【摘要】为应对转型时期社会对司法的需求，最高人民法院提出了“能动司法”理念，各级人民法院积极践行，取得了成效，并引发了广泛关注和讨论。能动司法实践中，司法权无序扩张影响了司法的公信力，但能动司法依然是社会转型时期中国的现实选择。我们应当客观评价能动司法理念，承认能动司法的限度，防止能动带来的负面影响。探寻新的司法理念，以继续推进司法体制改革适应社会发展。

【关键词】能动司法；社会转型；司法理念

当前，我国正处于社会转型时期，经历着从传统社会向现代社会的重大转变，旧有的观念尚未完全退出历史舞台，新的制度仍未建立或者完善，导致新旧理念和制度之间并存共生，碰撞博弈，社会呈现出多元发展态势。2009 年 8 月，最高人民法院针对新时期人民法院面临的形势和任务，特别是全球性金融危机带来的严重影响，提出了“能动司法”理念，要求法院在应对金融危机、参与社会管理、化解社会矛盾方面发挥积极作用。全国法院系统深入贯彻并不断探索，取得了较好的成效，引起了法学界的广泛关注和热烈讨论。数年已过，新的司法理念给我们的法律生活带来什么？ 我们有必要认真思考并加以总结。

一、社会转型时期的能动司法

“能动司法”从词源的角度讲，是发端于美国、成长在英美法系的一种司法权扩张思潮，以美国的司法实践最为典型。一般理解为，法院以实现实质正义为目标，以法治精神为指引，强调司法的社会功能，灵活适用法律，创造性地化解社会纷争，在形成社会政策、均衡政治力量、保障基本民权、谋求社会福祉上发挥导向作用的司法观念。在相当长的时间里，“能动司法”对于我国司法界和法学界而言，都是一个陌生词汇。其根源在于无论从法学教育还是从司法实践，我们都一直强调恪守大陆法系传统和文化，坚持严格的规则主义，秉持克制司法的理念。克制司法理念认为，法官忠诚于法律，坚持法律至上，其任务是在司法过程中发现、解释和服从法律，运用司法程序恰当地解决社会矛盾，反对法官充当立法者的角色。这是我国现阶段司法体制改革的重要内容，是树立司法权威、规范审判工作、增强司法力量、抵御外界干扰的基本原则。

近年来，司法的权能有所加强，地位日益提高，但司法体制改革面临的问题有些仍未解决。一方面，司法权相对于行政权依然薄弱，仍然受到各种力量的干扰，司法权错位的问题还比较突出，司法权的先天不足阻碍了司法能动性的发挥； 另一方面，司法权的滥用还时有发生，司法效能低下的问题依然存在，一些司法人员素质不高影响了司法效果，司法权能与社会发展存在着诸多不适应。这就造成了当前开展能动司法腹背受敌，国家希望司法能动，但又担心司法权盲目扩张； 百姓盼望司法能动，但又怀疑能动背后是暗箱操作。不能动没出路，能动又怕走错方向。能动司法到底是“自由的保障还是安全的威胁”，成为我们在决策开展“能动司法”时首先要考虑的问题。

（一） 我国“能动司法”理念的提出

我国“能动司法”理念提出的直接原因是2008年由美国次贷危机引发的全球金融风暴。百年一遇的经济危机，给我国经济社会发展带来严峻挑战和考验，同时也赋予人民法院新的历史使命，为研究和实践能动司法提供了契机。人民法院紧紧围绕“保增长、保民生、保稳定”，充分发挥能动司法的作用，认真履行审判职责，为有效应对国际金融危机积极寻找对策。但更主要的是深层社会原因：

1.着力化解人民群众的司法诉求与法院的司法能力之间的矛盾，是开展能动司法的现实需求。社会转型时期诉讼纠纷激增，信访案件居高不下，群体性事件增多，审判任务繁重。“案多人少”的困难局面要求人民法院用一种更加积极的姿态介入案件的审理，努力提高裁判的效率和效果。加之新型案件层出不穷，疑难案件增多，当事人诉求强烈，案已结，但事难了，平息社会矛盾的难度加大，迫使司法机关转变思路，探索妥善的应对措施和解决办法。

