【摘要】新刑诉法突出了尊重与保障人权的立法主旨，建立起制约型、自限型、权利型、监督型四种权力规制模式保证其实现，并通过大量法条中的“必须”、“应当”、“可以”等规范词予以明确。检察机关作为法律监督机关，应当依据新刑诉法对不同司法权力规制的特点，进行多层次、有侧重的差异化法律监督，提升法律监督效率与效果，同时还要重点加强对自身的严格内部监督，以保证法律监督的权威性。
【关键词】刑事诉讼法；司法权力；权力规制；法律监督
引言
2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，明确将“尊重和保障人权”写入新刑事诉讼法中（以下简称“新刑诉法”），体现了我国刑事诉讼立法的巨大进步。从权力运行角度看，一部刑事诉讼法律实质上就是立法者对司法权力进行授权与规制的微妙布局。授权与规制应当结伴而生、相辅相成，但是实际上往往存在着规制滞后、规制不足和规制不当等问题。在“尊重与保障人权”的视野下，相较于授权，对司法权力的规制显得尤为重要。新刑诉法对司法权力进行规制的实现方式，主要是通过在大量法条中使用“必须”、“应当”、“可以”等规范词对司法权力运行加以限制。这些条文及内容集中体现了立法者对司法权力授权与规制的高明立法旨趣，也是学习与掌握新刑诉法理论与实践的重要切入点。检察机关作为法律监督机关，准确理解“必须”、“应当”、“可以”相关概念内涵与外延，有利于把握被监督对象司法权力行使的必要限度，实现法律监督的针对性与差异化，对提升检察机关法律监督效率与效果、维护公平正义具有重要意义。
一、新刑诉法对司法权力的规制及其模式
司法权力是指司法机关依据法律授权，通过履行法定职责，将相关法律规定适用于具体案件，并对其行为对象施加的一种强制性力量。一部刑事诉讼法的最主要内容就是对司法权力的确定与分配，另一方面，有授权则必然有规制。授权与规制应当是刑事诉讼制度的基本内容，也是刑事诉讼程序设计和实施的核心问题。在这个意义上，新刑诉法的一大亮点就是对司法权力的授权与规制更加科学和谐，按照司法权力的运行特点和规律，科学、合理地分配司法职能，并赋予相应的手段，清晰划定权力边界，努力做到既要保证司法权力职能完善，机制顺畅，惩罚犯罪有力，又要防止司法权力的滥用，建立起权力对权力、权利对权力、内外上下全方位的监督制约机制，实现公正这一司法权力追求的最高价值。
如何实现对司法权力规制？我们认为，在新刑诉法中，立法者主要设计了以下四种权力规制模式：
（一）制约型权力规制——以司法权力来规制司法权力
权力的边界是权力。在新刑诉法中，刑事司法权力就象一个总量控制的大饼，而各司法机关的具体司法权力就在其中划定，某一司法机关的权域[1]扩大，则必意味着其他司法机关权域的缩小。因此，在授予各个司法机关具体权力时，实际上自然存在权力的边界问题。当新刑诉法明确了某司法机关此项权力的边界时，实际上边界之外就是另一司法机关的彼项权力了。这种司法权力可称为“边界型权力”或“制约型权力”，意指这类权力的行使会导致案件进入其他司法权域审查的效果，程序的进行需要其他司法权力的配合或制约。如同国边境一样，司法权域是各司法机关安身立命之所，自然彼此对其边界看得很紧，并且各方都有足够能力来对抗他方的越界行为。在这种意义上这种权力规制模式可以说是一种硬规制，也体现了立法者衡平的意旨。这种权力对权力的规制，侧重点在于公、检、法等司法机关之间互相制约的权力运行关系，通过司法权力边界的碰撞来达到规制的目的，犹如五行的相生相克一样。这种权力规制关系的特点是各权力主体居于平等地位或者说同一层面，互相监督，互相制约，实力相对平衡，并且严格限定在新刑诉法对各自权力的划定边界之内进行。因此，相互制约性是此种权力规制模式的重要特征。
（二）自限型权力规制——司法权力的自我约束
