【内容提要】在当下中国社会转型时期，难办案件是由于现代技术型司法权威遭遇到了诸多的困境所造成。为克服这些困境，情理型司法作为一种现实的司法策略，往往被法院和法官普遍性地加以运用。由此，在难办案件当中，面对当事人强烈的权利诉求，“秋菊的困惑”似乎已经戏剧性地转移到了中国法官们身上了。这一现象所折射出的则是，当下中国技术性司法权的运行逻辑，正处于被情理性司法权运行逻辑和政法思维司法权运行逻辑所支配的现状。
【关 键 词】难办案件/技术型司法/情理型司法/运行逻辑
近些年来，伴随着中国社会转型的深度展开，案件却越来越呈现出一种难办的发展态势。相对于法律适用、事实查明和法官个人素质等问题而言，难办案件却更多的是由于社会转型时期中国司法权运行所面临着的诸多复杂形势所造成的。从宏观上而言，社会转型时期的中国司法权总是摇摆于现代技术性司法权运行逻辑、传统情理性司法权运行逻辑和政法思维司法权运行逻辑三者之间。针对上世纪80、90年代中国司法之转型年代，苏力以电影《秋菊打官司》为素材对此状况作了分析，所得结论为：在中国乡土社会当中，现代法教义学的相关技术型司法难以被人们所接受，其所追求的法律效果也无法同时保障相关社会效果的实现。①因此，当秋菊本着“向村长讨说法的诉求”，发展到“村长被公安局施以行政拘留”这一现代司法权运行的结果时，“秋菊的困惑”出现了。②其中所折射出的既是公民和社会对现代技术性司法权运行实效性的一种“不解和错位”感受，更是对处于社会转型时期中国司法权运行逻辑的一种自我追问和反思。在今天，曾经发生在秋菊身上的“秋菊的困惑”，似乎已经戏剧性地转移到了中国的法官们身上了。在基层法院的司法活动当中，经常发生的一个近乎难以被理解的现象就是：在难办案件当中，法官们努力地给当事人讲“情理”，而当事人却努力地给法官讲“法律”。
一、难办案件当中技术型司法权威的困境
从西方法治社会中技术型司法运行的实践经验来看，尽管人们对技术性司法的相关缺陷进行了不少的批评，但坚持技术性司法和克制主义司法乃是人们对法治实践所达成的基本共识。“好法官清楚他的职责，而且运用他所拥有的手段以实现其职责……好法官总是为其据以裁判纠纷的文本所限。法官不可以赋予文本语言无法支持的含义。”③现代技术性司法权的运行逻辑之所以重要，其原因就在于，国家对社会纠纷的解决既需要依据权威性的法律，也需要依托一个具有相对独立性地位的法院来承担，“‘法治’一词所意味着的不只是单纯的法律存在。它指的是一种法律的和政治的愿望，即创造‘一种法律的统治而非人的统治’。就此意义而言，法治诞生于法律机构取得足够独立的权威以对政府权力的行使进行规范约束的时候。”④现代法律的构成内容主要包括各种法令、技术和理想，即按照权威性的传统理想由一种权威性的技术加以发展和适用的一批权威性的法令。其中，发展和适用法令的技术、法律工作者的业务艺术，都具有同样权威，同样重要。⑤从此意义上而言，现代意义上的司法权运行所具备的司法权威，甚至就可以归结为一种技术型司法意义上的司法权威，“这些技术本身不是制裁，都是送达制度，既是传达的方法，同时进行威胁和说服，具有传达方法的有利方面和不利方面。”⑥
在当下中国法院的日常司法活动中，技术型司法权威在难办案件当中却陷入到了诸多的困境当中。区别于案情复杂、事实不清或者在法律的具体适用上存在着争议的疑难案件，也区别于社会影响力重大的诉讼案件，难办案件是指事实清楚却没有明确的法律可以适用或者适用的结果不合情理甚至是有悖于天理的案件。⑦其中，没有明确的法律可以适用的难办案件，则是由于依据现有的法律规定无法通过各种可能的技术性司法来展开依法裁判，从而导致案件的客观事实无法清晰化为一种具有确定性的法律事实。而适用的结果不合情理甚至是有悖于天理所造成的难办案件，往往是由于如果严格依据法律的规定来展开技术性司法，其结果会导致判决违背了社会的朴实正义观、传统秩序的价值观和良好社会的道德观等所谓的“人情”与“天理”。对于难办案件，如果法官从尊重技术性司法的规则性和约束力的角度来展开裁判，往往会导致“案结事不了”。这不仅化解不了社会矛盾，反而损害了司法的权威，甚至还会对现有的社会秩序产生一种无法弥补的创伤；同时，如果法官无法确定可供适用的法律，或者法官不依据法律展开技术性司法，而是从一种所谓的“情理性”司法知识和司法立场来审视难办案件，这不仅容易导致“于法无据”的“无‘法’司法”与“‘和稀泥’司法”的出现，而且当事人也不容易服判。此时，他们往往会积极地援用法律，并强烈地要求法官展开相关的技术性司法。
(一)技术性司法展开所面临的一般性困境
难办案件当中技术型司法权威所呈现出的上述困境，既体现了法治社会中技术性司法展开所面临着的一般性困境，也体现了处于社会转型时期中国司法权运行当中技术性司法展开所面临着的某些特殊性困境。
首先，严格法律适用当中的技术性司法总是以法律的一致性和权威性来剥离法律与经济、道德和政治等社会因素的内在关联性，这将不可避免地陷入到了诸如法律的教条主义、司法的机械主义和法律实质正义的不足等相关自治型法治的诟病当中。严格法律适用当中的技术性司法在应对上述诟病时，往往只是通过强化形式正义和程序正义的途径来要求社会的服从，而无法保障法治社会中司法与社会之间良性互动的实现。“法治的理念是建立在这样一个观念之上的，即统治者和被统治者之间互动的某种特质，包括互惠性和程序公正，其本身就是很有价值的；这种特质不仅仅是实现其他社会目的的手段，而且也不能为了这样的其他目的被轻率地牺牲掉。这种特质不只是‘社会控制’或‘社会工程’计划中的一个‘管理技术’。”⑧由此，在法律的形式正义和实质正义之间，以及司法的程序正义和结果正义之间，就必然产生出某种紧张的对立关系，司法的规范性和实效性都难以得到保障。例如，针对法律的教条主义，批评者指责道：“合法性被理解为对规则严格负责，它是自治型法的前提；教条主义则是自治型法的苦恼所在。对规则的关注有助于缩小法律上相关事实的范围，从而使法律思维与社会现实分离。结果则是教条主义，即，一种依靠法律权威而不利于实际问题解决的倾向。规则的适用不再充满对目的、需要和结果的注重。”⑨
