苏报案实际上并非依法判决。决定苏报案之过程及最终结果的，不是法律，而是“交涉”。可以说，苏报案不止是一桩政治案件，也是一个外交案件。
那年在香港中文大学讲授“中国法制史导读”，班上的一个“老学生”给我印象最深。本来，这门课是所谓“公众历史”（Public History）课程，面向社会，有教无类。班上同学，大约一半来自本校，有本科生，也有研究生，另一半来自社会，系在职修读硕士学位的成人，年龄参差不齐原属常态。不过，这位“老学生”的与众不同不只在其年龄。
原来，这位W同学供职港府多年，刚从政务官高位任上退休，不知是为了了却宿愿，还是要规划新人生，总之，决定走进大学课堂，和一班年轻人共处一室，研习学术，修读学位。还在赴港之前，我就收到一位选修此课的同学来函，询问课程相关事宜，特别是关于课程论文的安排。后来见面，知道就是这位比我还年长的W同学。香港政务官素以训练有素、工作干练闻名，这位退了休的W同学，其认真、进取和学习能力，也确实是在众人之上。W同学上课极认真，而且从不缺课。每人一次的同学报告，多数人普通话讲得不好，有的干脆知难而退，选用粤语或者英文，但是W同学用普通话报告，一字一句，毫不含糊。课程论文是本课设计中的一个重点，从选题、论证到撰写、完成，贯穿课程始终。W同学对论文也最用心，同我讨论多次，他最后完成的论文，不但中规中矩，而且有自己的见解。阅卷时，我给了他全班最高分：九十八分，并附批语：“本文由著名的‘苏报案’入手，探讨晚清上海租界治外法权的扩张轨迹，其问题界定清楚，说理明白，论据充分，结论有说服力，且发人深思，是一篇很好的论文。”
下面要讲的，就是W同学这篇论文引出的问题。
“苏报案”为晚清大案，曾经轰动一时。现今对中国近代史稍有了解的，对此案也都耳熟能详。简单说来，《苏报》系设于上海公共租界的一份报纸，1903年，该报连续刊发激进的反清言论，鼓吹种族革命，并大力宣传邹容的《革命军》和章太炎的《驳康有为论革命书》等，社会影响甚大，清廷视为大患，遂派员与租界方面交涉，终于将该报馆封闭，并将章太炎、邹容等六人拘捕，章、邹二人后来在租界会审公廨受审，控辩双方均由洋律师代表。审判结果，二人被分别判处三年及二年监禁。后邹容瘐死狱中，清廷迫害革命志士又添一大罪状，这是后话。
对于这段历史，流行的标准叙述是：这是清政府与帝国主义相勾结，密谋镇压革命的一个政治案件。以苏报案为一政治案件，也还说得过去，但将此案判定为清政府与帝国主义相勾结的产物，则很显牵强。诚然，清廷于上海公共租界内拘捕章、邹等人，并在会审公廨将之定罪，不能不有租界方面的“配合”。但以此为“勾结”的证据却不能说充分。当其时，清廷所主张的，是要以“大逆不道”罪名将章、邹等处以极刑，即使做不到这一点，也要论以终身监禁之刑，以儆效尤。但是这些要求均因租界方面的不合作而作罢。论者又谓，尽管在如何回应清廷要求将章、邹等人移交华方审判的问题上各国使节态度不尽相同，“但对中国人民的反抗加以镇压则是一致的”，并引当日洋人的说法：“逆书笔端犀利，鼓吹武装革命，杀戮满人，痛诋皇上，西人何故保护此辈莠民，使其谋为不轨，安然造反耶？”但是这条证据的说明力仍嫌不足。毕竟，《苏报》当日刊发的言论，不只是痛诋“今上”（如谓“载湉小丑，未辨菽麦”），而且传布种族仇恨乃至仇杀（如谓“杀满之声已腾众口”，“杀尽胡儿方罢休”），以流血革命相号召。古今中外，没有哪一国政府能够放任此类言行，何况晚清最后十年，暴动迭起，政局动荡，革命言论可于瞬间转成暴力行动。因此，值得注意的，不是清廷意欲压制《苏报》以及章、邹等人的举措，而是列强在华诸公使、领事及租界工部局在本案中的态度和做法。我们看到，这些帝国主义者拒绝移交章、邹等人在先，对章、邹二人从轻发落（比较当时仍然有效的《大清律例》）在后，其间更屡屡以可能放人相要挟，自始至终，都没有照清廷所希望和请求者行事，其做法，至多是一种有条件的“妥协”，而距“勾结密谋”尚远。这里需要解释的，与其说是帝国主义者为何同意清廷的要求，封闭报馆，并将章、邹二人拘捕论罪，不如说是它们何以无视清廷再三要求，拒不移交人犯，并且干预审判，左右判决结果，以及，它们如何能够做到这一点。