制约型权力规制模式的特点是具有边缘冲突性，即仅在各方权域的交界处发生制约关系，但对于各自权力边界以内的更广泛的权力运行，则相当于各司法机关的私有领地，其他司法权力难以进入，更难以通过权力碰撞的方式来达到规制的效果。如公安机关在对普通犯罪的侦查权域中，检察机关在对职务犯罪的侦查权域中，均拥有诸如立案、采取强制措施、侦查措施等大量的具体性权力，每一项权力的行使对被追诉人的人身与财产权利都会产生巨大的影响。相对于“边界性权力”，这种司法权力具有自主性与相对独立性，即权力行使不受其他司法机关权力限制或很难限制，可以称为“自主性权力”或“内部性权力”。这种类型的司法权力，具有强烈的专属性，虽然外部司法权力的限制较少或者较难以限制，但同时也是司法机关履行职责所必须的权力。在此情况下，立法者在授予司法机关相应司法权力的同时往往也通过“必须、应当、可以”等规范词加以限制。如新刑诉法第八十三条第二款规定：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。……”此款在授予公安机关拘留嫌疑人的权力的同时，又对权力的行使进行了限制，即应当立即将被拘留人送看守所羁押而不得在其他场所羁押，目的在于保护被拘留人免受不当羁押或刑讯逼供之可能。如果公安机关没有遵守此“应当”规制之内容，即为违法。从规制效力来看，这类规定主要是一种自限型规制，即主要靠司法机关的自我约束来执行，如果公安机关不照此执行或者变相不执行，在实践中却比较难以监督。因此，新刑诉法对司法机关“内部性权力”的此种规制方式，在很大程度上需要靠司法机关的自觉履行。但在司法实践中，无数事实早已经证明仅靠司法机关自我约束自身权力的想法是不可靠的，因为权力如果有被滥用的可能，则必然会被滥用。这种自限型的权力规制方式还必须有其他权力规制方式的辅佐才能充分发挥应有的作用。
（三）权利型权力规制——以刑事诉讼权利来规制权力
所谓刑事诉讼权利，是指在刑事诉讼中，权利主体享有的，可按其意志实现某种利益需求的可能或资格。在刑事诉讼中，权利的主体是排除司法机关后的刑事诉讼参与人，具有自然人的显著特征。按照自然权利学说与社会契约理论，权力的来源是权利的集合，包括司法权力在内的国家权力是基于个人权利的让渡而来，因为对犯罪的追究由国家行使更为有效和公平。但另一方面，司法权力仅来源于个人权利的部分让渡，为了抗衡权力的滥用，个人，尤其是刑事诉讼参与人，应当享有充分的对抗司法权力的手段，以达到对其的必要规制，从而不至于使个人沦为刑事诉讼的客体。司法机关拥有大量的自主性司法权力，虽然立法者在授权的同时也进行了自限性规制，但力度还远远不够。因此，有必要引入诉讼权利对抗权力的机制来进一步减少权力滥用的可能。新刑诉法赋予了刑事诉讼参与人比较广泛的诉讼权利，这些权利的行使，都会使司法权力的运行受到外部监督与制约，有利于保护诉讼参与人的合法利益。但不可否认的是，由于权利天然的个体性，在对抗集合的权力时具有不可避免的弱势地位，其对司法权力的规制很难仅凭自身的力量来完成，还需要借助更强大的国家权力来予以实现。
（四）监督型权力规制——检察机关对刑事诉讼活动的全面监督
对司法权力进行规制的根本目的，就是为了实现新刑诉法“尊重与保护人权”的立法宗旨。以“能否有效将司法权力关进笼子里”为衡量标准，前述三种权力规制模式中，制约型权力规制模式属于“硬”规制模式，对各方司法权力制约力强，效果好，但不足之处是主要限于“边界性司法权力”，制约范围有限，且司法机关行使此类权力制约的主要目的还是偏重自身利益，客观上不一定都能达到尊重与保护人权的效果。权利型规制模式仅凭诉讼参与人的力量难以有效对抗司法权力，属于“软”规制模式。自限型权力规制模式也属于“软”规制模式，对司法权力制约力弱，效果差，即使加上权利型规制模式的力量，仍然难以对司法机关拥有的广泛的自主性司法权力进行有效规制，而在实践中主要又是这类权力发生滥用与造成“尊重与保护人权”的反效果。现有权力规制模式还不足以达到将司法权力关进笼子里的效果，需要一种更强大的力量来实现对司法权力的规制。为此，新刑诉法赋予了检察机关更重要的角色和权力，那就是法律监督机关角色和法律监督权力。根据新刑诉法第八条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”这表明新刑诉法授权检察机关对全部刑事诉讼过程进行法律监督。据此，检察机关实际上在刑事诉讼中具有双重角色：一是作为与其他司法机关地位对等的司法机关，在刑事诉讼中履行侦查、批捕、公诉等职能，是完整刑事诉讼程序中不可或缺的一环。二是作为对刑事诉讼活动的监督者而存在。即对包括自身在内的司法机关司法权力运行，以及诉讼参与人诉讼权利的行使等一切刑事诉讼范围内的行为都予以监督。检察机关通过具体法律监督行为，达到规范、制约司法权力行使，保障诉讼参与人的合法权利的目的。