其次，自由裁量当中的技术性司法不可避免地陷入到恣意司法的困境当中。由于法律规则的有限性和社会生活的不可预测之间的矛盾，司法的自由裁量总是不可避免。然而，在承认“通过自由裁量当中的技术性司法来追求个别化裁量正义”之必要性的同时，对于如何合理地限制和消除不必要的自由裁量，却难以达成共识。自由裁量当中的技术性司法和恣意司法总是相伴相随。庞德认为，传统上将司法划分为技术性因素和自由裁量实际上是一种过于简单化的做法，针对不同的案件实际上存在着四种不同的司法活动模式：第一，有些案件的判决必须遵照严格意义上的法律，并且法官应当依据法律规则作出决定；第二，有些案件并没有相关的法律规定，它的判决也不需要遵照任何的法律规则，但是法官必须根据权威性技术，从权威性起点出发通过推理才能作出判决；第三，有些案件必须依据司法自由裁量来加以解决，这种自由裁量权的行使应当以它的运用原则为指引；第四，按照个人的自由裁量权来对案件进行裁决，也就是说没有参照任何的权威性依据或指引的必要。⑩在以上四种不同的司法模式当中，第一种即为严格法律适用意义上的技术性司法，第四种即为纯粹意义上的自由裁量，而第二种和第三种则为自由裁量当中的技术性司法。对于频发的诸多难办案件，法官必须在众多原则性和权威性的前提中进行艰难抉择，并推导出相关的判决结论，但其中却没有任何的法律规范可以决定性地支配法官的相关抉择过程，法官则更多的是借助于经验性的法律知识来展开司法。尽管我们无法从根本上消除自由裁量，而只能是最合理地限制不必要的自由裁量，但对于与自由裁量当中技术性司法相伴相随的恣意司法，批评者指责道：某种具备良好品质的“判断力”对于实现司法公正虽然极其重要，但是“判断力”总是一种难以被捉摸的东西，具体在个案的司法当中，各种对立的观点和纷争却在不断地改变着司法的品质。例如，“合议庭的作用越来越小，直率、审慎和自尊等品质日渐萎缩；随意使用自由裁量权、偏离主题、傲慢自大和权宜处事的现象越来越严重。”(11)
最后，司法政治化当中的技术性司法不可避免地陷入到政治性司法的困境当中。由于任何司法审判必然承担着纠纷解决和实施国家政策的功能，为克服自治型法治的相关困境，司法与政治尤其是与行政之间，开始呈现出一种相对融合的司法政治化发展趋势。由此，一种主张“司法应当回应社会发展之需要”的能动主义司法开始兴起，集中表现为：第一，为回应社会发展的需要和增强司法的社会参与性，法律机构逐渐放弃了传统自治型法治“司法与外界相隔绝”而获得的某种安全性，逐渐成为政策调整和社会变化的更加能动性的工具，“在这种重建过程中，能动主义、开放性和认知能力将作为基本特色而相互结合。”(12)第二，在社会控制当中，社会政治组织所拥有的权力往往占据着特殊性地位，而任何强大的、有组织的政治权力，为了实现自己的政治目标，都会努力形塑自己的法律命题和法律观念，“因为政治是各种社会力量抗衡的最直接的表现形式，为获取自身社会利益的活动，必然会表现为政治上的权力之争，为这种政治权力之争的最终结果，又必然会表现为靠政治权力来强制推行的法律命题。”(13)由此，在司法的政治化过程中，技术性司法开始陷入到政治性司法的困境当中。批评者指责道，伴随着市民社会正当性的丧失，在公民之间自发形成的规划和视角开始受到怀疑，这主要是由于它们可能与政府所支持的规划和视角发生了冲突，或者可能削弱了人们对国家目标的支持并影响到国家行动的信心，社会的“国家化”现象不可避免地带来了政治性司法的凸显，“社会被‘国家化’了，或者说是被国家吞并了。于是，社会问题和社会政策消解为国家问题和国家政策。”(14)
(二)中国技术性司法展开所面临的特殊性困境
处于社会转型时期的中国司法，难办案件当中技术型司法的权威除了面临着一般性的困境之外，也面临着某些特殊性的困境，主要可以类型化为以下三大类：基于现代技术性司法展开所需要的法律内在理性缺失的困境，基于公正解决社会纠纷所需要的司法参与性不足的困境，以及基于司法与政治相对分离所需要的自主性司法权威式微的困境。
首先，现代技术性司法的展开往往是建立在法律体系自身具备相对充分的内在理性基础之上的，而具有中国特色社会主义法律体系的形成，乃是通过“法律移植型”和“政府推进型”的立法机制来完成的。由此，技术性司法在中国的展开也就不可避免地陷入到社会转型时期中国法律在内在理性层面缺失的困境当中。伴随着公民权利意识的崛起，现代法治社会中的法律乃是一个明确规定权利和资格的规则体系，“更多的权利、更多的资格则意味着更多的法律。”(15)对于立法而言，现代法律体系自身应当具备相对充分的内在理性这一品格，则要求每一部法律的制定都必须经受得住对其“是否合理”、“是否公正”和“是否可行”的追问。对于我国过去的立法实践，批评者指出，由于中国制度的特殊性，人大代表往往不能如同西方议员那样积极地参与法律制定的过程并发挥其实质性的作用。大量的大学教授和法律专家以及政府的政治和技术专家，承担了事实上的立法任务，而这些专家所制定的法律，最后往往沦为西方现成法律的复制品，而不是基于中国人民长期生活实践的一种升华。事实上，长期以来中国司法判决执行难问题，一直就是这个问题的副产品。(16)
由于法律体系自身在内在理性层面的缺失，社会对日趋复杂和繁乱的中国现代法律体系一时既难以深入理解和掌握，也往往对它产生不了亲和力。由此，在当下社会纠纷不断凸显和利益冲突日益尖锐化的社会转型时期，法院和法官往往也就难以展开充分的技术性司法。
其次，司法要实现对社会纠纷的公正解决，既需要坚持在宪法和法律的框架之下展开技术性司法和自由裁量，也需要坚持在充分司法参与性的基础之上，展开以达成“共识”为目标的程序主义法律理性论辩。由于社会转型时期的价值多元性和社会利益冲突的结构性，基于公正解决社会纠纷所需要的司法参与性则陷入严重不足的困境当中。为解决现代社会中急剧递增的社会纠纷和社会矛盾，在回应社会需求的面向上，中国司法在效率的价值追求上，变得日益重要和“极为紧迫”，法官甚至以一种“全面能动主义”的姿态，积极地参与到对社会纠纷的解决当中。与此同时，在法院体系内部，为充分挖掘司法资源，诸多以“和解”为手段和以“高效”解决社会纠纷为目标的相关审判制度改革和审判管理改革，在宏观与微观的两个不同层面开始启动。对于人民法院的现实司法而言，为了能够符合实际需要并让当事人获得一个大致满意的结果，往往也就难以拘泥于严格法律适用当中的技术性司法来展开司法实践。
