1982年宪法已经实施了30年，其间经历了4次修正案，但这4次修正案都未触及司法权问题及其司法体制问题。经过30年的实践，现行宪法中有关司法权及其司法体制的相关规定已经暴露出了一些问题，有一些条款已经明显不适应司法体制改革和社会发展的需求。为此，我想就司法权及其司法体制的相关问题提出有关宪法修改意见，供研究参考。
第1条修改意见：应该在宪法中明确规定：“中华人民共和国的司法权属于国家。”
简要说明：
增加这一条款有两个意义：一是在宪法中专门和首次提出“司法权”的概念；二是明确规定“司法权属于国家”的司法权属性。这是针对现行宪法中存在着的“司法权地方化”的有关宪政体制安排而言的。“司法权地方化”的宪法根源体现在现行宪法的第二条第二款 “人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”以及第三条第三款 “国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督” 的规定中。同时，也是为防止“司法权属于司法者个人”的倾向而言的。这一条款体现的一个法治理念是：一切公权力、国家权力都属于国家，最终属于人民。公权力不能个人化，不能私有化。这是人民主权的民主理念的体现。
理论论证：这一条规定的理论基础是“司法权属于人民（国家）”.理论问题是“司法权的属性”问题。司法权到底属于谁？是属于国家？还是属于司法机关？还是属于司法者个人？ 这是一个至关重要的理论问题，也是我们理解司法独立、司法权国家化改革思路的理论基础。从理论上以及我们国家的性质上讲，司法权属于人民，这是一种民主理念和宪法宣示。现行宪法第二条第一款规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”这是“人民主权”原则在宪法中的宣示。这当中的“一切权力”自然包括司法权。当然，宪法的这一规定是从国家性质上来界定的。人民作为一个抽象性集合，不可能直接地、亲自地去行使国家权力，必须通过一定的方式来行使权力，于是，便引出了现行宪法第二条第二款和第三款的规定：“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”宪法在第三条第三款中，又具体而明确地规定了“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”这三个条款清楚地告诉我们，人民行使的是国家权力，人民行使国家权力的机关是全国人大和地方人大，人民行使国家权力还要通过各种途径和方式，具体又划分为行政权、审判权、检察权等。这样，人民权力和国家权力这两个概念在这里重合了和等同了。司法权属于人民，就意味着司法权属于国家，国家权力就代表着人民权力。至少在理论上和宪法的逻辑推导上是这样。[1]
解决了司法权属于人民，即属于国家的问题，并没有解决司法权的行使问题。国家也是一个抽象。它也不可能去直接行使司法权。它必须成立专门的司法机关，来代表国家专门行使司法权。在中国，按照宪政的安排，这样的专门司法机关就是人民法院和人民检察院。 人民法院和人民检察院是代表国家行使司法权的专门机关。这样，国家司法权就等于赋予了司法机关，国家的司法权就演变成了司法机关的司法权，具体而言，就是人民法院的审判权和人民检察院的检察权。这样，司法权属于国家就演变成了司法权属于国家设立的专门司法机关。这一点，我想在理论上和宪法上是能站住脚的。
接下来的问题是，司法机关的司法权又要通过在司法机关工作的司法工作人员--司法者按照职权分工去具体行使。这是否意味着司法权也属于司法者个人？或者说司法者个人也拥有司法权？这是一个比较复杂的问题。依我之见，尽管我们在司法改革中强调要扩大司法者个人的权力，但并不意味着司法者个人也拥有司法权。司法权不属于司法者个人，而是属于司法机关，属于国家。法官、检察官的审判权、检察权从性质上是一种职权。职权的概念表明了它是一种来自职务的权力，或者说是一种同职务密切相联系的权力。有了这个职务，就有这个职权；没有这个职务或者失去这个职务，也就没有或者失去这个职权。并且，职权是不可以放弃的。这两点可以说是一切职权的特点，也是职权--作为国家公权力的存在方式之一与权利--作为公民私权利的存在方式之一--之间的重要区别。法官、检察官的权力在中国现行宪法框架下，是来自于法律的授予，具体而言，是来自于同级国家权力机关（即同级人大）的授予。而同级国家权力机关（即同级人大）在任命某人为法官或检察官时，它总是具体地指明是某法院、检察院的法官或检察官，总是要附属于某一个具体的司法机构。设想，无论是一名法官，还是一名检察官，一旦离开他所在的法院或检察院，他还能行使司法权力吗？显然不能。法官、检察官是司法权的行使者，而不是司法权的享有者。因此，从这个视角出发，“司法主体”这个概念就需要分解，或者说需要做具体分析。“司法主体”可分解为“司法权主体”和“司法活动主体”.法院、检察院既是司法权主体，也是司法活动主体；法官、检察官则不能作为司法权主体，而是司法活动主体，具体而言，是司法权和司法活动行使主体。一切权力属于人民，而不属于任何个人。这是我们的宪政理念，是“人民主权”的国家性质所决定的权力属性。“法官独立”应该理解为法官独立的行使国家的审判权，而不是独立的拥有或享有国家的审判权。