2.探寻我国司法自主发展道路，是开展能动司法的重要目标。我国司法体制改革是在不断摸索、借鉴中开展的，注意对西方司法经验的“引进”和“移植”，突出审判方式改革，强调法官职业化，加强对法官职权的限制和当事人权利的尊重，取得了一定的成效。但这种司法模式在一些地方缺乏适用性，法官不能高效指挥诉讼，诉讼拉锯战浪费了大量的时间、精力和财力。少数法官过分强调当事人主义，一味地严守被动、中立的立场，刻板依据法条作出明显违背民众道德评价和社会基本常识的判决时有发生，判决结果难以得到公众的认可，甚至引起社会的广泛质疑，损害了司法的公信力。

基于此，最高人民法院提出了“能动司法”理念，认为坚持能动司法，是中国特色社会主义司法制度的本质特征，是服务型司法、主动型司法、高效型司法的统一。“法官紧随时代步伐，全力服从服务于经济社会发展和人民群众生产生活需求，创造性地填补和弥合法律与现实之间的脱节，有针对性地解决现实难题，是能动司法的基本价值。”“在社会转型时期，面对社会变迁和新型权益纠纷，司法者不能一味地恪守司法被动的原则，应当在司法过程中发挥司法能动性，充分运用司法经验，合理行使裁判权，以利于解决纠纷，实现案结事了，维护社会公平正义和法律秩序。”[1]为了在社会矛盾的化解中取得良好的法律效果与社会效果，人民法院适时调整司法政策，适应社会生活的变革，对司法理念和实践进行创新，以回应转型社会的价值需求。“能动司法”理念的提出，满足了司法作为和谐社会建设重要力量的迫切要求，成为指导当前司法活动的重要理念。最高人民法院选择能动司法，“实际上是对司法在当代中国社会中社会角色的自觉校正，是对司法与社会（ 尤其是政治） 互动关系的重新调整，是对司法的社会功能的进一步领悟与认知” 。[2]

（二） 我国“能动司法”实践的多样形态

时代呼唤能动司法，群众需要能动司法，政治倡导能动司法。通过能动司法，司法积极主动化解社会矛盾，以诉讼形式依法监督行政权力的行使，维护法律的尊严，增强司法的权威，实现社会公平正义，从而推动和谐社会建设。我国“能动司法”理念的提出，正是因应了转型时期社会现实的需要，受到了群众的欢迎，取得了政治效果、法律效果和社会效果的统一。各地人民法院开展能动司法，在深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作中不断探索创新，有积极效果，也留有遗憾。主要有以下几个方面： 一是通过运用司法建议，为中心工作服务。最高人民法院出台了一系列为解决社会较为关注、矛盾较为突出的热点问题的指导意见和司法解释，各级人民法院根据案件受理情况，向党委、政府提出司法建议，帮助涉诉企业完善内部治理机制。二是强化司法调解结案，以化解社会矛盾。坚持“调解优先、调判结合”，积极开展诉讼调解，以调解的方式、通过司法裁定让诉争平息，撤诉率显着提高。三是强调司法便民，健全便民诉讼机制。完善民意沟通机制，深入开展调研，实行派驻“社区法官”，推行巡回审判，方便群众诉讼，减少当事人的诉讼成本，缓解了人们对司法门难进、脸难看、打官司难的印象。四是加强审判业务指导，统一法律适用。通过司法解释的方式予以指导，统一司法尺度，规范裁判标准，指引和维护社会生产和生活秩序。五是以解决影响社会和谐的问题为着力点，积极参与社会管理创新，参与社会治安综合治理和社区矫正，开展法律宣传和服务，完善典型案例公布制度，等等。

（三） 对当前能动司法现状的反思

在能动司法的浪潮中，由于理论指导和规范的不足，个别法院在未能对“能动司法”正确理解的情况下，冒然行动，推行了一些看似能动性很强而实际上却为盲动的司法举措，背离了中国语境下所需要的“能动司法”，偏离了“能动司法”的本质要求是“依法积极司法”或“法内积极司法”，实际是将司法作为“包打天下”的社会治理工具，致使“盲动”、“乱动”。这对继续推进法治进程、扭转司法体制改革方向产生了一定的冲击，更重要的是误导了公众对“什么是司法”的认识。“当法院主动请缨，为政府的一时中心工作保驾护航时，法院就不再是法院而变成镖局了； 当法院院长大谈特谈法制宣传工作时，法院院长就已不再是院长而变成司法局长了；当法官在工作日内走出法院，扫街植树，理发修车，给旅客送开水，帮农民搞麦收时，法官就是在亵渎自身的神圣。”[3]