参照西方“合意本位”的纠纷解决机制，批评者指出，“合意”的形成，只有在当事者的意思能够完全渗透到纠纷解决的全过程和结果的一切方面时，才具有真正的合理性。但是，“在纠纷的解决成为眼前课题的场合，当事人双方可以被彼此拘束、封闭在同一个相互作用过程内，在缺乏客观标准的情况下，恣意就会取代合意来支配纠纷解决的整个过程。”(17)尤其是在当下中国司法的实践当中，以关注结果为内容的传统情理型司法，似乎更能迎合社会对司法公正的强烈要求；而对于以关注过程为核心内容的现代技术型司法，社会对司法的不信任，似乎正逐渐地转嫁为对法院和法官的一种普遍性怀疑了。不仅如此，这种普遍性怀疑还在一种现实的“职权主义”司法权运行机制当中得到了印证。在具体的司法实践中，法官就是手握国家权力的政府官员，以追求所谓“和解”为目标的纠纷解决，其现实的司法权运行逻辑更多的乃是职权主义司法权运行的权力逻辑，而非基于“平等协商和理性论辩”的现代技术性司法权的运行逻辑。正因为如此，民众有时候似乎更愿意采取“私力救济、闹事、上访”等途径来解决社会纠纷。(18)
最后，司法的权威性最终应该来源于宪法和法律的权威性，技术型司法的权威乃是一种拥有自主性的司法权威，但处于社会转型时期的中国司法往往具有高度的政治性。由此，基于司法与政治相对分离所需要的自主性司法权威，其不可避免地陷入到不断“式微”的困境当中。司法作为一门专门化的艺术，技术性是其基本属性之一。司法的不断技术化，既是基于社会不断分工和人类知识不断专业化的发展要求，也是基于司法公正解决社会纠纷所必须具备的至上权威性要求。当然，司法也不可避免地具有其政治色彩，尤其是当法院同时承担纠纷解决职能、社会控制职能和部分立法职能时，司法的政治性更是鲜明，“像大多数其他主要政治机构一样，法院倾向于履行多种政治职能，法院承担的职能在不同的情况下在支持政权的合法性到分配稀缺的政治资源或确定主要的社会政策之间变化。”(19)在社会转型时期的纠纷解决当中，中国司法在承担“落实国家政策、明确立法目标、界定公共价值”等职能上，则呈现出鲜明的政治性特征，“法律必须服从政治的需要，政治也要借助于法律的技术。”(20)
司法的政治性不仅是发展中国家司法的普遍性突出特色，也是当前法治发达国家司法能动主义的突出特色。但就司法的政治性而言，如果司法不恪守法律的至上权威性和司法权运行的自主权威性，则容易转化为一种“纯粹的政治性司法”或“泛政治化的司法”。将司法与政治直接“等同”将导致：或者使得司法成为直接的政治体现形式；或者滥用政治意识形态，无视司法规律与法治原则，以牺牲司法公正来迎合政治干预；或者司法机关在组织上以及具体案件的处理上都要受到政治的直接控制。(21)司法自主性权威的式微，直接影响到社会对公正司法尤其是对法律正义实现程度的切身感受，而司法在追求社会公正和法律正义上的不足，又反过来加剧了人们对现代法律和技术型司法权威局限性的认识，“想要面对现代法律中正义消失的威胁，就要认识到技术时代的现代法律的可能性和局限性，在技术时代里，一切都处于有待利用的状态，以促进和发展社会的价值和目标。想要面对正义消失的威胁，就要避免把现代法律的沉默问题，转变为另一个寻求手段以实现更多可欲目的的(技术)问题。”(22)
二、难办案件当中的情理型司法：作为纠纷解决的现实司法策略
在难办案件当中，如果说技术型司法权威运行的一般性困境，还只是现代成熟法治社会中技术性司法展开所遭遇到的内在困境，那么处于社会转型时期的中国技术型司法权威，所同时遭遇到的一般性困境和特殊性困境，则集中反映了当下中国司法权的运行环境变得日益复杂甚至是严峻。任何社会中的司法权既具有国家性也具有社会性，既具有制度性也具有文化性。相对而言，社会性和文化性无疑是司法权运行机制乃至整个法律机制运行的根本属性，“法律与文化是如此密不可分地纠缠在一起，以至于就其全部专业能力而言……它应当被视为某种有序关系的框架，某种其自身依赖于其拥趸所赖以栖身的所有其他领域的井然有序。”(23)
从客观上而言，司法权的社会性和文化性在不同层级的法院也存在着较大的差别。一般而言，越是处于基层的法院的司法权运行，其对纠纷的解决则体现出更多的社会性和文化性。但现代技术型司法的权威往往体现出更多的国家性和制度性，在具体适用规则当中也呈现出更多的强制性。而富有中国传统文化内涵的情理型司法，其权威性则体现出更多的社会性和文化性，在具体适用规则当中则体现出更多的情理性，并富有很大的弹性和灵活适用的空间。“中国的法律乃是仁慈的和富有经验的统治者手中灵活运用的工具……在这样的制度下面，成功之道的一半在官吏个人的娴熟与公正，另一半在法律的细则。”(24)在难办案件当中，当技术型司法权威陷入相关困境之时，法院和法官们则往往容易倾向于将情理性的司法知识，当作一种现实的司法策略加以广泛运用。夏皮罗指出，儒家传统当中的“和谐”理念深刻地形塑了中国情理型司法的纠纷解决理念，“当争议产生的时候，争议双方以及任何第三方所承担的最重要的道德上的和实际的义务并不是判断哪一方是正确的或者错误的，而是恢复双方当事人之间的和谐状态……最好的争议解决方法不是正确地评价谁是谁非而是使双方都能满意且乐于恢复他们以往的社会关系。”(25)因此，在难办案件当中，当法官们面对当事人“据‘法’力争”式的权利主张和利益诉求时，总是在“法律之外”努力地给当事人讲“情理”。
具体而言，在当下中国法院尤其是基层法院的司法实践当中，作为一种现实的司法策略，难办案件当中情理型司法所依据的情理性司法知识，发挥着极其重要甚至是主导性作用的原因，集中体现在以下的三个方面。
