摘要: 如果说日趋完备的法律体系和日益健全的法律制度，正在中国现代化建设过程中发挥着重要作用的话，那么中国的法治之路还只能说刚刚开始，其最突出的问题在于宪法和法律远没有真正树立起应有的权威。因此，从法治发展的一般规律，特别是中国的历史和现实看，笔者认为：宪法至上应该成为中国法治之路的灵魂。

关键词: 法律体系 宪法至上 法治

法治，是现代国家的基本特征。尽管中共十一届三中全会，标志着中国法制建设走向了一个崭新时期，但这十几年来的中国法治之路却叫人欢喜叫人忧。〔1 〕如果说日趋完备的法律体系和日益健全的法律制度，正在中国现代化建设过程中发挥着重要作用的话，那么中国的法治之路还只能说刚刚开始，其最突出的问题在于宪法和法律远没有真正树立起应有的权威。因此，从法治发展的一般规律，特别是中国的历史和现实看，笔者认为：宪法至上应该成为中国法治之路的灵魂。

一、宪法至上：法治的最高体现

宪法至上是指在国家和社会管理过程中，宪法的地位和作用至高无上。具体说来亦即宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是一切机关、组织和个人的根本行为准则。尽管中外法学界对法治内涵的概括众说纷纭，但有一点则是相同的：这就是法治与宪法和宪政紧密相联。正如《布莱克维尔政治学百科全书》指出，法治是“人们提出的一种应当通过国家宪政安排使之得以实现的政治理想”。〔2 〕中国学者文正邦认为，现代法治应与宪政的涵义同一；〔3 〕张中秋也提出，没有宪政就没有法治。〔4〕 在笔者看来，宪政作为静态宪法规范与动态政治实践的统一，在法治状态中的最高表现就是宪法至上。换言之，如果没有宪法至上，也就无所谓宪政，当然也就不可能存在法治。

（一）法律支配权力是法治的根本，但离开了宪法至上，权力绝不会服从于法律

法治是相对于人治的。尽管有学者认为，法治的对立面除了人治以外，还有“德治”或“礼治”，〔5〕但由于在政治实践中， “德治”或“礼治”往往依赖于人的权威和人的内在品质，因而在某种意义上它仍然属于“人治”范畴。因此，与法治相对的主要还是人治。

在历史上，人治与法治的论争由来已久，但古代所谓的法治和人治与近代的法治和人治存在着根本区别，而且在人治与法治各自的内涵及其相互关系上，尚有不少人的认识模糊。这集中表现在人治法治相互结合论上。具体说来即既然法律要由人制定，要有人执行，那么法治和人治就不能截然分开，而只能相互结合。毫无疑问，这种简单化地以是否有人的作用和是否运用法律为标准区分法治和人治的做法是错误的。划分法治和人治最根本的标志在于：当法律权威与个人权威发生矛盾冲突的时候，是法律权威高于个人权威，还是个人权威凌驾于法律权威之上？或着说，是“人依法”还是“法依人”？凡是法律权威高于个人权威的都是法治，而法律权威屈服于个人权威的则是人治。而且当二者出现矛盾冲突的时候，不是个人权威屈从于法律权威，就是法律权威屈从于个人权威，二者必居其一。〔6〕因此法治和人治绝不可能结合起来。 用潘恩的话来说就是，“在专制政府中国王便是法律，同样地，在自由国家中法律便应成为国王”。〔7〕由此可见， “法治”一词并不只意味着单纯的法律存在，它要创造“一种法律的统治而非人的统治”〔8 〕也就是说，法的权威高于人的权威，由法律支配权力是法治的根本。而宪法的内容及其地位和作用，决定了宪法至上是保证权力服从法律，从而实现法治的关键环节。

第一，权力的非人格化是法治的基本内容，作为国家根本法的宪法通过规范和控制权力的产生，使权力的直接性转化为间接性，使权力直接支配的领域被法律所取代，从而使社会组织结构由权力支配法律转化为法律支配权力。权力是一种支配、控制和管理的力量，当它可以不受限制地被运用的时候，往往呈现出无限扩张的异化倾向。然而，“一切管理国家的权力必定有个开端。它不是授予的就是僭取的。此外别无来源。”〔9 〕在国家和社会管理过程中，个人的意志和权威之所以能凌驾于法律之上，最根本的原因就在于这时的权力已经成为一种人格化的力量与个人融为一体，构成为法律的基础了。在西方历史上，从罗马帝国一直到洛克以前的英国和孟德斯鸠时代的法国，欧洲政治的基本格局就是权力支配法律（至少在公法领域）；而中国古代的法乃王法，它在本质上乃是帝王权力的延伸，因而法律不能不时时依附于权力。因此，要摒弃人治，实现法治，就必须完成权力的非人格化，使法律成为权力的基础。17-18世纪资产阶级启蒙思想家所有进步的政治理论和实践无不紧紧围绕这个中心。在最高意义上说，这种支配权力的法律“不是政府的法令，而是人民组成政府的法令”。这种法律也就是宪法。而且，“政府如果没有宪法就成了一种无权的权力了。”〔10〕这就是说，政府的权力必须由宪法来授予，否则就不具有合法性，而只能算是暴政。因此，宪法是政府赖以存在和进行一切活动的基础。可见，宪法的颁布标志着以世袭身份等级获取权力体制的终结，法律终于至少在形式上成了权力的源泉。正如龚祥瑞先生指出：“成文宪法明文授予政府的权力，最好不过地说明了政权——立法权、行政权、司法权都要受宪法所授予的目的、宗旨的限制。”〔11〕