在我们对司法活动行使主体进行分析时，理论界和司法界长期以来忽视了还存在着另一类司法活动行使主体，即陪审员。陪审员无论在美国，还是在中国，都是一个不能忽视的司法活动行使主体。因为陪审员也在实实在在地行使着司法权。陪审员按照法律规定可以参与审判活动，可以对案件的判决发表意见，最关键的标志是，可以对案件的判决有一人一票的投票权（至少在理论上和法律规定上是如此）。陪审员的陪审权同法官的审判权在权力的来源上、主体资格上和权力的存续时间上等有所不同。陪审员的陪审权来自于法律（陪审员法或陪审员条例）。从理论上和法律上讲，任何一个符合陪审员条件的公民，都可以做陪审员。而法官的审判权也是来自于法律，但他具体的是来自于同级国家权力机关（即同级人大）的授予，并且，并不是每一个符合法官条件的公民都能当法官，做法官都要经过法定的任命程序；陪审员的陪审权是一案一审，即他的陪审权只有在他作为陪审员身份参与陪审具体案件时才能行使和体现；而法官作为审判权的行使者，他的审判行使权则存续于他作为法官身份和法官职务的存续过程中。尽管有以上几点不同，但我认为两者具有一种最关键的同质性：法官的审判权行使，是在法院的审判活动过程中体现的，是法院的审判权的具体行使者；而陪审员陪审权的行使，也是在参与法院的具体案件审判活动过程中体现的，实质上是“人民审判权”的行使方式。从国际通例来讲，陪审员的物色、确定和组成，都是在法院的框架内管理和运行的。因而，陪审员的陪审权是密切地附属于审判机关的。它同审判权专属于审判机关、专属于国家是不矛盾的，是一致的。
第2条修改意见：应该在宪法中明确规定：“国家行使司法权的专门机关是人民法院和人民检察院。”
简要说明：
增加这一条款是为了纠正目前在我国存在的关于司法、司法权、司法体系、司法机关、司法主体等等概念和问题上所存在的混乱。尤其是1997年刑法第九十四条关于“司法工作人员”的立法解释所产生的混乱。
理论论证：关于“司法”、“司法权”、“司法主体”、“司法体系”“司法机关”等等概念，现在仍存在着很大的争议。司法到底如何界定？司法权的范围到底如何划定？中国的司法体系到底由哪几部分组成？我们经常所听到的和所讲的所谓“公、检、法、司”是不是司法体系的组成？从我国的宪政安排来讲，我国的司法体系是由人民法院和人民检察院两大系统构成，而公安机关和司法行政机关（包括监狱管理机关）是隶属于国务院的国家行政机关。但1997年修订后的刑法第九十四条的立法解释却产生了新的问题。刑法第九十四条规定：“本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。”此条立法解释将有侦查、监管职责的工作人员定性为司法工作人员，那么，他们所在的机关是不是就成了司法机关？如果是，那么，是否意味着要改变现有的宪政安排？如果不是，那刑法第九十四条的立法解释又如何理解？有的学者用“大司法”概念和“小司法”概念来做解释；有的学者则从刑事诉讼的过程所涉及到的权力主体来解释。我认为，这些解释都不具有充分的解释力和说服力。我认为，1997年修订后的刑法第九十四条的立法解释存在着问题，它将原有的宪政安排打乱了。关键是如何理解司法的概念和司法权的概念？以及侦查权、监管权的权力属性，即侦查权、监管权是行政权的体现，还是司法权的体现？这一问题直接关系到我们对司法、司法权、司法体系以及司法主体等问题的理解。我认为，将侦查权、监管权定义为行政权，以及将有侦查、监管职责的工作人员定性为国家行政工作人员，并不影响他们的法律地位和法律职责的履行，还有利于宪政的统一。
第3条修改意见：应该在宪法中修改第一百二十六条规定，恢复1954年宪法第七十八条的提法：“人民法院独立进行审判，只服从法律。”
简要说明：
这一条是为了体现司法独立的原则，以替换现行宪法第一百二十六条“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”的规定。