第一，情理型司法是弥补技术型司法权威公信力不足的现实选择。现代法律承担着诸多的社会职能，其中，有序地解决社会纠纷无疑是其最主要的社会职能之一。当然，并非所有的纠纷都需要通过法律的途径来加以解决，社会中存在着的大量非法律性纠纷，往往是通过诸如“协商”、“调解”、“仲裁”等方式来予以解决的，司法所处理的只是那些具有法律规范性的纠纷。尽管如此，诉诸司法的纠纷解决也并非完全可以缓解双方当事人之间的紧张和对抗，法院在纠纷解决当中所发挥作用的途径和程度也是相对有限的。兰伯特指出，法院在纠纷解决当中发挥作用的程度有时候很难加以判断，表现为：(1)法院所确立的规则对纠纷的私了施加了影响或者控制；(2)法院认可私了并为其提供保障，例如，当事人之间通过达成协议来解决纠纷；(3)法院会增加纠纷解决的成本，进而提高了私了的可能性；(4)法院为当事人提供了了解彼此案件主张的机会，进而降低了相互之间的不确定性，提高了私了的概率；(5)法院工作人员担当调解者，鼓励符合双方意愿的私了；(6)法院在案件中解决了特定问题，引导当事人达成了协议；(7)法院权威性地解决了纠纷。(26)从以上可以看出，在纠纷解决当中，法院实际上承担着大量通过诉讼促进双方当事人之间“私了”或者“达成协议”来解决纠纷的角色，而只有较少部分的纠纷才是通过法院依据法律的权威性司法来解决的。
由于现代社会的发展日趋复杂化、异质化、陌生化和契约化，越来越多的社会纠纷需要依靠法院来加以解决，但伴随着法律不确定性的降低以及法律一致性的增强，法官常规性的“释法”职能也发挥着大量解决纠纷的司法效果。在促进双方当事人之间“私了”或者“达成协议”的过程中，相对于技术性司法严格依据法律条文的规定而剥离出对“情理”因素的相关考量而言，情理型司法权威所兼具的“情—理—法”优势，则表现得非常明显，司法的法律效果和社会效果能实现最大程度的统一。正因为如此，即使是在法治发达国家的日常司法当中，情理型司法也是一种重要的司法类型，“在法庭上，法律、道德和治疗性三种话语在对特定问题的讨论中时而浮现，时而隐匿……在调解和开庭审理前的程序中最常使用的是日常道德话语……在婚姻和父母－子女问题的讨论中大多使用道德话语，而法律话语则很少被提及。”(27)
不仅如此，现代社会当中的法律往往是以关注权利为核心内容的，而对于社会秩序维系背后所需要的“义务”、“共识”和“合作”则往往体现不足。对于当事人而言，个体所享受的法律权利是绝对不容他人侵犯的；但对法院而言，新法律的创立往往引发出之前可能并不存在的法律诉求，社会纠纷反而在不断地递增，法院则必须在现有司法资源的基础上，承担“确认”、“保护”和“救济”的司法职责，由此则带来技术性司法展开所需要的司法成本的不断攀升和司法资源的相对稀缺。尤其是在当下中国社会转型时期，法律内在理性相对缺失所带来的法律规范的碎片化和分散化，一方面带来了法律教条主义的司法困境，另一方面又带来大量无法规制的自由裁量在隐性甚至是显性层面滥用的司法困境。而与此同时，由自由裁量所带来的司法腐败却一时也难以杜绝。因此，中国法院和法官的技术型司法权威，以及由技术型司法权威所不断强化的官僚化司法，则必然受到社会在司法公正性上的不断拷问。相反，具备社会性和文化性的传统情理型司法，在融合了现代诉讼因素的基础上，似乎更迎合了人们对社会正义的一种预期和感受，从而在司法实践当中容易发挥纠纷解决和化解社会矛盾的功能，“当下社会中，人们对于司法产品的知识需求也已经从过去的、对‘礼’的单一需求转向了‘德法兼备、情理兼顾’这种更具复合性的需求。也就是说，人们要求裁判及其结果，不仅要‘合法’，而且也要‘合情’、‘合理’。这样，法官在司法裁判过程中就必须追求‘法’、‘理’、‘情’的平衡，追求‘过程(程序正义)’与‘结果(实质正义)’的统一。”(28)同时，从法院和法官自身所掌握的有限司法资源来看，诸多的难办案件亦表明，由于严重缺乏纠纷解决所需要的相关资质和司法条件，为使双方当事人能够接受某种可行的现实纠纷解决方案，也不得不普遍采用情理性的司法知识来化解社会矛盾，平衡各种复杂的利益冲突，“法官在处理难办案件过程中不得不承担起均衡当事人利益的工作。而利益衡量机制毕竟是一项政治社会工程，法官在个案中的努力有时是杯水车薪。担心矛盾激化又无力回天时，法官只能尽量采用调解、说服的方式化解矛盾，解决纠纷。”(29)
第二，情理型司法是增强司法社会参与性的现实选择。现代司法对社会纠纷的公正解决，既需要追求合法性的法律价值和合理性的社会价值，也需要以一种“看得见”的参与性司法模式来实现。其中，“合法性”的法律价值保障着法秩序的安定性，在司法原则上则要求法官“依法裁判”，在司法方法上则要求法官严格依据法律展开技术性司法。而“合理性”的社会价值则保障着司法的公正性，在司法原则上则要求法官“区别性地对待个案”，在司法方法上则要求法官通过自由裁量来展开相关的司法决疑。具体在难办案件当中，法官则必须在“合法性”和“合理性”之间进行权衡，并对这种权衡提供双方当事人都尽可能接受的正当理由。从维护法律的统一适用和限制自由裁量的滥用而言，法治所内含的“类似情况类似处理”原则，有效地发挥了限制自由裁量范围的作用，并要求法官承担“例外性司法”的论证义务和说理责任，以保障法规范体系的一致性。在某些特殊情况下，法律规则如果需要解释，也必须遵循法律解释的相关规则，以防止专断性、偏见性和歧视性判决的出现。但正如罗尔斯所言，由于不存在区分“例外情况”的明确界限，这就导致似乎所有的区分都很重要。在这种情况下，权威性裁决所依据的相关司法原则和程序性要求就显得极其重要了，“例如，法官必须是独立的、公正的，而且不能判决他自己的案子。各种审判是公平的、公开的，不能因公众的吵闹而带有偏见。自然正义的准则要保障法律秩序被公平地、有规则地维持。”(30)而要保障法官对自由裁量的行使是建立在充分的正当理由之上，则必须要求法官展开程序性的司法和充分参与性的司法，“事实上，多数对抗性程序中常规存在的附属的制度设计并不是基于提高在司法程序中的对抗程度的愿望而存在的，而恰恰相反它们存在的目的是令双方当事人均出席法庭，从而使法官有机会提出双方当事人均会同意的解决方案。”(31)相对于技术型司法所侧重的“根据决定的纠纷解决”而言，情理型司法则侧重于“根据合意的纠纷解决”的参与性司法。在参与性司法当中，法官决断的依据，一方面要参照社会中广泛存在着的社会正义观和道德观等，另一方面也要以双方当事人之间所可能达成的理解和共识为基础，从而更能彰显现代司法的民主性诉求，“法律程序是公开的，而且，就法官只能依法行事和双方当事人皆获得陈述与申辩的充分机会来说，它也应是公正的。这样，在所有程序终了之时，即使结果并不必然公正，当事人寻求公正的愿望至少在‘给一个说法’的意义上得到了满足。转型时期的中国社会需要的就是这样一种法律制度。”(32)