第二，法治只是就政治哲学的实质而言的，因而要了解其现实形态，还必须考察具体的政治模式，宪法则是近现代国家设置政治模式的基础。事实上，法律支配权力是权力行使的界限范围，因而如果它仅仅局限于权力的产生，而与权力的运行无涉，那么法律对权力的支配就极可能沦为抽象的政治原则。因此，要防止权力滥用，还必须形成法律支配权力运行的机制。潘恩曾经指出：宪法是政府的政治圣经。同时，对宪法的考虑必须从两方面进行，“首先是从建立政府并赋予它以种种权力方面，其次是从调整和限制所赋予的权力方面。”〔12〕这就是说，宪法不仅授予政府以权力，而且还明确规定政府权力运行的方式、方法和程序，并进而形成整套的具体政治模式。在这个意义上，宪法是控制权力活动过程的基本规则，是“管制权力的基本工具”〔13〕，其目的在于限制和控制政权的范围，并规定行使权力的合法方式。正因如此，所以我们说宪法至上为权力服从法律提供了保障。

第三，从政治的角度来说，由法律支配权力的法治实际上就是民主政治。既然宪法是民主制度的法律化，而且宪法是政府权力产生和运行的法律基础，那么在反对专制政治、建设民主政治过程中，宪法处于极为关键的地位。甚至于可以说，没有宪法的颁布，或者虽有宪法文本但没有宪法的至上权威，民主政治就绝无可能。

（二）民主和人权是法治最核心的价值追求，但离开了宪法至上，法治就丧失了生命和活力

梁治平先生曾经指出：“探求法律的价值意义就是在寻找法律最真实的生命”。〔14〕的确，当我们直面法律时，面对的只是无数命令、规则的汇集，因此如果不去分析它们所蕴涵着的发自人类内心的追求，那么这些命令、规则就仅仅只是一堆事实，而不可能充溢着生命和活力。法治也是如此，它也有自己的价值追求。〔15〕而且从本质上讲，在人治状态下并不缺少法律的存在，但由于它割断了法律生长为法治的脐带，因而法律虽然也可能不少，但这些法律却与法治模式无缘。尽管导致这种结局的原因很多，但这时的法律及其运行机制缺乏法治应有的价值追求不能不是非常重要的因素。那么，什么是法治的价值追求呢？毫无疑问，这是一个涉及众多层面的问题。比如秩序就是法治的价值追求之一。不过，由于秩序是社会生存的基本条件，因而人治状态下的强权政治同样也以维护秩序为其目标。因此，在笔者看来，只有民主和人权才是法治区别于人治最根本的价值追求。

如前所述，法律支配权力是法治的根本。如果我们从价值追求角度考察这一论断，那么至少可以得出二点：第一，民主是法律得以支配权力的前提和基础。民主即多数人的统治。但各种主客观原因却决定了这种多数人的统治通常并不采取由多数人直接行使国家权力的方式，而是通过运用作为多数人共同意志集中表现的“公意”的方式来实现。法律就是“公意”的具体形式（尽管在资本主义国家，这种“公意”只具形式意义）。因此，法律之所以必须而且能够支配权力，是因为它所表现的是多数人的意志，也就是说，民主的统治形态是法律支配权力的逻辑起点。第二，人权是法律支配权力的必然结果。尽管从统治形态的角度来说，法律支配权力是民主的必然要求，但从权利的角度来看，法律支配权力则为公民的权利和自由提供了保障。从事物的性质来说，权力总是倾向于无限制的扩张。而权力的扩张，首遭其害的就是人权。因此，在历史上，法治理论和实践的最初动因，就是通过法律规范和控制权力，以保障人权。实际上，“继霍布斯之后的洛克、卢梭等启蒙思想家所讲的‘法治’是有目的、有价值观念的，其目的就是保障‘个人自由’。”〔16〕

由此可见，法治并非法律、法规的简单累积，而是有着特定价值追求的社会组织模式。正是这种价值追求，不仅使法治充满了生机和活力，而且使“法律由手段上升而为目的，变成一种非人格的至高主宰。它不仅支配着每一个个人，而且统治着整个社会，把全部的社会生活都纳入到一个非人格化的框架中去。”〔17〕然而，这种价值追求的实现，却有赖于宪法的至上权威。

在法律体系中，宪法对民主和人权的规定最为系统全面。一般说来，作为法治的核心价值追求，民主和人权应该贯穿于整个法律体系、法律制度和法制实践，然而真正对其进行系统明确规定的则是宪法。尽管在内容上，宪法涉及政治、经济、文化和社会生活的各个方面，但其中心主要还在民主和人权。具体地说，各国宪法不仅确认人民主权原则，从而明确了多数人当家作主的法律地位，而且从两方面使这一原则具体化：一是通过组织国家机关体系，并赋予其职权范围，规定其职权行使的方式和程序，使人民当家作主的实现有了完备的服务系统；二是通过规定公民的权利和自由，使公民能够直接影响国家的政治生活，并有效地监督自己的公仆。因此，如果宪法不能树立起应有权威，宪法的内容不能真正贯彻于实际生活，作为法治生命的民主和人权就会付诸东流。