理论论证：现行宪法第一百二十六条“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”的规定采用了一种“排除干涉主体罗列法”.它罗列了三种排除干涉主体：一个是行政机关，一个是社会团体，一个是个人。这样一种罗列的方法是有缺漏的，在所罗列的排除干涉主体中，没有政党，没有国家权力机关，这样，就为政党尤其是执政党和国家权力机关对司法的干涉留下了法律上的漏洞。在近十多年关于司法体制改革的讨论中，许多学者对现行宪法第一百二十六条的规定提出了意见，这些意见主要集中于现行宪法第一百二十六条关于排除干涉主体的罗列上。这个“排除干涉主体”里面没有政党，有“社会团体”这个概念，而在国际社中，“社会团体”是包括“政党”这个概念的。但是在中国，“社会团体”的概念不包括政党，因为如果把政党看作社会团体，好像就降低了政党的地位，尤其是中国共产党作为中国的执政党，如果把它仅仅作为一个社会团体，好像就降低了执政党的地位，所以在这个排除干涉主体里面就没有政党，这是一个很大的问题。其实，这和中国的政治体制是有密切关联的。中国是以中国共产党作为执政党的这样一个政治体制，这样一个政治体制认为执政党对司法应该具有一种领导权。中国共产党领导国家的各项事业，其中包括对司法的领导。如果将政党作为排除干涉主体列进去，我们执政党对司法的领导好像就受到了严重的制约，像政法委员会这样一个组织体制的合法性可能就存在问题。所以这个政党没有列进去并不是说当初没有认识到，我觉得这是有意识留下的一个空档。这是不是意味着执政党可以对司法进行干涉？如果说在1982年修改宪法时，还有以上一些思想顾虑，比如担心失去党对司法的领导，那么，到了今天，“服从法律，就是服从党的领导”,“法律是党领导人民制定的”等这样一些现代理念已经普及并深入人心，“人民法院独立进行审判，只服从法律。”应该是顺理成章的事了。
第二个遗漏的主体是没有权力机关，即没有人大，那是不是意味着人大可以对司法进行干涉，这是大家提出的问题。我仔细分析过这个问题，并不是当初没有认识到这个问题，而是有很多理论背景和制度背景。为什么在排除干涉主体中没有人大呢？因为中国实行的是人民代表大会制度。司法机关、政府都是由人大产生的，人大对一府两院都有一种领导和监督的权力和职能。如果将人大作为排除干涉主体罗列进去，那司法要向人大做汇报，要接受它的监督，好像法律依据就不足了。最典型的是这些年关于人大要不要对个案进行监督和审查，经过激烈的争论，个案审查制最后还是被搁浅了。我们应该在理论上厘清的是：人大对司法可以领导和监督，但这种领导和监督不能变成对司法工作的干涉。
因此，“人民法院独立进行审判，只服从法律。”这应该作为中国宪法中关于司法独立的法律表述语言。
第4条修改意见：应将现行宪法第一百三十一条“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”修改为“人民检察院独立行使检察权，只服从法律。”
简要说明：
现在大家在讨论宪法中的司法权问题时，都集焦于现行宪法的第一百二十六条，即审判权问题上，而忽略了现行宪法第一百三十一条关于检察权的规定同样存在着类似的问题。检察权作为司法链条中间环节的一个权力，虽同审判权有些区别，但在“只服从法律”上没有区别。
理论论证：理由同第3条，不再重复。
第5条修改意见：应该在宪法中明确规定：“人民检察院是国家的检察机关。”
简要说明：
这一条是为了修改现行宪法第一百二十九条关于人民检察院性质的规定。现行宪法第一百二十九条将人民检察院的性质规定为“国家的法律监督机关”,这一定性不准确也不明确，存在重合。因为人大也是国家的法律监督机关之一，监察、审计等也是国家的行政法律监督机关。同时，在实践层面，检察机关行使法律监督权也存在许多体制性的障碍和自身职能的矛盾。
理论论证：我们应该注意到，在习近平“12·4讲话”中，他专门用了一大段话讲述了如何通过具体的立法、司法、执法、监督等法治机制来落实宪法中所提出的任务以及对各法治机制及其所应承担的任务的具体分解。
其一，立法任务：“全国人大及其常委会要加强重点领域立法，拓展人民有序参与立法途径，通过完备的法律推动宪法实施，保证宪法确立的制度和原则得到落实。国务院和有立法权的地方人大及其常委会要抓紧制定和修改与法律相配套的行政法规和地方性法规，保证宪法和法律得到有效实施。”
其二，执法和司法任务： “各级国家行政机关、审判机关、检察机关要坚持依法行政、公正司法，加快推进法治政府建设，不断提高司法公信力。国务院和地方各级人民政府作为国家权力机关的执行机关，作为国家行政机关，负有严格贯彻实施宪法和法律的重要职责，要规范政府行为，切实做到严格规范公正文明执法。我们要深化司法体制改革，保证依法独立公正行使审判权、检察权。”