以法院参与社会管理为例，一些法院未能找准司法定位，往往强调“有为才有位”，实质上是“包打天下”思想在作怪。比如，设置派驻社区法官加强调解，开展巡回审判，承担了人民调解员、街道办事处、社区居委会的职能。对此，我们应当有清醒的认识，法院不是社会管理的主力军，更不是冲锋陷阵的先锋。能动司法要注意其法律的边界，掌握好自己的服务半径，不能超越当前的政治体制框架，不能插手政府所应当承担的事务。当然这并不意味着法院不再需要承担积极的社会责任，它仍然是社会治理的重要力量，只是应当有所为有所不为，应当准确把握“能动司法”的真正内涵，既要认识到“能动司法”所蕴含的时代性与地域性，也要防止曲解其本意、将其祭上神坛。

再以诉讼调解为例，一些法院为了彰显自己是能动司法，将调解结案率作为法官考核的重要指标，甚至要求法官“零判决”。法官为了完成调解任务，耗费了大量的精力，法院支出了巨大的财力，千方百计、苦苦追寻，明知是调解毫无结果的案件仍然坚持调解，甚至是违法调解。这种过分强调调解率，有可能违背当事人的意愿，损害当事人的合法利益，降低司法的公信力和权威，成为法院的政绩工程和法官的作秀表演。法院的任务是通过裁决定纷止争，不是“和稀泥”，左右逢源不是法官应有的角色。“解决纠纷是法治的基本要求，对法律难以解决的案件强行作出裁决，亦即强制裁决，是法院的基本职责。裁决是法治的一项基本要求。法官有责任作出裁决，这是公众的期许，也是社会进步的动力。”[4]

实践中的一些“盲动”、“乱动”的现象足以引发我们对“能动司法”的进一步思考，如果“能动”的分寸把握不当，反而会使美好的愿望结出晦涩的果实。这才有了最高人民法院沈德咏大法官在不同场合多次提出“能动”不是“盲动”，能动司法不能恣意妄为； 司法权不能无限膨胀，既要强调适度的能动司法，又要防止司法盲动和妄动； 能动司法应该有其坚守的边界和分际，人民法院必须在法律规定和国家政策允许的框架内行使法定的职能、制定相关的措施等。[5]江必新大法官也指出，能动司法必须遵循司法自身规律，保持司法权的最基本特征，保持适度能动、适度干预、适度参与。完全取消、忽略司法的消极性特征，采取没有限度的司法能动，也是违反司法基本规律，有害于司法。[6]

二、能动司法是社会转型时期中国的现实选择

法律是人类生活经验的总结，特别是对过去和现在经验总结，不可能很好地预知未来，而法律文本与现实生活之间又总是存在着诸多差距，法律规则的滞后、模糊特性，显然不能涵盖全部生活现实和所需。面对社会急剧转型的现实问题，司法不能随便说不，需要在法律精神的指引下，对生活问题加以解决，能动司法是克服规则之治局限性的不二选择。社会的现实需求决定了司法供给的方向，今日中国司法的历史使命已经发生变化，人民群众对司法的需求也已随之变化。法官在司法过程中理性的能动司法，不仅有助于社会秩序重构和形成调整新型社会关系的规则，而且有助于新型权益的产生和维护，以及司法公正与效率的实现。这就是我们需要能动司法的重要理由。

（一） 能动司法与社会变迁

改革开放 30 多年的经验表明，中国的社会变迁与法治建设历程是遥相呼应的。社会变迁对司法变革具有较大的影响，甚至是起着决定性的作用，它是司法变革的基础和动力。但是，司法变革在社会变迁过程中并不总是处于从属地位，而是具有能动性。司法的变革、理念的更替都意味着社会或大或小的变迁，对社会经济结构、政治体制、生活方式和思想观念都会产生很大的影响，从而以能动的反作用推动社会变迁。司法是保障法律实现、扫除法律实施障碍的权力，发挥着社会安全阀的功能。能动司法可以冲破社会现有政治力量之间的平衡关系，既能引发短期政策的变革，也能够导致长期形成的社会态度的变化。

追求正义是人类社会的一个永恒话题，正义在不同时代有着不同的评价标准。司法的审判标准必须紧跟时代的正义。当代中国正处于大发展、大变革时期，人民群众对司法提出了新要求、新期待：“不仅要求保护人身财产安全，还期待保护更为广泛的其他社会权利； 不仅要求对案件依法作出裁判，还期待从根源上化解纠纷，促进社会和谐； 不仅要求司法结果公正，还期待司法过程公开透明； 不仅要求司法活动的知情权，还期待对司法活动的参与和监督权； 不仅要求法官是公正、清廉的，还期待法官是和蔼、亲民的” 。[7]回应这种需求，司法必须转变观念，适应时代发展的要求，“变换打法”，不能固守成规，迎接社会需求不断增长的考验，从而充当了引发社会变迁的角色。