（三）法治有赖于不同层次的法律规范，但离开了宪法至上，法治就没有了存在的前提

法治也就是“法的统治”。然而，正如凯尔森指出，“法律制度并不是一种由同等层次的并列的规范组成的体系，而是一种由不同层次的法律规范组成的等级体系”。这个结构的最高层次是要求任何其他规范忠实于宪法的基本规范。“宪法（成文宪法或不成文宪法）为成文法和习惯法确定框架。这两种法律形式又依序为司法、行政和个人行为规定了规则。”〔18〕在法律发展史上，尽管宪法的出现既有其经济、政治原因，又有其思想文化原因，但宪法在法律体系中的根本法地位，则是法律自身发展的直接结果。众所周知，诸法合体是近代社会以前各国法律体系的基本特点。但资本主义商品经济的发展使各种社会关系日益错综复杂，法律部门的分工也越来越细。于是，各种调整新兴社会关系的法律部门纷纷从原有法律体系中独立出来。为了统一国家的法律体系、协调不同法律部门之间的矛盾冲突，作为国家根本法的宪法也就应运而生。而且实践证明，如果宪法不具有其应有的权威，那么法治的实现也就绝无可能。

第一，完备的法律体系和健全的法律制度是法治的基础。由于宪法是“母法”，是整个国家法律体系的基础，一切法律、法规的制定和施行都必须以宪法为依据，因此，宪法的至上权威是为实现法治创造条件的关键环节。坚持社会主义制度和理想的当代中国，注意到这一点，显得尤为重要。

第二，宪法具有最高的法律效力，一切机关、组织和个人都必须以之为根本的行为准则，任何法律、法规都不能与之相抵触。但如果宪法没有应有的权威，那么不仅有关机关、组织和个人很可能凌驾于宪法和法律之上，而且也势必出现违宪的法律和法规。这样，要实现法治无异于缘木求鱼。

由此可见，无论是从法治的内涵和价值追求，还是从宪法的地位和作用来看，宪法至上都是法治的最高体现。因此，笔者赞同荆知行先生的结论：“我们说的‘法治’应该是‘宪法之治’，而不应仅仅是一般的法律之治。”〔19〕

二、宪法至上的内在精神：以权利制约权力

由于近现代的所谓“法”即公意的表现，所以法治在内在价值和基本精神上主要是二层：第一是权与法，法律要支配权力；第二，既然法律是人们普遍意志的结果，那么这种法律对权力的支配亦即权利对权力的支配，因此，笔者认为，宪法至上实质上即权利至上、规则至上和秩序至上。如果说规则至上和秩序至上只是宪法至上的表层特征的话，那么权利至上则是宪法至上的核心内容。因此我们完全可以认为：宪法至上的内在精神即以权利制约权力。

（一）宪法至上亦即人民的意志至上，权利是人民实现其意志的逻辑起点

龚祥瑞先生曾经指出：“法治就是经人们同意的统治，就是民主的政治，而不是个人专断”。〔20〕在法律发展史上，尽管法律伴随着私有制、阶级和国家的产生而产生，但“法治”的出现在思想上则根源于人民主权。如果说在近代社会以前法律所反映的还只是少数有产者阶级的意志，那么在资产阶级革命以后，法律则至少在形式上成了人民意志的表现。契约论的提出和宪法的颁布就集中反映了这一转变。而且从实质上看，宪法实际上是社会中人们之间的一种约定，是当事人必须平等地共同遵守的根本准则，“是统治者和被统治者、掌权者的权力和不掌权者的权利之间的关系，是一种契约关系”，〔21〕尽管契约强调平等，但既然“人民是权力来源”，那么在宪法确认的这种契约关系中，人民始终处于支配的主导地位，因而至少在形式上宪法所反映的是人民意志。这样，宪法至上可以说是人民的意志至上。然而，由于意志本身并非目的，利益才是意志的驱动力和归宿，因此人民的意志至上追求的还是人民的利益至上。但利益的法律表现是权利；没有权利，人们追求利益的行为就没有法律保障。因此，权利是人民实现其意志的逻辑起点。

（二）权利制约权力：宪法产生的政治动因

近代宪法的产生渊源于诸多因素。从政治角度来说，权利制约权力是非常重要的一环。换句话说，权利制约权力内在地需要作为国家根本法的宪法。首先，国家权力所有者的转换，使权利制约权力成为必要和可能，宪法则是确认这一运行机制的重要保障。在奴隶社会、封建社会的君主专制制度下，国家的一切权力属于君主或者少数贵族。资产阶级革命的胜利，人民主权原则的张扬，则使国家权力的所有者发生了转移，那些原本处于被统治地位的阶级、阶层至少从名义上成了国家的主人。但地域的广阔、人口的众多则决定了国家权力的所有者不可能直接地经常地行使那属于自己的权力，而只能实行间接民主的代议制。这种体制最直接的结果就是在国家权力的所有者和国家权力的行使者之间存在着某种程度的分离。但这种分离却“可能引起政治失控——政治权力不是按照权力所有者的整体意志，而是凭着权力行使者的意志和情绪而运行，以至出现政治异化——政治权力在运行中发生异变，权力的行使不利于权力所有者或者偏袒部分所有者”。〔22〕因此为了防止国家权力的失控和异化，国家权力的所有者就必须能够制约和控制国家权力的行使者。既然权利是人民实现其意志的逻辑起点，那么权利制约权力也就是实现这一目的的最好形式。而保证这一体制的稳定性和权威性的最好方法，则是由具有至高无上权威的宪法予以确认和维护。于是近代意义的宪法产生了。它不仅庄严地宣布人民主权、公民与生俱来的权利和自由不受非法剥夺，严格地规定国家机关的职权范围和行使职权的程序，而且还建立了有效的监督体系和制约体系。