当下中国司法面临公信力不足。在难办案件当中，法官为克服或者最大程度地降低当事人对司法判决抵制情绪的出现，情理型司法在倚重参与性司法的基础上，也大量地采取了传统情理性司法知识来展开说理。由于其所发挥的社会效果非常显著，从而备受法官的青睐。苏力指出，基层法院的法官无论是在案件事实的争议上，还是在法律适用的争议上，都普遍地采用了诸如“考虑案件处理必须结果比较公平”，“判断优先于法律适用、法律推理和论证”，“抓住核心争议”，“凭借直觉裁剪案件事实”，“防止矛盾激化”和“注重从执行的角度考虑判决”等实践性的司法知识和司法技巧，并具有合理性、不可避免性和普适性。因此，“如果仅仅就法治(规则之治)而言，我认为，这套知识是有很大的局限性。中国的法治不大可能主要依据这套知识来完成，它甚至在一定程度上并在一定范围内与法学界期望的规则之治有冲突。”(33)
不过，就难办案件而言，法官在倚重情理型司法的同时，也并不完全排斥技术型司法，甚至技术型司法还是情理型司法失效之后的最后选择。一位在法院工作了20余年的老法官说：“我认为这些工作是形式上的，就是让当事人看到，法官尽力了。法官做工作时既会从法律上进行解释，也会从情理上说服。最后仍然做不通的，就判。”(34)实际上，无论是情理型司法还是技术型司法，都是法官司法所需要综合采用的司法形态。只不过相对于技术型司法而言，作为中国社会传习已久的司法文化传统，情理型司法在增强司法的社会参与性和促进社会纠纷更合理地解决上，能够发挥出更加显著的司法效果。尤其是在大量涉及社会伦理性纠纷的解决当中，情理型司法所采用的“义务—责任”以及伦理道德话语，更能有效地从各种不同的社会关系和社会角色来化解相关人际矛盾，“这里，孝顺尊长和雍睦邻佑的积极有为的道德伦理，也有可能锐变成为谦抑不争或克己忍让的消极态度。”(35)
第三，情理型司法是提升司法自主性权威的现实选择。在法治国家，司法与政治之间的关系主要表现在法律的制定与适用上的关系，也部分地表现在政策尤其是公共政策的制定与适用的关系上。一般而言，司法权独立行使的现代法治原则，要求法院在政治地位上的独立和法官在履行审判职能当中的独立，政策尤其政治不应直接影响司法权的独立行使。但在现实的审判中，司法决定的过程与政治决定的过程之间总是存在着某种可观察到的同质性，“只要存在权力和裁量，审判也同其他政策决定机关一样，不得不卷入各种利害关系错综复杂的对立的漩涡之中。”(36)尤其在当下中国司法审判实践当中，政治对司法的直接影响乃是一个普遍性存在着的事实，“当代中国政治对于司法具有无比强大的影响力，既表现在政治意识形态对司法的直接涉入，也表现在政治体制对司法组织和司法人员直接或间接产生的激励作用。”(37)需要指出的是，与其他处于发展进程中的国家一样，在中国，政治对司法所发挥的影响和制约是由诸多客观原因所造成的，司法往往承担着太多的政治性甚至是行政管理性的职能，“如果说在一个彻底的‘无为而治’型国家中，所有的活动，包括行政活动，都带有一定的审判色彩的话，一个完全的能动型国家的所有活动，包括审判活动，便都带有一定的行政色彩。”(38)甚至有时候，在强大的行政管理主导下，法院作为司法机构的角色还在不断地退化。有研究表明，很多的因素在阻碍着第三世界国家的公民通过诉讼获得经济利益保护的实现，“法律规则对很多人来说都难以使之付诸行动……既然法院的运转是如此之缓慢，并且有时还是腐败的，而起诉政府又将被证明会给个人带来灾难，因此，主流的意识形态通常是对诉讼说‘不’。”(39)
司法与政治之间所存在着的上述紧密关系一方面导致了当下我国司法过度政治化的发展趋势，甚至中国能动司法已经陷入到贯彻政治目标“拥挤”的困境当中；另一方面又导致法治国家建设的宏观主题，要求政治必须通过司法的途径来加以推进，政治尤其是行政对法院的依赖，则反过来造成政府的重要举措常常得不到有效地实施和贯彻。例如，诸多新出台的行政性法规，由于没有人向法院发起诉讼，法院也就从来没有机会来适用它们。应该说，近些年来，国家为促进法治社会形成而推行的相关司法改革，正陷入到左右为难的困境当中，“在法治的执行问题上，由于司法制度部分地是解决方法，部分地又是问题所在，由此具有社会和政治能见度。当它被视为是解决方法时，人们的着眼点在于司法力量和司法活动；而当它被看作是问题所在时，人们的着眼点则在于司法危机和司法改革之需。”(40)
在上述背景下，难办案件当中的法院和法官，则必然陷入到司法的政治效果和社会效果之间的紧张对立当中，司法的自主性权威也就难以有效地树立。这表现为：一方面，司法既要积极配合国家发展和政府行政管理当中各项具体行政任务的执行，又要积极保障国家各项政策的落实；另一方面，司法又必须努力地应对由此给当事人和社会所可能造成的负面影响，包括对法院和法官的“抗议、闹事、围攻”以及其他各种直接的抵触，甚至还进一步引发出诸多舆论性的司法风险。由此，在司法的政治效果和社会效果之间的紧张对立当中，相对于技术型司法权威而言，在情理型司法当中，法院和法官可以努力地借助于各种可能的利益衡量手段，并通过司法程序来强化对社会危机和司法风险的管控，以最大可能地弥补和消除给当事人和社会所带来的正面冲击，“在中立与同情之间，法官的自我角色产生剧烈的紧张。为了不破坏中立的外观，法官只能在法律的边缘处‘悄悄地帮一把’，或者事后在经济上接济当事人一下，有时还要充当心理医生式的‘倾听者’和‘劝慰者’。”(41)另外，在诸多涉及对社会公共价值界定的难办案件当中，法院也会积极努力地公开法庭审理的整个过程，甚至还会采用新闻说明、网络直播、征求审判意见、设立人民陪审团和组织听审团等形式，来增加司法的透明度和社会参与性，以防止公众将对社会的不满情绪发泄到法院和法官身上，“法院职能的正确定位建立在公共价值和其他机构承诺要——因为法院的独立地位和他们参与特别对话的必要——建立清楚详尽地阐释这些价值的真实含义的基础之上。”(42)当然，在某些难办案件当中，法院和法官可以通过情理型司法来化解社会矛盾，而在另一些无法化解社会矛盾的难办案件当中，也会努力地以社会舆论和公众情绪来向相关部门施压，从而尽可能地实现司法的政治效果和社会效果的统一，“一些人要求他们的感受得到承认，一些人继续坚持他们的法律要求和权利，一些人开始将法院看作是一个斗争的场所。一些人叫喊和抱怨，指责法律的不公正，要求他们的痛苦、愤怒、气愤得到承认。”(43)