（二） 能动司法与法律教育

在现代社会，只有人人懂法才有利于法治社会的建设。司法审判本身不仅意味着结果，更是一个法律运作的过程。经验证明，法庭并不仅仅决定案件或者只是遵守规则办案，法官还通过强制力进行道德说教、宣示正义、证成法律原则。司法还意味一种期待，人们需要知道社会通过法官将会加诸于其具体行为上的法律后果，了解他们所承担的责任，并且期望在一个特定诉讼中获得某种益处。[8]特别是出现疑难案件时，全社会普遍关注，司法过程受到监督，能动司法的结果更是社会发展和行为模式的风向标。能动司法所展现出的法律分析、法官解释以及内含的道德价值、利益衡量，都能准确反映出社会发展的形势和需求。具体案例就是活生生的法律，也是行动中的法律，司法过程本身是鲜活的法律教育样本。

能动司法教育人们争取权利、扞卫权利，既启发心智，又教授方法，它告诉人们司法是维护个人权益的重要渠道，有效管用，有力可行； 它展示法律的价值和司法的魅力，让人们知道司法是社会利益的平衡者，政治力量关注，老百姓关心。总的来讲，能动司法告知人们法院是讲理的地方，是争取权利的地方，是斗争的和平场所。能动司法注重法律效果的实现，让案件利害关系人乃至整个社会以看得见的方式感受到正义的实现，如泸州“二奶”继承案、邓玉娇防卫杀人案等都是较为成功的做法。能动司法注重对社会效果的追求，关注社会对法律适用程序和处理结果的认可度，避免出现机械套用法条、强调案件的法理结果而脱离社会公众期待的局面。“它基于、确认和支持了我们社会的基本道德共识，同时也借此凝聚了这个社会目前的法律共识和道德共识”[9]，使全民经历了一次法律再教育。

（三） 能动司法与法律信仰

法律信仰是社会公众对法律的一种宗教般的情感，表现的是对法律的尊重、信任和信心，将法律作为生活的准则，主动服从法律，敢于与违法行为斗争。真正能确立法律权威地位从而保证现行法律制度有效运行的，不在于国家强制力，在于人们能理解并接受现行法律制度，在于人们对现行法的态度。“法律只有在受到信任并且要求强力制裁时才是有效的。”[10]在法治建设过程中，假若人们对现行法律持抵抗态度，法律则如履薄冰； 假若人们对现行法律消极漠视，法治同样难以为继。司法恰恰是法律的生动展示，是多方参与的共同事业。能动司法首先要求法官对法律的信仰，没有法官的法律信仰，就不会通过司法过程产出正义的审判，它是保证法官运用司法程序实现法律价值、化解矛盾纠纷的前提。

能动司法对每一个疑难案件的解决，都是对法治缺陷的消除，都会提升公众对法律的信心，使社会一步一步接近法治理想。面对疑难案件无所作为，能动司法无从发生，则会使百姓失去对司法的信任和信心，使社会渐渐远离法治理想。能动司法吸引了更多人的参与和关注，重新赋予司法以活力和内涵，是全体社会公众自觉参与法治建设的一种境界、情感和心态。法律信仰是能动司法的精神内核，能动司法过程中法官必然要对疑难案件对应的法律依据当前的社会背景进行解释，寻找时代性的答案。能动司法的过程表明“只有人民（ 社会公共）才有资格拥有对法律的好坏、良善与否予以最终判断的权力，而且判断的共同的统一标准，乃是人本身的生存、发展和完善，即人的全面自由发展”[11]。这种参与促进了社会公众对法律的信仰。

（四） 能动司法与法律成长

能动司法是对法律确定性的坚持和升华，是回应社会需求的重要形式，有助于法律的成长。如果法律规则与现实行为漠不相关，法律的功能就被扭曲了，应当通过塑造规则本身来适应现实需要。在现代社会中，通过司法进行法律创制和政策确立的重要性日益突显，美国法学界的共识是，宪法性法律很大程度上是联邦最高法院大法官的创造物，它是对宪法文本进行宽松解释的副产品，反托拉斯法的形成完全是一个司法判决的产物。[12]具体到我国的司法实践，除了最高人民法院的司法解释外，经常能够看到司法判决推进了立法的进程，甚至直接形成了新的法律规范。比如，有关民事证据立法的出台，主要是对能动司法解决具体纠纷过程中如何鉴别证据、认定证据、分配举证责任的实践经验总结，在这些案件中，证据的采信往往是案件定性的决定性因素。通过对法官能动甄别证据过程的学理分析，逐步形成了诉讼证据规则。