检察机关法律监督权具有超然性与广泛性的特点。超然性是指检察机关在刑事诉讼中不仅作为司法机关一员而存在，而且在更高的层面对刑事诉讼中司法权力的运行进行监督与制约。检察机关作为一个独立的旁观者来审视、督查包括其自身的所有司法权力的行使，避免自身利益对行使权力的影响，从而可以保证检察机关监督的客观公正性。[2]广泛性是指检察机关法律监督的范围不受刑事诉讼法对检察机关作为司法机关一员角色时的具体限制，而涉及到刑事诉讼中一切有权力运行的地方。
通过检察机关法律监督权的加入，使得对司法权力运行的规制从权力边界深入到权力内核，使不那么自觉的自限型规制变得自觉，使弱势的权利型规制获得强大的支撑力量。检察机关法律监督权犹如春风化雨般融入刑事诉讼的所有环节，对于保证新刑诉法“尊重与保障人权”目的的实现，具有不可或缺的作用。
二、新刑诉法对司法权力规制实现的指引方式
新刑诉法对司法权力进行规制的指引方式，主要通过在大量法条中使用“必须”、“应当”、“可以”等规范词对司法权力运行加以限制。[3]在此需要特别说明的是，“可以”性法律规范是一种特殊的法律规范，多归属于授权性法律规范。对诉讼参与人而言，其通过“可以”性法律规范获得诉讼权利，一般而言这种权利可以自由选择行使或放弃，不存在着对诉讼参与人的任何限制。[4]但对司法机关而言，“可以”性法律规范首先是授予了相应权力而非权利。权力不同于权利，权利可以放弃，而权力不能自由放弃。比如司法机关不行使某项选择性权力可能对公民个人利益或公共利益造成某种损害时，这种选择的自由就必须受到限制。在这个意义上，与权力结合的“可以”性法律规范实际上成为一种“复合规范”，既是对司法机关的授权，也是对相应司法权力的规制。
（一）对新刑诉法文本中“必须”、“应当”、“可以”三词的统计概况
在新刑诉法中，共出现“必须”一词29次，“应当”一词362次，“可以”一词192次，限定的主体范围除了行使司法权力的各司法机关外，还包括享有诉讼权利与承担诉讼义务的犯罪嫌疑人、辩护人、证人等其他诉讼参与人。剔除掉与对权力（权利）限定无关的语词后[5],得出如下统计结果：
1.在“必须”、“应当”、“可以”三个层面，均给予司法机关最多的限制或要求。如对公检法诸司法机关提出“必须”的要求最多，占了全部28项的27项，对诉讼参与人的要求最低，仅为一项，即新刑诉法第六十七条中对保证人的必须性要求。
2.在“可以”层面，赋予诉讼参与人更多的权利。诉讼参与人权利数量占了总量的三分之一，加强了以权利规制权力的力量。
3.检察机关法律监督任务繁重。在刑事诉讼中，检察机关在对司法权力规制方面承担着双重任务。一是作为制约型权力规制中的一方司法机关，其司法权力的行使本身要受到新刑诉法的规制。在这方面，检察机关司法权力运行受到264处规制，少于人民法院的323次，多于公安机关的226次。检察机关首先要做好对自身司法权运行的自我规制工作。二是作为专门法律监督机关，检察机关负有对整个刑事诉讼过程进行监督的职责，具体而言，就是对于上表中503项司法权力（诉讼义务）的规制都负有监督的职责。[7]
（二）司法权力规制的基础——对新刑诉法文本中“必须”、“可以”、“应当”的精确理解
法律语言属于有别于日常语言的一种“技术语言”，对某一用语而言，其含义可能因法律语言与日常语言的不同而有巨大差别。新刑诉法文本中的“必须”、“可以”、“应当”与日常语言中的相应词汇也存在着许多区别。因此，精确地厘清这三个词的含义，是实现在刑事诉讼中对司法权力进行有效规制的前提与基础。
1.对“必须”和“应当”的文本分析。从对司法权力规制的角度来看，“必须”与“应当”具有以下三点区别：
一是程度不同。“必须”具有无条件性，属于强义务，没有例外，否则即为严重违法。“应当”的强制性程度逊于“必须”，多有通常如此，绝大部分情况下如此的含义，但不排除例外或特殊情况的出现。