关于前一个问题，一个现成的答案是：当时中西法律制度、观念及文化上的巨大差异有以致之。尽管上一年，即光绪二十八年（1902），清廷已经发布上谕，决定“将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有俾治理”，但至《苏报》案发之日，凌迟、枭首、刺字、缘坐等酷刑仍载于法典，刑讯考掠等侦讯方式亦未革除。列强起初在华设立领事裁判权，也正是以此为口实的。不过，《苏报》案诸涉案者既非洋人，也不是服务于洋人的华人，揆诸相关条约、章程，拒绝将之移交清廷，可以说于法无据。所以，当清廷与列国交涉移交之事时，后者最初的反应并不一致。经手执行其事的租界工部局拒绝移交人犯，因为“此租界事，当于租界治之，为维护租界人民之生命自由起见，决不可不维吾人之治外法权”。但经清廷向列强驻京公使游说，美、法、俄、德、荷诸国公使同意移交，意大利公使反对，英国公使则“俟其政府之命令”。但是就在这时，记者沈荩因披露“中俄密约”内幕，被清廷下令杖毙，此事一出，租界及外国报章哗然。数日之后，英、美公使便接到本国政府指示，不得将苏报案人犯移交清廷。至此，可以说，前引租界工部局用以拒绝清廷要求的理据，大概也可以用来说明列国公使后来的立场。只是，这在当时算得上一个有坚实法律依据的立场吗？
W同学的论文就是要讨论这一问题。
据W同学的研究，租界工部局拒绝清廷移交要求的做法，在条约和章程上并无充分依据，相反，该局以“在租界犯案者，应在公堂定罪，在租界受刑”之原则应用于“苏报案”，是列强治外法权的一次扩张。W同学的论文详细梳理了自1842年《南京条约》之后，由《上海租地章程》（1845）到《上海洋泾浜设官会审章程》（1869年生效）的一系列规约，分析了租界的性质，以及会审公廨的功能。其论述大体可分为以下几点。
首先，根据《上海租地章程》，上海租界的性质是“居留地”（Settlement），而非“租界”（Concession）。这意味着，中国在该地依然拥有主权，租界内的华人仍受清政府的司法管辖，适用清朝律例。不过在1853年至1855年，上海县城为小刀会攻占，清政府也失去对上海租界的实际管控，此时又有大量难民进入租界避难，英、法、美三国领事借此开始对租界内犯罪的华人进行审判。不仅如此，1854年，英、法、美三国未与清政府咨商，单方面修订《上海租地章程》，是为《上海英法美租界租地章程》。租界工部局即依据此章程设立，行使租界市政管理职能，其中亦包括警察权。
其次，虽然由于形势变化等种种原因，清政府不能始终有效行使对租界内华人的司法管辖权，但是此一法理上的管辖权也没有因此而动摇。在经历了实践中一系列摩擦、纠纷、商讨和实验之后，终于有了1868年的《上海洋泾浜设官会审章程》，有了依此设立的会审公廨。关于会审公廨的性质，章程第一条说得很明白：“[上海道]遴委同知一员，专驻洋泾浜，管理各国租地界内钱债、斗殴、盗窃、词讼各案件……凡有华民控告华民，及洋商控告华民，无论钱债与交易各事，均准其提讯定断。并照中国常例审讯，准其将华民刑讯、管押，及发落枷杖以下罪名。”若“华人犯案重大，或至死罪，或至军流徒刑以上，中国例由地方正印官详请臬司审转，由督抚酌定奏咨，应仍由上海县审断详办。倘有命案，亦归上海县相验，委员不得擅办”，这是第四条的规定。苏报案时，这个章程仍然有效。
依据以上两点可知，清政府衙役，也包括会审公廨衙役，当可自行拘捕租界内普通华人犯者并解往相应衙门受审，不过实际上，这项权能受到一些惯例及地方性协议的限制。其中的一项，就是会审公廨拘捕公共租界内中国人犯的拘票须经领袖领事签字，并由工部局巡捕房协助执行。这也是清廷要拘捕章、邹等人需要同租界领事团交涉，且拘捕之事由工部局巡捕执行的原因。也正是在这个环节上，领事团以拒绝签署拘票相要挟，迫使前去交涉的上海道同意，日后将这一案子放在会审公廨审理，定罪后亦在租界受刑。问题是，这种做法并无条约及章程上的根据。相反，以其所涉控罪的轻重程度而论，此案也根本不在会审公廨的管辖范围之内。事实上，终于清亡，会审公廨始终也不是一个能够审理租界内所有过犯的法庭。主张“在租界犯案者，应在公堂定罪，在租界受刑”，只是列强扩张治外法权的一次尝试。