三、难办案件当中司法权的运行逻辑及其反思
就司法效果的实现而言，任何社会的司法无疑都要努力促成法律效果、社会效果和政治效果的统一。正因为如此，具体个案当中的“依法司法”必然是一个复杂的决断性思维过程，“案件的背后是一种利益的计算，一种价值的平衡，一种诉诸社团、群体与行业的经验、观点、道德和经济判断的吁求。”(44)值得关注的是，对于法院和法官而言，与常规案件当中的日常性司法相比，难办案件当中的“非”常规性司法所占据的比例总是较小的，过度地张扬司法的法律效果和社会效果、政治效果之间所存在着的割裂，就会陷入到极端的法律虚无主义危险当中。然而，难办案件当中所展现的“非”常规性司法现象——“法官给当事人讲‘情理’，而当事人却给法官讲‘法律’”，无疑却是当下中国司法权的运行环境和运行逻辑的一个深刻缩影。
就司法权的运行逻辑而言，现代技术型司法权威的确立，乃是建立在法律权威和具有自主性司法权威的技术性司法权运行逻辑之上；而情理型司法权威的建构，乃是建立在具有社会性和文化性的参与性司法权运行逻辑之上。理想状态当中的司法权运行逻辑，无疑应该是建立在两者之间“高度统一”的基础上，否则，司法的正当性就会出现危机，“为了实现法律秩序的社会整合功能和法律的合法性主张，法庭的判决必须同时满足判决的自洽性和合理的可接受性这两个条件。”(45)在当下中国司法权的运行实践当中，难办案件中所折射出的技术型司法权威的困境和情理型司法策略的现实运用，既说明了技术性司法权的运行逻辑和参与性司法权的运行逻辑两者之间所存在着的紧张对立甚至相互冲突的现状，也印证了当下中国的法官们正深陷于“秋菊的困惑”当中。而在这一现象的背后，所呈现出的则是当下中国技术性司法权的运行逻辑所面临着的诸多亟须梳理乃至重新建构的难题。概括而言，集中体现在以下两个方面。
(一)司法权的运行纠结于“法律性”与“非法律性”之间紧张对立的二元困境
在应对社会转型时期中国法律内在理性相对缺失的难题当中，技术性司法权的运行逻辑往往被法律的不确定性所支配，从而难以彰显技术型司法权威自身应有的法律性说服力。在人类社会治理和文明秩序演变的历史进程当中，伴随着法律实现自身不断地从其他社会规范形态当中分离出来，作为实现社会善治目标的法治理念得到了最终的确立。法治就意味着“法律至上的统治”，进而意味着任何人都必须接受法院技术型司法的权威性，“没有任何人可以超越法律之上，所有人应服从由同样法院执行的同样法律。”“然而，对法治的信仰，并非要求对法律或法律界，或者对法庭或法官崇拜得五体投地……但是，法治要求我们承认，我们更愿意生活在这样的国家，遵守或者至少是力求遵守我刚才所说的原则，而非相反。”(46)法院技术型司法的权威性是司法权运行“法律性”的充分体现，而司法权行使的宗旨则在于执行和落实国家通过法律实现社会治理的相关目标。理想状态当中司法权的行使，就是要求法官严格依据法律展开技术型司法，以维护国家法律的至上权威性。但与此同时，法律教条主义所带来的技术型司法的法律性说理力却难以得到社会的普遍认同，“大陆法系审判过程所呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图……法官的审理意见不为人们所重视，人们也不根据这些意见来研究法官们各自的思维方法、所持的偏见和所具有的癖好。虽然有例外的情形，但总的趋势表明，大陆法系高级法院的判决就其性质而言，很大程度上是照本宣科。”(47)
任何社会中的法律总是存在着其自身所无法克服的缺陷，也不可能与当时的社会需要或者社会正义观念完全一致。因此，现代法治理念对司法权的行使，既需要严格依据法律的规则来展开技术性司法和自由裁量，以维护国家法律的权威性和实现裁量正义；也需要司法充分确认和尊重现有社会的内在权利义务关系，并给予这种权利义务关系以法律上的平等保护和有效救济。然而，司法权运行的法律性和现有社会中的伦理道德之间，总是存在着相互冲突甚至是矛盾性的一面。由此，在难办案件当中，要实现对社会转型时期法律和伦理道德之间相互冲突的整合，往往只能借助于超越伦理道德性的法律性司法权才能实现，“国家成为伦理和法的承担者……这样，在那里经济和伦理更多地带有国家色彩，人伦的世界在国家和国家法中找到其理想境界。”(48)然而，难办案件当中以司法的法律性来超越司法的非法律性，则进一步加剧了司法权行使当中法律与伦理道德之间的紧张对立，并由此带来非法律性自由裁量的普遍运用，“当法律标准无能为力时，一项裁决的做出必须借助其他非法律的标准。在法律不确定的案件中，裁判不再被认为是法律裁决，而被视作某种政治的、道德的、经济的或者其他非法律的自由裁量。”(49)正因为如此，在难办案件当中，中国法官在有利于纠纷解决的实用性策略选择上，所采用的往往是情理型司法而非技术型司法，甚至司法的法律性还被视为“为司法的非法律性”所服务。不过，对此我们需要加以反思的是，如果司法权运行的非法律性构成了中国司法实践当中的一种常态，具体的法律规范乃至整个法律规范体系所承载着的行为调整的可预测性价值，势必荡然无存。毕竟，从司法权运行的法律性说服力而言，“有效性权威以合法性权威为前提预设。”“合法性权威所发布的命令事实上是行为的理由。”(50)
(二)司法审判权的行使呈现出“决定的恣意性”与“合意的贫困化”两个极端