其次，上面的阐述主要立足于政治理论的一般原理，在具体的政治实践中，通过宪法保障权利制约权力实际上是资产阶级的政治需要。资本主义商品经济的发展不仅极大地推动了法律制度的发展，实现了经济领域的法治，而且还导致了经济和政治的分离，即经济和政治的二元化：生产资料所有者尽管也是国家权力的真正所有者，但他们并不直接行使国家的政治权力，而是由他们的政治代表以社会的名义来行使政治权力。这就需要有效的机制来确保经济上占统治地位的人们也能在政治上居于主导地位。由宪法确认的权利制约权力机制却能较好地满足这一要求。因此，宪法的出现实际上是权力与权利矛盾、冲突的结果。

在此需要说明的是，从观念源流来说，确认权利制约权力的宪法之所以能在法律体系中处于至上权威，主要源于自然法观念的产生和发展。第一，法治所称之“法”最初是指自然法。自然法学说不仅认为自然法是正确的理性和正义的基础，而且宣称人人都享有与生俱来的自然权利，宪法并不是赋予而只是予以确认而已，这样，法高于权的正义观、价值观乃得以确立。第二，尽管在古希腊的法文化中早已包含着自然法哲学的萌芽，但无论是柏拉图、亚里士多德，还是斯多葛派，都还没有明确地将自然法置于“最高法”的地位。只有在罗马共和国后期，随着世界性国家的逐步建立，原有的市民法无法适应多民族的法律生活，需要一种普遍适用并具有至高无上地位的法律原则时，自然法的“最高法”观念才真正产生。〔23〕具体地说，罗马人不仅把自然法理解为一种可以把握的正确理性，而且还进一步将其世俗化，将其揉入实定法的建设中，试图假自然法之名树立起实定法的权威。当历史发展到资本主义社会初期伴随着商品经济的发展，那种呼唤“最高法”的客观历史条件重又出现时，赋予规定权利制约权力的宪法以至高无上的权威也就是历史的必然。

（三）权利制约权力：宪法内容的核心范畴

尽管从内容上说，作为根本法的宪法涉及国家生活的各个方面，但其基本内容仍然可以分为两大块，即国家机关权力的正确行使和公民权利的有效保障。然而，这两大块并非地位平行的两部分。就它们之间的相互关系来说，公民权利的有效保障居于支配地位。

首先，人民主权是宪法的最高原则。既然人民成为国家权力的所有者是宪法产生的政治原因，那么在制定宪法时首当其冲地就是确立人民的主权者地位，并且在规定宪法内容过程中以人民主权为根本的指导原则。但由于人民主权只是一种高度的抽象概括，因此在进行宪法规定时尚须具体化。具体说来即将这一原则转化为公民享有的各种权利和自由。另一方面，人民利益的维护，国家任务的完成，公民权利和自由的实现，又离不开国家权力的运用。因而人民主权除转化为公民的权利和自由外，还经过人民的委托转化为国家机关的权力。因此，虽然宪法的内容主要包括公民权利和国家机关的权力二部分，但公民权利始终处于中心地位。

其次，国家机关及其工作人员是人民的公仆。如前所述，国家机关的权力来源于人民的委托。因此，人民与国家机关及其工作人员之间是一种国家权力的所有者与国家权力的行使者的关系。这种关系决定了国家机关在行使权力过程中，不得违背人民的意志和利益，不得侵犯公民的权利和自由。也就是说，国家机关及其工作人员必须努力当好人民的勤务员，使国家机关的权力很好地服务于公民的权利。与此同时，要保证国家权力的行使者真正地成为人民的公仆，人民又必须通过各种权利的行使以监督和制约国家机关及其工作人员。

再次，宪法内容从两个层面保证权利制约权力的实现。从各国宪法规定看，实现权利制约权力主要有两种层次不同的方式：一是公民直接享有和行使权利的方式。比如选举产生有关国家机关、监督国家机关及其工作人员等。二是不同国家机关之间通过权力制约权力以保障权力服务于权利的方式。对公民来说，这是一种间接的方式。孟德斯鸠曾经断言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”〔24〕19世纪的阿克顿爵士说得更干脆：权力必致腐化，绝对的权力绝对地腐化。〔25〕然而，权力滥用和腐化的直接对象就是公民的权利和自由。因而为了权利和自由，就必须“以权利制约权力”。因此，划定不同国家机关的权力界限，并使其相互之间保持一定的制约关系，是保障权力服务于权利的重要途径。

（四）宪法至上状况在很大程度上取决于权利对权力的制约程序

毫无疑问，宪法至上是实现权利制约权力的基本条件，只要宪法具有至高无上的权威，那么权利就能够有效地制约权力。但反过来说，如果权利不能制约权力，那么宪法的权威和尊严也就根本无从谈起。第一，如果权利不能制约权力，国家机关权力的行使就会超越宪法设定的界限和轨道，权力就可能被个人的私欲或小集团的私利所支配。这样，不仅由宪法确认的具体内容不能贯彻实施，而且由宪法反映的人民的根本利益也无法得到保障。第二，从理论上说，宪法是公民权利的保障书，但如前所述，如果权利不能制约权力，那么权力的滥用必然导致公民权利的侵害。在这种状况下，何来宪法的根本法地位？