苏报案中治外法权的扩张也表现在审判过程中。清廷要求移交人犯未果，最后让步，同意免其死罪，在上海公共租界会审公廨成立“额外公堂”，由上海县令汪瑶庭与英领事官会审此案。当年12月9日，汪瑶庭作出宣判，判处章、邹二人无期徒刑，但是参与审判的英国副领事 “以堂谕未先商定，退还作废”（上海道袁树勋致兼湖广总督端方电）。清政府无奈，交涉再三，又怕英方单方面放人，只好同意轻判。于是便有了前面提到的判决。这里的问题是，英副领事干预判决的做法是否有法律上的依据？
最早规定“会审”制度的1858年之中英和中美两部《天津条约》，均分别涉案原被告身份划分了中外官员的权限。《上海洋泾浜设官会审章程》第二条更明定：“凡遇案件牵涉洋人，必须其到案者，须领事官会同委员审问，或派洋官会审。若案情只系中国人，并无洋人在内，即听中国委员自行讯断，各国领事官无庸干预。”据此，外国领事，当然也包括英国领事，对此案并无干预之权。当时在法庭之上，清政府所聘律师古伯即对英副领事迪比南的权限提出质疑，他还引用了1902年3月29日公共租界工部局总董致法租界公董局总董的一封信，这封信写道：根据1869年中美条约的一项条款，“中国授予外国租界或居留地在任何情况下均不可视为中国当局已放弃对该土地上人士的管辖权，除非条约上明确表明该等权利已被放弃”。而且依据现有条约，“中国的管辖权包含决定控诉中国国民的方法和地点的权利”。更有意思的是下面一段：“在中国国民为被告的案件，外国官方代表的身份并非‘法官（Judge）’，而是‘观审（Assessor）’。”换言之，即使外国领事可以事件发生于租界，影响当地秩序，关系洋人利益为由，要求出席会审公廨，“会审”单纯为华人的案件，其身份也只是“观审”，而非“法官”。
“观审”之名出自清廷与英国于1876年签订的《烟台条约》，该条约解释1858年中英《天津条约》所定之“会审”制度云：“至中国各口审断交涉案件，两国法律既有不同，只能视被告为何国之人，即赴何国官员处控告；原告为何国之人，其本国官员只可赴承审官处观审，倘观审之员以为办理未妥，可以逐细辨论，庶保各无向隅，各按本国法律审断。”据此，“观审之员”对于其认为“办理未妥”的判决，只能“逐细辨论”，而无干预之权。
对于律师的质疑，迪比南的回答武断而生硬。他先声称“本案不是由知县单独作判决”，继而主张“观审”有二重含义，《烟台条约》中之“观审”固只有观审及抗议之权，会审公廨的“观审”则“在判决中有一定地位”，并以《烟台条约》与其参与此次会审无关为由，拒绝继续讨论这一问题。据W同学的论文所示，迪比南的这种主张并不成立。《烟台条约》就明白提到上海会审公廨，谓“中国亦在上海设有会审衙门，办理中外交涉事件”，并未将之视为例外，可见迪比南强分观审为二并无根据。此外，对于“观审”一职的性质，曾任上海公共租界会审公廨书记官，并著有《上海的会审公廨和工部局》一书的俄人A. M. Kotenev也有明白的叙述，他说：“观审（Assessor）的地位不是法官（Judge），他甚至不是共同审判的法官（co-Judge），他的责任在维护上海（租界）外国人和本地人的利益，不是处理司法问题。”只不过在实践中，洋人“观审之员”经常凭借其强势地位，超出其条约上的地位行事。对此，修订法律大臣伍庭芳与办理商约大臣吕海寰在《上海会审公廨选用熟谙交涉人员会审片》中有如下批评：“洋官于互控之案，大率把持袒护，虽有会审之名，殊失秉公之道。又往往干预华民案几归独断。”当日在法庭之上，辩方律师也以实际状况为据，试图限制上海知县的权力，但这种基于事实的主张并没有法律上的证明力。实际上，无论苏报案之前还是之后，纯为华人刑案的判决须以外国会审官员的同意为条件，这不但没有法律上的依据，也没有成为惯例。
来源: 东方早报-上海书评