二是性质不同。“必须”表现出客观现实性与排他性，即执行法律的必然逻辑。“应当”则带有表示主观愿望或某种强烈感情的虚拟语气色彩，体现立法者的价值引导指向。
三是法律后果不同。“必须”型法律规范由于没有任何例外与特殊情况，因此司法机关必须执行，一旦违反必受制裁。而“应当”型法律规范由于有例外情况，虽然司法机关也要执行，但对其违反的制裁，一要看是否符合例外之情况，二是其受制裁的程度相对也要低于“必须”型的制裁后果。[8]
2.对“可以”的文本分析。在新刑诉法中，“可以”一词多出现在授权性规范之中，即立法机关将某项权力授予司法机关，是否使用该项权力，司法机关有使用的自由，也有不使用的自由。简单来说，“可以”一词实际包含“可以”和“可以不”两层含义。如前所述，对于权力而言，“可以”性法律规范实际上成为“复合规范”，既是对司法机关的授权，也是对司法权力的规制。对于司法机关而言，行使此种授权性司法权力时，选择“可以”或“可以不”的自由应当受到明确的限制。[9]
司法机关如何正确选择“可以”或“可以不”呢？结合新刑诉法惩罚犯罪与保障人权的立法宗旨，可以大致总结出这样一条规律：一般情况下，当“可以”的内容有利于保障诉讼参与人合法诉讼权利，或者有利于司法机关惩罚犯罪并且不足以损害诉讼参与人权益时，司法机关应选择“可以型”解释。反之，则应选择“可以不”型解释。
三、新刑诉法视野下的检察机关法律监督工作
权力越大，责任越大。在新刑诉法实施后，检察机关如何全面发挥各项法律监督职能，有效规制司法权力的滥用，达成惩罚犯罪与保障人权两大目的的最佳契合，将是检察机关法律监督工作面临的严峻挑战。为此，检察机关应当针对新刑诉法中对不同类型司法权力规制的特点，结合法条中“必须”、“应当”、“可以”等用语的精确含义，来实现对刑事诉讼活动的多层次、有侧重的精准法律监督。
（一）检察机关应当加强对自主性司法权力的法律监督
如前所述，司法机关拥有大量自主性司法权力，自由裁量空间很大，存在滥用的可能性也很大。如果检察机关法律监督权不有力介入的话，受到制约与监督力量却很小。在司法实践中，这类自主性司法权力的滥用是造成刑讯逼供、冤假错案等严重侵犯公民人身权利、财产权利的主要原因，也是新刑诉法加以规制的重点，更是检察机关加强法律监督的重点。具体而言，自主性司法权力的滥用可分为滥作为与不作为两种类型。滥作为是指司法机关超出司法权力应有界限使用的情况，如对被追诉人刑讯逼供、超期羁押等情况。不作为是指司法机关对本应行使的权力或职责怠于行使，如侦查取证程序严重不规范、应该变更强制措施的不变更等情况。在新刑诉法中，对自主性司法权力的规制有“必须”、“应当”、“可以”三个层次，检察机关应当根据不同层次的特点予以监督。
1.对“必须”的监督坚决果断。新刑诉法中“必须”性法律规范总量很少，但都是无条件义务型规范，说明这些内容涉及刑事诉讼的核心价值，检察机关必须予以高度重视，只有通过坚决、有力的法律监督手段维护“必要”性法律规范的规制力，才能有效维护刑事诉讼的核心价值。
2.对“应当”的监督注意例外。对于这类规范的法律监督，检察机关需要首先查明“应当”的例外情况是否存在，其次查明具体司法权力行使是否符合该例外情况，如果不符合则应介入监督。
3.对“可以”的监督大力加强。由于“可以”包含“可以作出”和“可以不作出”两种选择，在司法实践中，一般认为作为与不作为均为司法机关自由裁量权范围，许多检察机关也认为无权监督或不愿监督。这种错误认识客观上导致了司法机关对“可以”性法律规范的滥用，致使诉讼参与人合法权益受到侵害。具体表现在一是将例外当原则。如对被拘留的人需要逮捕的，羁押三日是常态，延长一至四日是例外，再延长三十日是少数特殊情况。但在实践中，大部分提请逮捕嫌疑人被拘留时间都是顶格处理。二是司法机关以自身权力为中心随意掌握对“可以”的解释权。如从为了便于自身办案的目的而不是保障公民权利的目的出发掌握对“可以”的运用。对司法机关有利的，就是“可以”，反之就是“可以不”。应当说对“可以”性司法权力的监督还是当前检察机关法律监督的薄弱环节，也是诉讼参与人反映比较强烈的地方，应该成为检察机关法律监督工作的一个重点。
（二）检察机关加强监督的途径——借助权利型权力规制的作用