三、宪法未能至上：中国法治之路的根本症结

在中国的法治问题上，外国学者间的论断颇不一致。如美国哈佛大学的昂格尔教授就认为，虽然中国的社会历史条件与西欧民族国家形成时大体相同，但在形成帝国过程中却没有形成法治，并提出其原因在于缺乏多元集团、自然法观念和超越宗教等条件。〔26〕但哈佛大学的另一位教授安守廉则认为，昂格尔误用了中国历史，实际上中国历史上存在法治。〔27〕无独有偶，法国古典政治经济学的代表人物魁奈的观点也与安守廉教授相一致。〔28〕不过，在经过70年代末80年代初的人治法治大讨论后，中国学者中的绝大多数都认为，历史上的中国根本就没有法治。而且在笔者看来，法治的实质也就是宪政，但由于在旧中国，除革命根据地以外，并不存在真正意义的宪法，所以也就谈不上宪政，自然也就不可能有真正的法治。新中国成立后，尽管广大劳动人民有了自己民主的宪法，但中国的法治之路却并没有真正地阔步向前。如果说经济、政治、思想文化等方面是阻碍中国法治之路的重要因素的话，那么站在法律的立场进行考察，笔者认为：宪法未能至上是中国法治之路的根本症结。

（一）宪法未能至上，国家权力机关就没有应有权威、就不能有效地监督和控制其他国家机关，这样，法律对权力的制约就无法真正实现

我国宪法规定，国家的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大；宪法同时还规定，国家行政机关、审判机关和检察机关由同级人大选举产生，对它负责，受它监督。从宪法的这些规定可以看出：第一，我国宪法不仅确认了人民主权原则，而且还明确了人民实现国家权力的机关体系。因此只要各级人大认真全面地行使好宪法赋予的各项职权，人民的当家作主地位就能够得到有效保障。第二，法律对权力的制约主要通过国家权力机关对其他国家机关的监督控制来实现。虽然其他国家机关的职权范围以及职权行使程序等由宪法规定，但国家权力机关在国家机关体系中的主导地位和它拥有监督宪法实施的职权等，决定了国家权力机关是实现法律制约权力的关键。因此，尽管新中国建立以来，我们已先后颁布了四部宪法，但由于在政治实践中，宪法的根本法地位远未真正树立，因而决定了国家权力机关也未能树立起应有的权威，从而使法律对权力的制约在现实生活中不能不大打折扣。

（二）宪法未能至上，导致法律与政策的关系不顺，使执政党尽管直接或间接地行使着国家的权力，却超然于法律控制和法律责任之外

从我们前面对法治的阐述，我们至少可以明确法治的两个基本特征：就外在特征而言，在所有的行为规范体系中，宪法和法律的地位最高；就内在特征来说，所有的国家权力都应该受制于宪法和法律。只有这两个方面的有机统一，才能建立起真正的法治状态。但中国政治实践中的宪法未能至上，却刚好从这两个方面损害了法治的内涵。

首先，在政策与法律的关系问题上，人们的基本观战在于：政策是法律的灵魂，法律是政策的具体化。尽管在一定情况下，这一观点有其合理性，但如果宪法没有应有的权威，在国家和社会管理过程中不具有根本法的地位，那么政策就会乘虚而入，就会使这一结论绝对化，从而出现政策优于法律、政策取代法律的状况。

其次，纯粹的法治理论是研究政府与公民行为关系的理论，并不涉及政党因素。如果说国家生活中的其他政治主体对国家政治的影响大多通过国家机构这一中介得到体现，那么象政党之类的政治主体也不能立于任何国家机构之上，即使是执政党，它也必须以政府的名义，而不能以执政党的名义对公民发号施令。因此，无论是国家宪法还是执政党的章程都明确规定，党必须在宪法和法律的范围内活动。同时明确提出，党的主张只有经过法定程序成为国家意志时才具有国家强制力，才能由国家机关去具体执行。但是，如果宪法没有应有的权威，那么以国家权力机关为核心的国家机关体系就没有足够的权能。这样，由它们来全面行使国家权力就会受到其自身条件的限制。另一方面，在不存在具有至高无上权威的规则来对执政党的行为进行规范的时候，执政党的特殊地位和我国革命和建设史上长期以来形成的党政不分传统，就会导致执政党直接或者间接地行使国家权力。然而，“执政党却全然超出于法律控制和法律责任之外，基本上概不承担政治责任和法律责任”，〔29〕所谓“党委作报告，政府做被告，书记出点子，乡长挨板子”就是对此所作的生动写照。在这种情况下，法律又如何能够制约权力、法治又怎么能够实现呢？

（三）宪法未能至上，权利对权力的制约就软弱无力，民主政治建设就不能大力推进，法治也就没有了力量源泉

如前所述，宪法是公民权利的保障书，而且权利制约权力是宪法至上的内在精神。但在四十多年的中国政治实践中，由于宪法没有权威，因而公民的权利也就不能得到有效保障，权利也就不能有效地制约权力。然而，民主政治的核心就在于以人民主权为指导，以权力服务于权利为宗旨。因此，如果权利不能制约权力，那么也就无所谓民主政治。这样，以民主政治为基础的法治在存在和发展过程中，就丧失了力量的源泉。