能动司法丰富法律内容、促进法律成长的形式主要有两种： 一是通过创造新的判例，产生新的理论，如最高人民法院《关于国营老山林场与渭昔屯林木、土地纠纷如何处理的复函》确立了地上权时效取得制度。二是赋予原有法律规范新的含义或者使之具体化，以适应新的社会发展需要。如最高人民法院《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表转配线技术转让合同、购销煤气表散件合同纠纷案适用法律问题的函》确立了情势变更原则，后被《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二） 》所确认。1995 年，贾国宇因在餐馆用餐被炸伤人身受到伤害一案中，北京市海淀区法院判决侵权人赔偿贾国宇精神损害赔偿金10 万元，开启了中国精神损害赔偿的先河。随后，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》专门对精神损害赔偿问题进行了司法解释。《中华人民共和国侵权责任法》第22 条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵害人可以请求精神损害赔偿。”这也证明贾国宇案“造法”的前瞻性和超前性，对立法的推动作用明显。

（五） 能动司法与政治智慧

司法不等于政治，但也不可能完全脱离政治。完全独立于政治的司法是一种没有现实根基的政治主张。任何国家的司法都会分担一定的治理国家和管理社会的政治责任，这是无法逃避和放弃的。在现代社会，司法权与立法权、行政权的界限有时不易划清界限，“严格地区分司法权与行政权的界限是一种理想的自由主义国家观，但这种理想从未完全实现过”[13]。相反，只有司法积极介入社会、融入生活，才能冷静地、中立地介入价值判断和利益衡量，使法院成为制约其他政治权力的力量，实现司法的独立并维护社会正义。正如最高人民法院院长、首席大法官王胜俊强调的，“司法权作为至关重要的执政权，是党领导人民管理国家与社会事务的重要方式，必须服从于党在不同历史时期所确立的根本任务和发展目标”[14]。

社会转型时期的“能动司法”理念具有较强的政治主导痕迹。这是与中国现实的国情相适应的，司法与社会、人民的联系比任何时候都更被突出强调。老百姓积极通过司法参与社会生活，寻求司法的慰藉，这就需要法官在案件审理过程中不仅要运用法律智慧，还要运用政治智慧解决纠纷，法院成为了民众参与政治生活的舞台。“为保持司法有效满足中国这个特定社会需求，不仅需要法官和法学家从司法知识和技术的角度考察司法的案件，也需要不时跳出司法个案、程序和法学理论，从政治、社会和经济等多个角度来考察司法总体态势和社会对司法的要求。如果没有这种超越法律的视角，司法就根本不可能有效履行司法的职责。”[15]

三、能动司法的限度

在社会变迁日益加速、社会问题日益突出、法律所承载的价值与背负的理念发生深刻变化的今天，如何通过司法实现正义是一个值得高度关注的社会问题。正确理解、慎重对待能动司法，是确保司法健康发展、确保良好的政策和理念在实施中不走向反面的重要前提。首先应当铭记的是，能动司法不是万能的，也不总是正确的。任何能动司法都不能颠覆法律规则的底线，不存在绝对的能动司法。坚持规则主义对于当代中国司法、甚至是中国法治来说都是有益的。正如卡多佐所言，“我吃惊地发现，即使在当今时代，权力应严格、永久分立的观点——法官是法律的解释者，立法机关是法律的创造者——仍然在司法界里一呼百应”[16]。这是司法的常态和应然。

在坚守规则主义的同时，法官要敢于能动司法，在追求普遍正义与实现个案正义之间寻求衡平，即开展能动司法不能背离法治的基本精神而过度追求个案正义。“只能通过普遍正义而不是绕开普遍正义去实现个案正义； 换句话说就是，司法公正的内在逻辑是借助于法律之内的正义来实现个案正义，而不是通过背叛、抗拒法律的方式来实现法律之外的正义。”[17]中国司法目前存在的根本问题是尚未经历严格规则主义的洗礼，或者说克制司法的习惯还没有养成，就又开始了能动司法，而实践中，司法或过于僵硬，或过于灵活，都损害了法律的确定性。