在刑事诉讼中，检察机关进行法律监督的途径，一是在刑事诉讼程序流转过程中亲自发现需要进行法律监督的问题。如在审查批捕中发现公安机关的违法行为，在提起公诉后发现人民法院审理程序中的违法行为等。但检察机关自身能够发现的问题毕竟只占少数，仅靠自身控诉权力的运行难以发现更多、更隐蔽的问题。另一方面，广大诉讼参与人是司法权力滥用行为的直接对象，也是危害后果的承受者，他们对司法机关的违法行为有切肤之痛，希望检察机关进行法律监督的意愿也最迫切。因此，检察机关要想扩大法律监督的广度与深度，就必须借助诉讼参与人权利型规制的力量才能达到。检察机关应当广开言路，大力加强控告申诉工作，认真处理广大诉讼参与人的意见与线索，成为诉讼权利对抗司法权力的坚强后盾。
（三）检察机关应当加强自身监督
检察机关在刑事诉讼程序中实际上承担着控诉与法律监督的双重角色。监督者如何接受监督，历来是一个广受质疑的话题。新刑诉法中对检察机关法律监督职责的加强，说明了党和国家及人民群众对检察工作的高度重视和充分肯定，也是对检察机关法律监督职能的进一步认可。但是，正人必先正己，检察机关应当对自身的权力保持高度的戒心，用比监督别人更高、更严的标准来监督自己，才能维护自身公正廉洁的法律监督者形象，才能让被监督者接受与信服，才能让党和国家及人民群众放心与满意。
结语
中国现代刑事诉讼构造偏向于大陆法系的职权主义模式而非当事人主义模式，在控、辩、裁三方关系上，诉讼参与人的对抗性力量相对薄弱，导致对司法权力滥用的规制存在失灵的可能。在此情况下，检察机关作为法律监督机关，应当积极运用其超然地位与权力来对失衡三方关系予以衡平，重点放在对司法权力的依法规制与对诉讼权利的坚强支持上。在具体监督手段上，检察机关应当充分掌握新刑诉法中“必须”、“可以”、“应当”的立法原旨，强化法律监督的方向与重点，从而保证刑事诉讼的顺畅、有序、和谐进行，追求新刑诉法惩罚犯罪与保障人权两大目的的最大公约数的实现。
肖振猛，单位为贵州省人民检察院法律政策研究室。付文利，单位为贵州省人民检察院法律政策研究室。
【注释】
[1]“权域”一词,在本文中可以理解为各司法机关司法权力的“势力”范围。
[2]参见朱孝清、张智辉主编:《检察学》,中国检察出版社,2010年版,第322页。
[3]新刑诉法中也存在其他对司法权力进行规制的方式,如第五十条中:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。”立法者就没有使用通用的“必须”或“应当”的用语,而是使用了“严禁”和“不得”等语义更严肃的用语。
[4]如对于可能判处无期徒刑、死刑的被告人,没有委托辩护人的,人民法院应当通知法律援助机构为其指定辩护人,此时被告人有拒绝指定辩护的权利,但必须另行委托辩护人或者重新指定辩护。在此情况下实际上被告人的委托辩护人的权利是不可放弃的。此类例外情况多出于保护当事人利益与维护程序正义之目的。
[5]如新刑诉法第四十八条:“可以用于证明案件事实的材料,都是证据。”其中的“可以”一词就与司法权力(诉讼权利)无关。再如第二百八十二条:“人民法院经审理,对经查证属于违法所得及其他涉案财产,除依法返还被害人的以外,应当裁定予以没收;对不属于应当追缴的财产的,应当裁定驳回申请,解除查封、扣押、冻结措施。”其中“对不属于应当追缴的财产的”“应当”一词在本条中也非对人民法院产生行使司法权力进行限定。还有如第二百五十四条中“对罪犯确有严重疾病,必须保外就医的,由省级人民政府指定的医院诊断并开具证明文件。”中的“必须”也同理。
[6]此栏中有的条文适用于公检法等所有司法机关,有的仅适用于其中二者,未作进一步细分。
[7]对于上表中针对诉讼参与人的52项“可以”性规范,均为诉讼参与人可自由放弃的权利,检察机关一般不应纳入法律监督范围,除非诉讼参与人的选择自由受到外力的非法干预。
[8]参见金承光:《从法律逻辑学的视角审视规范逻辑》,载《昆明师范高等专科学校学报》2005年第3期。
[9]参见刘方权、黄小芳:《刑事诉讼法文本中的“可以”》,载《昆明理工大学学报·社科(法学)版》2008年第1期;以及马凤春:《刑法中的“可以”与“应当”》,载《大庆师范学院学报》,2010年9月号。