其三， 加强对宪法和法律实施的监督任务： “全国人大及其常委会和国家有关监督机关要担负起宪法和法律监督职责，加强对宪法和法律实施情况的监督检查，健全监督机制和程序，坚决纠正违宪违法行为。地方各级人大及其常委会要依法行使职权，保证宪法和法律在本行政区域内得到遵守和执行。”
在这段任务分解中，检察机关主要承担的是司法任务，并落脚在“检察权”上。而对监督任务的承担主体讲话用的是 “全国人大及其常委会和国家有关监督机关” ,其中的 “国家有关监督机关” 除了监察机关、审计机关等，是否包括检察机关，值得研究。因为对于检察机关的任务，在前面的司法任务中已经明确的被提及。我个人认为，这其中的 “国家有关监督机关” 不包含检察机关，主要指的是监察机关、审计机关等。
第6条修改意见：修改现行宪法第二条第二款“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”的规定以及宪法第一百二十八条中的“地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责”等有关“司法权地方化”的相关条款。
简要说明：
这一规定从总的原则上没有问题。但缺乏对国家权力的分解，缺乏对国家权力一旦具体化后和进入运作过程后其不同性质和特点的科学界定。具体修改意见要结合对国家权力进行分解之后如何设置司法权的体制改革方案，将“地方司法机关由地方国家权力机关产生并对其负责”的条款修改。
理论论证：我们为了避免“三权分立”之嫌，拒绝对国家权力进行分解，坚持国家权力是不可分的。但如果我们将国家权力做以分解，就会发现其中存在着问题。因为“国家权力”这个概念包括立法权、行政权、司法权、军事权、监督权等等，这五种权力具有不同的性质和特点。其中的立法权、行政权可以有一个地方化的问题和有条件地转让的问题。立法权可以部分地转让，可以部分地授权，因而可以有地方立法，可以有授权立法，等等；行政权也可以部分地转让，可以有条件的授权其他主体行使，因而可以有地方行政、行政授权等等。而司法权、军事权这两种权力是不能地方化的，是不能转让的，是不能授予其他主体行使的，因而不能有“地方司法”,不能有“授权司法”,更不可能有“地方军事”、“授权军事”等，“地方司法”、“授权司法”是有违司法的国家专有性和国家专属性的，是有违司法法治原则的。这就是司法权的国家专属性和专有性；作为公权力的监督权有地方化问题，但同时监督权又具有专属性，即只能由国家专门的监督机关可以行使监督处分权，其他主体的“监督权”属于广义上的，不具有处分权，如公民对政府及其工作人员的监督权等。而宪法第二条第二款的规定将“人民行使国家权力的机关”规定为“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”就必然地包括了司法权由地方产生也是人民行使国家权力的方式之一。并且宪法第一百二十八条明确规定了“地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责”以及宪法第一百三十三条规定的“地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责”等条款，是造成“司法权地方化”的宪法总根源。也是在理论上没有对“国家权力”进行分解所造成的。
以上关于司法权及其司法体制问题的六条宪法修改意见，是以“司法权国家化”作为司法体制改革的思路，来进行相应的宪法修改和制度设计，使司法权回归到国家所有，改变和消除司法权地方化的体制性根源。而在理论上关键取决于我们对司法权的性质、司法权的属性等重大问题进行深入的研究并取得共识和结论。我们还需要打破三个理论上的禁区：
1,司法权属于国家和司法机关独立行使司法权，并不会影响“司法权属于人民”的国家性质理念，而且，可能还会更好地实现这一国家性质理念；
2,“司法权属于国家”同有些人所说的“国家主义”没有必然联系；
3, 对国家权力进行理论分解，是为了更好地认识各个具体权力的不同性质和特点，以便在宪法上对各个不同性质的权力进行合理的制度设计和安排，它同“三权分立”理论不是同一层面的问题。
刘作翔，中国社会科学院法学研究所研究员。
【注释】
[1]我们知道，国家和人民的关系问题是一个非常复杂的问题。我在这里只是依据宪法的规定作出的一个理论上的推导。这种推导反映了宪法的一种理念，或者说宪法的一种理想。这一推导并未去涉及非常复杂的现实中的"国家代表不代表人民"的问题。