先哲亚里士多德曾言，人既是政治的动物，又是感情的动物。法官亦是如此，如何在鼓励法官开展能动司法的同时，防止法官将个人的信仰作为生活规则强加给社会，避免法官过多地涉入自身价值判断进而导致可能出现的司法擅断。不受限制的能动司法是与法治精神不符的，能动司法要想进一步获得合法性，就必须保证在既有法律原则的指引下开展，法官应当充分尊重民意，根据体现正义精神和理性的法律理念来判断，不能打着“能动司法”的旗号去架空现有法律规则。如果脱离了社会公认的价值理念约束，纯粹以法官个人的价值为标准去解读法律，那么，法官就有可能以“能动司法”的名义行独断司法的目的。因此，要防止法官在积极能动司法时可能走错方向。

能动司法是有限度的，消解“能动司法”与“克制司法”之间的紧张关系，关键是要把握好能动的“度”，找到“能动”的限度和边界，给它在程序上划定框框，将其置于特定的历史阶段、时空维度、文化背景、社会需求之上加以理解和运用。美国学者Arthur D. Hellman 将区分能动司法“好”与“坏”的标准表述为： 一是司法所依据的法律与宪法文本的契合程度； 二是历史惯例对社会行为的影响，或者行为存在的时间长短； 三是司法对政治机构施加确定义务的程度[18]。这表明，能动司法首先要符合宪法精神，不能与宪法所确定的社会价值和方向背道而驰； 其次要考虑推翻社会既定行为规范可能引发的后果，尊重历史惯例对社会行为方式的影响；最后还要看司法权对行政权监督的程度，过于严格、过于宽松都是不合时宜的。如果司法过于活跃，往往会被贴上“越权”的标签，易招致反民主的质疑，注意防止能动司法成为不同政治力量斗争的工具，或者成为政府施行仁政的障碍。

能动司法与法治精神之间存在着张力，而法治在现代社会具有价值有限性。不当的能动司法使司法与其他纠纷解决机制分辨不清，将司法推向了社会矛盾纠纷的第一线。司法人员的素质和司法环境也决定了能动司法不可能成为司法的常态。当法院在冲向前线时，有可能因为自身能力的不足而处理不好纠纷，使司法权威和公信力受损，陷入审而不终的尴尬境地，成为新的社会纠纷制造者。因此，必须慎重对待能动司法，不能要求司法包揽天下，它毕竟只是各种社会治理力量中的一种，且绝对不是最强大的力量。应当处理好司法发展的阶段性和长远性的关系，既要面对中国社会转型的特点，正视客观社会现实和当下的具体国情，也要思考法治社会常态司法、审判制度的建构，将当前需要、权宜之计与长远目标、理想图景恰当地结合起来，在中国司法的过渡性和稳定性之间进行妥当的把握。[19]

四、探寻新的司法理念

（一） 对能动司法理念的初步评价

能动司法在社会转型时期的中国所承载的社会意义既重大又深远，从宏观上讲，它深刻地影响着当下中国司法的发展方向、路径选择，甚至人们的生活方式和行为准则； 从微观上，它对法官的司法理念、裁判方法、职业习惯等施加着潜移默化的影响。

1.能动司法理念符合中国现实的国情，满足了当前社会对司法的期待。能动司法克服了法律自身的弊端，解决了新型社会纠纷带来的法律适用难题，缓解了社会矛盾激发的紧张气氛，既维护了权利，又消除了纷争，有利于社会和谐。通过能动司法对疑难案件的解决，感知司法改变社会观念、型塑社会结构、影响社会生活、推进社会变迁的功能，我们可以预见，未来的法治国家中司法会发挥更多的主导作用。实践能动司法理念，凸显司法在法律实现中的价值，实现法律生活化，有利于树立司法权威，培育公众尚法观念，使之成为公共话语，公众通过能动司法认识法律、社会，进而在观念上影响着立法和行政，对于公众权利意识的提升，限制行政行为的恣意，在当前社会显得尤为重要。

2.评价能动司法理念要实事求是，不因司法实践中的乱象而否定能动司法的价值。任何事物都有利有弊，评价新生事物要经过时间的检验，要一分为二地看待。当前，能动司法研究尚处于起步阶段，基础理论研究不足，对司法实践与现实需求的冲突考虑不周，对能动司法的走向、发展的预测未作安排。客观地讲，实践中确实有“盲动”、“乱动”的现象，甚至打着“能动司法”的旗号，做了一些违背法律精神的裁判，原因是不能正确理解能动司法的精神实质，不能准确把握能动的度，步子或大或小，损害了司法的公信力。新的司法理念无关乎“左”与“右”，它不是一个政治话语，只是一个恰当的存在，不能因为理念指导下的实践偏离方向就全盘否定能动司法。我们现在需要做的是，在这种理念的指导下，研究新形势下司法所面临的挑战，完善司法体制，强化司法权威，探索更加有利于实现司法价值的新渠道。