在应对与日俱增的繁重司法审判职责当中，技术性司法权的运行逻辑往往被职权主义司法审判权所支配，从而难以充分彰显公正司法所需要的充分社会参与性。审判权乃是法院司法权构成当中的核心内容之一，也是满足社会“诉诸司法解决纠纷”的集中体现。一般而言，现代审判权对纠纷的解决，最终必须产生出一个“胜或负”二分式的司法判决，其中需要贯彻的三个基本司法原则分别是：独立审判原则、依法裁判原则和程序主义原则。不过，司法审判对纠纷解决的现实过程，往往取决于纠纷自身的状况性和纠纷可能所具备的规范性两个不同的要素。与之相对应，审判也呈现出两种不同的主要类型：“依据规范决定性”的职权主义审判和“依据当事人合意性”的协商型审判。棚濑孝雄指出，如果把所有根据合意的纠纷解决看作是建立在当事人自由合意基础上的一种交涉过程，就会导致纠纷解决的规范性在一定程度上被削弱；而如果强调根据法的规范性来解决纠纷，就会带来合意性的削弱甚至是决定的恣意化。(51)具体在难办案件当中，法官的独立审判实践，则既受制于来自法院内外的相关约束和干预，也受制于来自当事人的抵触乃至整个社会的诸多压力。在当下我国职权主义的司法审判模式当中，审判对纠纷的解决所呈现出的乃是“决定的恣意性”和“合意的贫困化”两个不同极端，程序主义审判的司法原则往往发挥不了应有的作用。前者表现为诸如判决结论纯粹来自法官的个人决断、第三方的“决定”、当事人一方乃至双方的“压力”、社会舆论或政治性影响等；后者表现为诸如价值观念的冲突、结构性的利益对抗、非理性的权利诉求和利益主张、无法调和的社会矛盾和情绪抵触、权威式合意的缺失等。尤为重要的是，司法在履行繁重的审判职责当中，程序主义的司法审判，有时甚至直接转变为一种“走过场”式的“主审法官”职权主义审判，这既体现在庭审的一般过程当中，也体现在合议庭和审委会的合议以及其他过程当中，“基层司法所处的环境和当事人决定了其不可能按照现代正式司法的原理、制度和程序运行。”(52)
从审判对纠纷解决的社会效果上来看，尽管双方当事人通过平等协商所达成的“合意”是纠纷解决的理想依据，但大量人类学和政治法理学的研究表明，即使是建立在当事人主义的对抗式诉讼模型基础之上的司法审判，法官和法院对于纠纷的审理，仍然普遍采用诸如“诱导式的‘建议’、信息遮蔽、威胁、施压、强制”等诸多的政治手段来对当事人产生影响，迫使双方当事人尽可能地接受某种可行的审理方案。尤其是在当下中国审判实践当中，某种“程序的审判权本位”观念，在实际地支配着技术性司法权的运行逻辑，“流程管理和内部‘分权’更是将司法过程划分为小块的‘责任田’，分别有专人负责一定的工作。各个环节如此细碎而紧凑，以至于留给当事人‘插足’的余地已经小到可以忽略不计……法官在自己有限的空间内，更多的是考虑如何按时、安全地完成任务。”(53)“程序的审判权本位”观念所带来的直接结果，无疑则是司法审判无法彰显公正司法所需要的充分社会参与性，并与现代公正司法的程序正义理念相背离，“审判结果是否正确并不以某种外在的客观的标准来加以衡量，而充实和重视程序本身以保证结果能够得到接受则是其共同的精神实质。”(54)不仅如此，“决定的恣意性”和“合意的贫困化”背后所折射出的，既是当下中国社会对法律规范权威性的一种漠视，也是法院和法官在对审判权行使的立场上存在着的“太多的法律外在怀疑主义”和“太少的法律内在观点”这一残酷现实。对此，我们需要加以反思的是，在职权主义审判权观念处于支配性地位的司法实践当中，如果技术性司法权运行逻辑所内蕴的法律内在理性和程序正义总是处于被支配的状态当中，公正司法所需要的充分社会参与性的审判要求，是不可能得到应有保障的，“不言而喻的是，法的保障无须总是通过现实的强制力来实现。在通常情况下，通过自愿服从、社会压力或者程序性贯彻手段的威慑本身即足以使法律体系发挥其一般的行为导向功能。”(55)
四、结语
无论是就法院的日常性司法还是就法院在难办案件当中的司法而言，与传统情理型司法相比，对于现代技术型司法，我们坚信，法律规则的条文涵义总是实体性判断的依据，而且通常是被社会所普遍共享的，按照法律条文的字面涵义来实施法律，并不会产生荒谬可笑的结论。尤其是对于法律上的权利和义务问题而言，“严格适用法律”而非“通过自由裁量”来办理案件，这乃是法治社会中司法权运行所必须遵循的一个基本要求，“在一般司法工作中，不断要求审理民事案件的法官，作出判决之时不要牵涉任何自由裁量权……法官必须行使的权力是裁判的权力，而非自由裁量的权利。法官作出其裁决，不会比历史学家的裁量权更大。”(56)尤为重要的是，在现代技术性司法权的运行逻辑上，技术性司法隔绝于政治的影响乃是实现司法公正必不可少的因素，而远离于公众情绪的影响乃是保障司法客观决断的理想状态，“法院要做出的是正确公正而不是广受欢迎的决定。”(57)在当下中国司法的实践中，正是由于技术型司法权威所面临着的诸多困境，情理型司法作为一种现实的司法策略才被法官们所普遍地采用。由此，“秋菊的困惑”自然也就转移到了中国的法官们身上了。就现代技术性司法权的运行逻辑而言，面对激烈的社会纠纷和权利诉求，担负公正司法职责的法官们应当是努力忠实地掌握法律所规定的内容和理解法律的内在精神，并借助于娴熟的司法技术集中精力于依法“公正、高效、廉洁和为民”地办理案件，而不是努力地在“法律之外”不断地对当事人讲“情理”，“因为非常肯定的是，我们需要法律的技术人员，能干和有想象力的技术人员。但是，要成为这样一个技术人员，其任务就是要仔细研究技术。”(58)由此，当下中国技术性司法权的运行逻辑，不能总是被情理性司法权的运行逻辑和政法思维的司法权运行逻辑所支配。否则，现代技术型司法的权威在社会中也就难以得到最终的确立。
注释：
①参见程春明：《司法权及其配置》，中国法制出版社2009年版，第234页。
②参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第23～24页。
③［以］巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第278页。
④［美］P. 诺内特、P. 塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第59页。
⑤参见［美］罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2010年版，第21页。
