的规定散见于各种法律、法规之中，说明人身自由在我国宪法上的保障在某种程度上仍然处于观念层面。事实证明仅仅以宪法第三十七条的规定不足以完善我国的人身自由保障体系，我国宪法文本的修改还任重道远。
注释:
[1][美]罗纳德·德沃金著：《自由的法—对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人民出版社2001年版，第9-10页。
[2]上官丕亮：“关于宪法基本权利性质的重新思考—兼论宪法上的生命权之性质”，载韩大元主编：《比较宪法—宪法文本与宪法解释》，中国人民大学出版社2008年版，第209页。
[3]参见亚美尼亚共和国政府网站（http: //www. president. am/library/constition/eng/）发布的亚美尼亚共和国宪法俄文版。
[4][美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第391页。
朱福惠，男，1961年生，湖南双峰人，1997年毕业于武汉大学法学院并获得法学博士学位，曾任厦门大学法学院副院长、厦门市思明区人大常委会委员，现任厦门大学社科处处长，厦门大学教授，宪法与行政法专业硕士生导师、博士生导师，兼任中国法学会宪法学研究会副会长，中国比较法学会理事，厦门大学法学院公法研究所所长。已经在《中国法学》、《现代法学》、《法学评论》等刊物发表论文四十多篇。
来源：《东吴法学》2012年第2期