3.肯定能动司法并不否认当前对克制司法的需要，克制司法仍然是司法的主流。我国的法治基础仍然薄弱，司法权尚未独立壮大，法官整体素质仍有待提高，全民法律信仰缺失，法律至上的权威有待进一步树立。对能动司法理念的担心不外乎两个方面： 一方面是有可能破坏了几十年法治建设所争取到的循法而治，总是担心几经努力形成的克制司法理念付之东流，导致司法的无序、腐败； 另一方面是有可能破坏现有的司法定位，鼓吹司法万能，将司法作为社会治理的重要力量推向前沿，导致司法无法认知自己，社会公众更不认识司法。这种担心是必要的。司法应以克制为常态，秉承形式主义，严格遵守司法程序，恰当运用司法资源，有效化解矛盾。新型、疑难案件毕竟是少数，法官不能一味地能动、创新，去挑战法律和社会的难题，因为生活总是静谧的。从司法的历史看，能动司法与克制司法是此消彼长、交替进行的，谁能成为主流乃是社会发展阶段所决定的。

4.开展能动司法必须有效防止“能动”所带来的负面影响。阿克顿勋爵有过着名论断： 权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。相信司法的能力，也要防止司法的滥权。“司法作为一种国家权力，其所具备的影响国家治理和社会管理的潜能受到了政治的关注，政治主体优势也会默许甚至迫使司法涉足国家治理和社会政策，借助司法以个案的形式对一些新问题作‘试错’的努力。然而，司法一旦过于宽泛或者过于频繁地参与公共政策和社会治理，就可能遭到其他权力力量的渗透和干涉，甚至还会因此丧失法律规则所赋予的防护而危及自身。”[20]提倡适度、有限的“能动司法”，禁止司法万能、法官空想，防止种了他人的地、荒了自家的田。这就要求司法与社会发展变化同步，以对社会的高度关切、对人民的高度负责、对法律的绝对尊重，回应社会在不断发展变化中形成的需要。不应将“能动司法”理解为一场运动，也不要将“能动司法”错认为司法体制改革的“万能钥匙”和“救命稻草”，应实事求是地为社会转型时期司法的定位找准方向。

（二） 探寻新的司法理念

今日中国正处在社会转型时期，民主与法治都在不断的调整过程中，存在着许多的不确定性。历史证明，任何一条道路都不是一步选择到位的，必然要面临着实践的检验、舆论的关注、社会的审判，当任何道路走了一段时间以后，必然要面临着方向调整或者重新选择，司法理念也是如此。说到底，能动司法理念的提出，是司法适应经济社会发展需要的有力回应，是对十几年来司法体制改革方向的适度调校。社会转型时期的中国需要能动司法，但从社会公众对司法的态度、司法人员的素质、司法程序的改进、法治环境的完善等方面都尚未形成统一的“能动司法”氛围，理想与现实之间存在不小的差距，仍需要各个方面的共同努力。

任何新的理念在社会中实施总会伴有新旧观念和制度的碰撞、现实与理想的冲突与磨合，从而揉进民族和时代的特色。变革与稳定的矛盾使得能动司法之路是渐进和曲折的过程。新的理念是好东西，但理念并非现实，从理念向现实的转型意味着对现行体制的改革、对现实权力与利益格局的重构，从而不能不考虑现实的社会条件与各种体制制约。当新的司法理念出现时，不应急着去判断它的对与错、优与劣，在无法改变现有游戏规则的前提下，要认真思考如何利用现有条件去挖掘于己有利的因素。只有不断调整司法理念，才能跟上经济社会跨越式发展的步伐。摆在我们面前的是，如何利用好能动司法理念，推动司法实践创新、繁荣法学研究，积极献言献策，弥补理论的不足，语言的狂轰乱炸是不能解决问题的。