⑥［美］劳伦斯·M.弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社2004年版，第107页。
⑦参见苏力：《法条主义、民意与难办案件》，《中外法学》2009年第1期。
⑧［英］约翰·菲尼斯：《自然法与自然权利》，董娇娇等译，中国政法大学出版社2005年版，第219页。
⑨同前注④，P. 诺内特、P. 塞尔兹尼克书，第71页。
⑩参见［美］罗斯科·庞德：《法理学(第二卷)》，封丽霞译，法律出版社2007年版，第281页。
(11)［美］玛丽·安·格伦顿：《法律人统治下的国度》，沈国琴、胡鸿雁译，中国政法大学出版社2010年版，第118页。
(12)同前注④，P. 诺内特、P. 塞尔兹尼克书，第71页。
(13)［日］川岛武宜：《现代化与法》，申政武等译，中国政法大学出版社2004年版，第231页。
(14)［美］米尔伊安·R.达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第120页。
(15)［美］弗里德曼：《选择的共和国》，高鸿钧译，清华大学出版社2005年版，第111页。
(16)同前注①，程春明书，第232～233页。
(17)［日］棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第73页。
(18)参见高其才等：《基层司法》，法律出版社2009年版，第229页。
(19)［美］马丁·夏皮罗：《法院：比较法上和政治学上的分析》，张生、李彤译，中国政法大学出版社2005年版，第87页。
(20)强世功：《法制与治理》，中国政法大学出版社2003年版，第123页。
(21)参见汪国华：《常识与理性(十)：司法技术与司法政治之法理及其兼容》，《河北法学》2011年第12期。
(22)［美］玛丽安·康斯特布尔：《正义的沉默》，曲广娣译，北京大学出版社2011年版，第211页。
(23)［美］劳伦斯·罗森：《法律与文化》，彭艳崇译，法律出版社2011年版，第5～6页。
(24)梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社2002年版，第299～300页。
(25)同前注(19)，马丁·夏皮罗书，第222页。
(26)参见［美］史蒂文·瓦戈：《法律与社会》，梁坤、邢朝国译，中国人民大学出版社2011年版，第214页。
(27)［美］萨利·安格尔·梅丽：《诉讼的话语》，郭星华等译，北京大学出版社2007年版，第153页。
(28)方乐：《司法知识及其形态变迁的社会逻辑》，《法律科学》2011年第2期。
(29)吴英姿：《法官角色与司法行为》，中国大百科全书出版社2008年版，第300页。
(30)［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第237页。
(31)同前注(19)，马丁·夏皮罗书，第19页。
(32)梁治平：《法律何为》，广西师范大学出版社2013年版，第15页。
(33)苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第292页。
(34)同前注(29)，吴英姿书，第314页。
(35)徐忠明：《终生喧哗：明清法律文化的复调叙事》，清华大学出版社2007年版，第195页。
(36)同前注(17)，棚濑孝雄书，第161页。
(37)翁子明：《司法判决的生产方式》，北京大学出版社2009年版，第31页。
(38)同前注(14)，米尔伊安·R.达玛什卡书，第132页。
(39)［美］安·塞德曼、罗伯特·塞德曼：《发展进程中的国家与法律》，冯玉军、俞飞译，法律出版社2006年版，第157页。
(40)［英］博温托·迪·苏萨·桑托斯：《迈向新的法律常识》，刘坤轮、叶传星译，中国人民大学出版社2009年版，第392页。
(41)同前注(29)，吴英姿书，第301页。
(42)［美］欧文·费斯：《如法所能》，师帅译，中国政法大学出版社2008年版，第55页。
(43)同前注(27)，萨利·安格尔·梅丽书，第230页。
(44)［美］本杰明·N.卡多佐：《法律的成长、法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第140页。
(45)［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2004年版，第245页。
(46)［英］汤姆·宾汉姆：《法治》，毛国权译，中国政法大学出版社2012年版，第5页、第14页。
(47)［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第36～37页。
(48)同前注(13)，川岛武宜书，第45页。
(49)［德］Ralf Poscher：《裁判理论的普遍谬误：为法教义学辩护》，隋愿译，《清华法学》2012年第4期。
(50)［英］约瑟夫·拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005年版，第8页、第21页。
(51)同前注(17)，棚濑孝雄书，第11～14页。
(52)范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第391页。
(53)同前注(29)，吴英姿书，第263页。
(54)［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第5页、
(55)［德］齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第12页。
(56)同前注(46)，汤姆·宾汉姆书，第74页。
(57)同前注(42)，欧文·费斯书，第77页。
(58)［英］尼尔·麦考密克、［奥］奥塔·魏因伯格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社2004年版，第131页。