（四）宪法未能至上，使“工具主义”法律观颇为流行：既然法律只是“治国一器”，那么法律就绝不会凌驾于社会之上

本来，宪法至上蕴涵着特定的价值追求，这就是以权利制约权力。因此，一旦宪法树立起应有权威，以宪法至上为最高表现的法治也就具有其明确的目的性，然而，如果宪法没有树立起应有权威，宪法在国家和社会管理过程中也就无足轻重。因而这时的宪法就仅仅只是国家和社会管理过程中诸多手段的一种。由于“工具主义”法律观强调的核心在于，法律只是实现一定社会目标的工具和手段。〔30〕因此，宪法未能至上就为“工具主义”法律观的流行提供了土壤。中国的政治实践就是如此。尽管在理论上宪法是具有最高权威的国家根本法，但在实际生活中，宪法的地位远不如一些部门法。而且“工具主义”法律观“一直占有主导地位，并与中国古已有之的传统法观念——‘法即刑论’有着某种精神上的契通，成为支配我国法制建设、法学教育和法律研究的主导理论”。〔31〕这种理论所强调的“法”，只是一种人格化的统治工具，因此只好满足于一种附庸地位。其结果不仅反过来极大地阻碍了宪法至上的实现，而且也最终阻滞了法治的实现。

四、中国的宪法至上：怎样才能实现？

毫无疑问，既然无论是法治的基本内容，还是中国的历史和现实都充分表明，以权利制约权力为根本精神的宪法至上是法治的最高表现，没有宪法至上就不可能有法治，那么宪法至上就应该成为中国法治之路的灵魂。然而怎样才能实现宪法至上呢？应该说这个问题涉及众多因素。不过大体上可以将其分为宪法的内在因素和外在因素两大方面。从宪法的内在因素来说，主要包括三点：一是宪法的正当性。亦即宪法在来源和基础上应具有合法性，应具有广泛深厚的民主基础。二是宪法的科学性。亦即宪法在内容、结构体系和文字表述等方面应该准确、合理。三是宪法完备的自我保护机制。这就是说，宪法通过自身设制的有关制度来保障其应有权威。由于篇幅所限，加之相对说来，宪法的内在因素实行起来简单一些，因此笔者在此侧重阐述实现宪法至上的主要外在条件。

（一）限制权力经济，发展权利经济，为宪法至上提供赖以生存的经济条件

我国多年来实行的是产品经济和趋向单一化的所有制形式。在产品经济条件下，企业特别是全民所有制企业不具有相对的自主性和独立性，不是相对独立的商品生产者和经营者，它们的产品完全按国家指令性计划生产，实行统购包销。在这种情况下，价值规律、市场调节的作用受到严格限制，国家主要依靠超经济的行政权力来推动和管理经济。因此，在产品经济基础上形成的经济体制是高度集中统一的计划经济体制。由于计划经济主要靠行政命令、长官意志，因此它在本质上即权力经济，它内在地、本能地要求行政权力的至上权威。在这种情况下，它就会绝对地排斥与之平行和高于它的任何权威的存在。这样，宪法和法律的作用就是“为政府运用行政权力推动整个经济运行服务，使之成为实现行政权力的手段和工具，而行政权力却不受法律的约束”。〔32〕同时，计划经济强调的是作为个体的公民和作为集体的企业对行政权力的服从，因而有意无意地摆脱人民权利对行政权力的制约和反控，形成以权力吸收权利的权力本位。因此，“计划经济是人治的最好土壤，可以说，计划经济内在地、本能地要求人治。”〔33〕而限制权力经济则是根治“人治”顽症的釜底抽薪办法。

但是，市场经济却与此恰恰相反，它在本质上是权利经济。它不仅反对权力至上和人治，反对从属于行政权力和人治的法制，而且由于它主要靠主体平等、意思自治的法律规范调整，因而它内在地、本能地要求法律的至上权威、要求法治。而且在历史上，宪法的至上权威本身就是商品经济普遍发展的产物。反过来说，如果没有商品经济的普遍发展，也就不存在对最高行为规范的需要。所谓宪法的应有权威也就不可能树立起来。因此，从经济的角度来说，要实现宪法至上，就必须大力发展社会主义市场经济。

（二）正确处理执政党和领导人的个人意志与宪法的关系，建立合理的“权利——权力”结构，加强民主政治建设，为宪法至上提供赖以生存的政治条件

尽管市场经济是宪法至上的决定性因素，但只有当市场经济原则转化为政治上的民主制以后，这种作用才能发挥出来。同时，宪法本身即民主制度的法律化，宪法至上的基本特点亦即宪法的实际运用状况，这是一方面。另一方面，民主政治的根本要求即实行宪政，“以宪治国”。如果一个国家的民主制度不健全，民主政治不发达，宪法也就不可能顺利实施，宪法的应有权威也就不可能真正树立。因此，要从根本上保证宪法的至高无上地位，使宪法真正成为一切机关、组织和个人根本的活动准则，至关重要的一点即在于加强民主政治建设。现阶段在此方面最为急迫的问题主要有三：