国人在形容改革时总喜欢用“摸着石头过河”，这说明改革具有不确定性和探索性，既不能总按着一块石头摸，也不能见着石头就摸。司法体制改革如其他的改革一样，都会在艰难的探索中前行。在社会前行过程中，寻找合适的司法理念，恰如钟摆划过的弧线，向左划遇到阻力回到中间，按照惯性会划向右端，向右划仍然要回到中间。钟摆只能在左右两端中间的范围内摇摆，不摇摆就是静止，钟表的作用无法实现，但摇摆也不能偏离方向，必须在既有的范围内摇摆。司法理念如果一成不变，司法就如一潭死水，无以应对社会变迁和大众对司法的期待，左右摇摆要有限度，某一段时间向右，多向西方司法借鉴经验，某一时段向左，多从传统司法寻找根源，但终归是要回到中间。在放权与限权之间摇摆，是我们对当前是否实行能动司法产生的抉择困境。中国司法体制改革的这种螺旋上升趋势，使司法体制改革步入了规则之治——程序之治——能动之治——柔和之治的发展轨迹。

探寻新的司法理念，必须从我国现阶段的基本国情出发，既要认真研究和吸收借鉴人类法治文明的有益成果，又不能照搬照抄国外的司法制度和司法体制； 既要与时俱进，又不能超越现阶段实际设定过高的目标。实现法治建设的目标，需要一个充满活力的司法体制，一支高素质的法官队伍，一批敢于并善于能动司法的法官，通过适当地改造司法，最终目的还是要在全社会形成依法办事的习惯，以利于法律的实现，实现法律下的社会统治。

卡多佐有句名言，“过夜的小旅馆绝非行程的目的地。法律，就像一个旅行者，必须准备翌日的旅程”[21]。同理，司法理念必然是发展变化的，也要随时准备更新以因应社会变迁。探寻新的司法理念需要继续接受时间的检验，前方的路并不平坦，还需要我们脚踏实地，一步一步地走下去。

许国鹏，单位为清华大学法学院。王晨光，单位为清华大学法学院。

【注释】

[1]王胜俊． 充分发挥司法能动作用 保障经济平稳较快发展[N]． 人民法院报，2010－01－06( 01) ．

[2]顾培东． 司法能动主义的蕴含[J]． 法律适用，2010，(2－3) ： 11．

[3]徐显明． 司法改革二十题[J]． 法学，1999，(9) ：11．

[4]恩迪科特． 法律中的模糊性[M]． 程朝阳，译． 北京： 北京大学出版社，2010： 234．

[5]沈德咏． 司法能动不是盲动必须坚守法律边界[N]． 法制日报，2009－07－28( 03) ．

[6]江必新． 能动司法： 依据、空间和限度——关于能动司法的若干思考和体会[J]． 人民司法，2010，(1) ： 8．

[7]王兵． 能动司法： 当代中国司法的必然选择[J]．人民司法． 2010，(11) ： 16．

[8]埃尔曼． 比较法律文化[M]． 贺卫方，高鸿钧，译． 北京： 清华大学出版社，2002： 53

[9]苏力． 关于能动司法与大调解[J]． 中国法学，2010，(1) ： 7．

[10]伯尔曼． 法律与宗教[M]． 梁治平，译． 北京：中国政法大学出版社，2003： 43．

[11]姚建宗． 信仰： 法治的精神意蕴[J]． 吉林大学社会科学学报，1997，(2) ： 27．

[12]波斯纳． 法律，实用主义与民主[M]． 凌斌，孙国庆，译． 北京： 法律出版社，2005： 76．

[13]凯尔森． 法与国家的一般理论[M]． 沈宗灵，译．北京： 中国大百科全书出版社，1996： 307．

[14]王胜俊． 能动司法是人民法院服务大局的必然选择[N]． 人民法院报，2009 －09 －01( 01) ．

[15]苏力． 关于能动司法[J]． 法律适用，2010，(2－3) ： 10．

[16]卡多佐． 司法过程的性质[M]． 苏力，译． 北京：商务印书馆，1998： 73．

[17]郑成良． 法律之内的正义： 一个关于司法公正的法律实证主义解读[M]． 北京： 法律出版社，2002： 101．

[18]Arthur D． Hellman． Judicial Activism： The Good，The Bad，And The Ugly[J]． Mississippi College Law Review，2002，(21) ： 47．

[19]高其才． 能动司法视野下人民法院社会管理创新思考[J]． 广西政法管理干部学院学报，2010，(6) ： 40－41．

[20]徐亚文，李晓奋． 徘徊在规则之治与社会现实之间的当代司法： 对“能动司法”的理论与实践的若干反思[J]． 中南民族大学学报，2010，(6) ： 37．

[21]卡多佐． 司法过程的性质[M]． 苏力，译． 北京：商务印书馆，1998： 13．