第一，正确处理执政党与宪法的关系。现代政治是政党政治。统治阶级对国家权力的支配和运行，人民群众的权利义务主张上升为法律，往往是通过执政党及其政策进行的。这就产生了执政党与宪法和法律的关系。如前所述，在我国的现实政治中，执政党一方面直接或间接地行使着国家权力，另一方面却并不受制于宪法和法律。这种状况不仅极大地损害了宪法的至上权威，而且也与执政党的宗旨相违背。因此必须正确处理好执政党与宪法的关系。具体说来，根据法治原则，党必须在宪法和法律范围内活动，党的政策亦不能违背宪法和法律。

第二，正确处理领导人的个人意志与宪法的关系。在人治状态下，领导人的个人意志处于至高无上的地位。然而，宪法至上却要求领导人的个人意志必须服从于宪法，当领导人的个人意志与宪法发生矛盾的时候，宪法的权威高于领导人的个人意志。虽然在我国的政治生活中，领导人的个人意志高于宪法的情况并不很多，但还不能说已经杜绝。因此要树立宪法至上，还必须解决好这一问题。

第三，建立正确合理的“权利——权力”结构。权利制约权力不仅是实现人民主权的基本轨道，而且是宪法至上的内在精神。因此，没有“权利——权力”的合理结构，就不可能有真正的宪法至上。在中国的政权体制中，这种结构主要包括二大环节：一是作为国家主人的人民与各级人大；二是各级人大与同级其他国家机关。具体说来即人民的权利与人大的权力；人大的权力与其他国家机关的权力。在此结构中，人民的权利始终处于核心支配地位，各级人大则在人民与其他国家机关之间发挥着媒介作用。因此一方面必须大力保障公民的权利，另一方面必须大大加强人民代表大会制度。

（三）剔除传统法文化的糟粕，吸收外来法文化的精华，为宪法至上提供赖以生存的思想文化条件

每个国家、每个民族都存在自己的传统法制。尽管历史上东方各国在西方列强殖民扩张条件下，传统法制出现了西方化，但这主要是指法的技术方面。至于法律意识，恐怕还是传统的占优势。因为制度的革命并不意味着观念的革命。长久形成的观念、意识较之表面的制度更不易改变，转变的过程也更加痛苦。而且法技术和法观念相互脱节的必然结果是法律功能的削弱或者畸变。这也就是说，“任何一种外来文化，都只有植根于传统才能够成活，而一种在吸收、融合外来文化过程中创新传统的能力，恰又是一种文明具有生命力的表现。〔34〕”因此，我们要实现宪法至上，进而实现法制的现代化，就必须妥善解决这一问题。这里，笔者主要谈两点：

第一，正确认识宪法和法律的社会功能，真正树立起对宪法和法律的信仰。伯尔曼曾经指出：“没有信仰的法律将退化成为僵死的教条”，“而没有法律的信仰……将蜕变成为狂信”。〔35〕因此，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”，“它将是死法”。〔36〕的确，宪法和法律的颁布，远非法治理想的实现。因为它在根本上仰赖于人们对宪法和法律的理解和信任。而中西方国家之所以在此方面存在差异，主要即根源于人们对宪法和法律社会功能的认识不同。梁治平先生认为：“国家与法所由产生的途径，不仅决定了国家的组织形式，而且也规定了法的社会功能。”〔37〕如果说古希腊、罗马国家与肇始于平民与贵族的冲突，国家以“公共权力”的形式凌驾于社会之上，从而使法成为确定和保护社会各阶级权利的重要手段的话，那么在古代中国，国家却并不是什么“公共权力”，而只是一族一姓施行其合法武力的恰当形式，法也只被看作主要表现为刑的镇压工具。因此，在西方法文化中，法亦即权利、正义。由此也就可以把法律看成为组织社会的基本模式，也就能够形成宪法和法律至上的信仰。然而，中国古代法的唯一功能却在刑惩，法不过是镇压的工具，是无数统治手段中之一种，可以由治人者随意运用、组合。这样，它的地位自然也就等而下之了。由此也就决定了法不可能成为人们的信仰。当然，中国人也有自己的至上信念。相对于西方的法律至上，中国的传统是道德至上。而且在某种意义上可以说，中国古代法的一个绝大秘密即道德的法律化和法律的道德化。但这些观念却与现代法制格格不入。相反，将法的功能与权利、正义紧密相联，则与宪法至上的内在要求息息相通。

第二，弄清中国古代法精神与现代法精神的差异，真正树立起契约精神等现代法观念。瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》一书中提出：中国古代社会是身份社会；中国古代法律是伦理法律。梁治平先生认为，这二个方面的结合构成为中国古代法的真精神。〔38〕而且在笔者看来，这种法精神在现阶段的中国仍然存在。然而，它们却与现代法律精神中的契约基础根本对立。因此，在中国法治之路过程中，如何剔除古代法精神，树立起现代法精神，亦即怎样实现从身份到契约是非常重要的环节。我们说宪法是人民与政府的契约。虽然这种文字表现形式的契约不难形成，但法治所强调的并不只是一种文本，而是文字形式与内在精神的统一。而且实际上内在精神还处于最核心、最具支配作用的地位。离开了它，所谓宪法、契约都只是空谈。因此，树立契约精神等现代法观念是实现宪法至上、走向法治之路的关键。

（四）健全监督机构，完备相关制度，为宪法至上提供制度保障

宪法至上的实现不能靠呼吁或者劝诫，而是要靠制度来保障。诺内特和塞尔兹尼克曾经指出：“法治诞生于法律机构, 取得足够独立的权威以对政府权力的行使进行规范约束的时候”。〔39〕可见组织机构的重要。而且“比较宪法学者认为，有两种确保宪法最高权威的方法，即对国家行为合宪性的司法监督和政治监督。”〔40〕因此，在组织机构中，保障宪法实施的监督机构又是中心。同时，实践表明，宪法解释制度、宪法修改制度、宪法诉讼制度和违宪责任制度等也是保证宪法权威的基本环节。由于我国学界对监督机构和相关制度论述较多，因此这里笔者简要谈谈宪政程序。

美国大法官福兰克弗特认为，“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”。〔41〕道格拉斯法官则明确提出：“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”〔42〕对人治状态的分析表明，权力之所以能超越法律，个人意志之所以能凌驾于法律之上，法律程序不键全或者权力的运行没有严格遵循法律程序是关键。因此，“中国法制现代化的一个关键问题，即通过形成和强化法的中介机制来扬弃行政命令与民间调解的苟合，其中最重要的工作是建立和健全一整套公正而合理的法律程序”。〔43〕宪法内容的贯彻、宪法权威的树立也是如此。与民法、刑法和行政法等实体法须由程序法来保障一样，宪法至上的实现也存在着程序问题。可以说，如果没有完备的宪政程序，宪法至上、法治根本就无从谈起。所以罗尔斯提出：“正义的宪法最好应是一种为保证正义的结果而安排的正义程序”。〔44〕但中国宪法的理论和实践对此却还没有引起足够的重视。因此在现阶段，加强宪政程序建设迫在眉睫。

最后，笔者借用龚祥瑞先生的一段话作为本文的结语：“法律终归是‘以理服人’的。否则就难以说清‘法大于权’的威力，只有惟强权是从了。所以就法论法总有局限性，我们应该从保护人民的利益出发，从群众的疾苦出发，去探索救济办法，忠诚地以人类追求正义的精神，不畏强权，而不懈地积累、更新如何预防权力被人类弱点所滥用的根源、技术和方法。”〔45〕

注释:

〔1〕“法制”是指法律制度、原则等，它关注的是秩序；“法治”则是以民主内容为核心的法制，它关注的是有效制约和合理运用公共权力。

〔2〕《布莱克维尔政治学百科全书》， 中国政法大学出版社1992年版，第675页。

〔3〕文正邦：《走向21世纪的中国法学》，重庆出版社1993年版，第180页。

〔4〕张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1991年版，第277页。

〔5〕张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第284页。

〔6〕何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第73页。

〔7〕《潘恩选集》，商务印书馆1982年版，第35-36页。

〔8〕〔美〕诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，中国政法大学出版社1994年版，第59页。

〔9〕〔10〕《潘恩选集》，第25页。

〔11〕龚祥瑞：《西方国家司法制度》，北京大学出版社1993年版，第94页。

〔12〕《潘恩选集》，第257页。

〔13〕荆知行：《宪法变迁与宪政成长》，台湾正中书局印行，第12页。

〔14〕梁治平：《法辨》，贵州人民出版社1992年版，第196页。

〔15〕参王人博、程燎原：《法治论》，山东人民出版社1989年版，第138-144页。

〔16〕龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第74页。

〔17〕梁治平：《法辨》，第84页。

〔18〕〔美〕博登海默：《法理学》，华夏出版社1987年版，第1-21页。

〔19〕荆知行：《宪法变迁与宪政成长》，第179页。

〔20〕〔21〕龚祥瑞：《西方国家司法制度》，第87，94页。

〔22〕张文显：《法学基本范畴研究》，第304—305页。

〔23〕张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1993年版，第68页。

〔24〕〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上），商务印书馆1982年版，第154页。

〔25〕转引自子愚：《权力与腐蚀》，载《读书》1979年第8期。

〔26〕〔美〕昂格尔：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第59-77页。

〔27〕高道蕴等：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，第37-83页。

〔28〕〔法〕魁奈：《中华帝国的专制制度》，商务印书馆1992年版，第73页、第115页。

〔29〕龚祥瑞：《法治的理想与现实》，中国政法大学出版社1993年版，第70页。

〔30〕〔美〕弗里德曼：《法律制度》，中国政法大学出版社1994年版，第240-241页。

〔31〕谢晖：《法律工具主义评析》，《中国法学》1994年第1期。

〔32〕卢云：《法律模式转换：一场深刻的革命性变革》，同上。

〔33〕江平：《完善市场经济法律制度的思考》，《中国法学》，1993年第1期。

〔34〕梁治平：《法辨》，序第2页。

〔35〕〔36〕〔美〕伯尔曼：《法律与宗教》，三联书店1991年版，第47页。

〔37〕〔38〕梁治平：《法辨》，第76页，第19页。

〔39〕〔美〕诺内特等：《转变中的法律与社会》，第59页。

〔40〕〔美〕格伦顿等：《比较法律传统》，中国政法大学出版社1993年版，第232页。

〔41〕〔42〕转引自季卫东：《比较程序论》， 《比较法研究》 1993年第1期。

〔43〕〔美〕罗尔斯：《正义论》，上海译文出版社1991年版，第215页。

〔44〕季卫东：《现代法治国的条件》，《现代社会中的法律》（代译序）。

〔45〕龚祥瑞：《西方国家司法制度》，第163页。

作者简介：武汉大学法学院教授、博士生导师。

来源：《法学评论》1995年06期，第1-12页。引用请以正式发表版本为准。