一．法治思维的重要性和内涵
法治是人类社会发现和建构的最佳国家治理模式。法治首先需要建立一系列相关的机构和制度，如立法、执法和司法等机构和制度；其次还要有相应的法律职业者、政府机构和社会组织中的执法和司法人员。无论是机构和制度，还是律师和其他法律职业人，都是法治的基本物质和人力资源要件。“徒法不足以自行”。有了法律条文、制度机构等物质要件，法治就能自主运行吗？有了法官、律师等职业人员，法治状态就能够自然而然的形成吗？历史经验告诉我们，并非如此。例如，法西斯德国并没有大规模地废除法律和制度，也没有大规模地罢免法官或律师，也就是说法治的物质和人力资源要件还在，但是法治却荡然无存。为什么会导致如此结局呢？是什么东西缺失了呢？不难发现，是法治精髓的缺失，即法治理念和法治思维被抛弃了。以言代法，以言弃法，导致了“宪法下的法西斯专制”。可见，法律职业人尤其是政府官员不坚守法治理念，不遵循或不具备法治思维，法律和制度也会流于形式。
这就揭示出，法治具有外在要件（硬件），即法治的文本、机构体系和人力资源等外在物质要件，和内在要件（软件），即法治理念和法治思维等内在化的意识和精神要件。法治无形的内在要件具有与有形的外在要件同样的重要性，甚至是更为关键的重要性。内在要件缺失或被抛弃了，即便外在要件仍然存在，法治则已然徒有虚名。因此，法治国家必须要具备外在和内在两种要件。法治内在要件是法治外在要件的内在化，即深深根植于人心的对法律的敬畏、信任和遵循。这种内在化不仅要求法律职业人，而且要求全民，尤其是要求政府官员，特别是是居于领导地位的官员，必须树立法治理念，具备法治思维。
思维是对存在的反映，思维方式决定行为方式。实践思维是通过一定途径达到实践目的的思维，属于实践思维。法治思维是以法治理念和法治精神为导向，按照法治的逻辑，即运用法律规则、原则、原理、精神和方法，观察、分析和解决社会问题的思维路径及过程。法治思维不同于“一言堂”、“命令式”和“对领导负责”的“人治思维”，不同于“政绩”驱使和“维稳”主导的“政治思维”，也不同于被情绪或舆论左右的“权宜思维”；而是要求政府机构和决策者在行使公权力和履行公职时，自觉以宪法和法律为准绳，遵守法律程序，运用法律规范，刚正不阿，秉公执法；每一个决策和行为都应当具有法律根据并经得起法律的推敲。
法治思维的基本特征是在决策和行为时要考虑决策和行为是否符合现行法律规范的要求，即是否具有合法性。故，合法性是法治思维的基本指引。
在当前防控新冠病毒肺炎疫情的应急状态下，如习近平总书记所说，“越是到最吃劲的时候，越要坚持依法防控，在法治轨道上统筹推进各项防控工作法治思维”，越“要坚持运用法治思维和法治方式开展疫情防控工作”。
二．法治思维在公共卫生突发事件中的作用
突发公共卫生事件是指突然发生，造成或者可能造成社会公众健康严重危害的重大传染病疫情，需要采取应急处置措施予以应对的事件。突发公共卫生事件发生后，各级政府应依法成立应急处理指挥部，统一指挥和组织事件的调查、控制和医疗救治工作；在受影响的区域内，居民生活和各行各业运行也从平时正常的状态转入特殊的应急状态。尽管因突发事件而导致的应急状态不像宪法性法律规定的危及整个国家安全的紧急状态那样危急严重，但与日常行政管理秩序相比，这种行政应急状态仍然要在某种程度上克减公民权利。
这就构成了在突发公共卫生事件应急状态下的公民权利保障与限制的问题。这种权利保障与限制的难题在公共卫生领域尤为突出。
公共卫生以保障公众健康为宗旨，与关注个体健康为目的的医疗服务法不同，因此往往带来公共健康，即群体或集体健康权与个体权利的冲突。这构成了公共卫生领域中两个永恒的难题，一是如何协调和规制群体健康权与个人权益的关系问题；每个公共卫生机构和决策者必须要对这些权益进行权衡和做出取舍；二是要决定采取强制性措施，还是采取基于市场机制的措施，抑或是自愿性的措施。这是公共卫生领域最令人头疼且无法躲避的斯芬克斯之谜。
在传染病引起突发公共卫生事件情况下，如前所述，切断传染病的传播渠道是控制传染病蔓延最有效的方法，因此就有必要对已经感染的病人和疑似病人及其密切接触者，实行必要的隔离措施。而这种隔离必然会限制个人的自由权。这就带来个人自由权与公众健康权甚至生命权的冲突。两利相比取其重，两害相比取其轻。为了更多人的健康甚至生命，个人的行动自由就需要依法被加以适当的限制。
权益选择和决策取舍并非易事，在执行中也会遇到种种不理解和责难。因此不仅要有确定的法律基础和正确的法律分析，还要合理划定应急措施的界限和受限权益的界限。此次疫情防控过程中，确实也出现了过度和粗暴执法的问题，发生了扭曲应急措施的初衷，超越法律限度侵犯不该限制的公民权益的情况。这些情况不是运用了法治思维，而是违反了法治思维根本规律的表现，应当及时制止和纠正。据报道，公安机关也及时发布通知，要求公安机关坚持依法履行职责，坚持严格规范公正文明执法，严禁过度执法、粗暴执法。这体现了执法机关运用法治思维及时纠正违法行为的态度和决心，值得充分肯定。
三．隔离等强制措施的法律论证
在此次疫情中，由于新冠病毒具有新异性，不为现有传染病学和医学认知，加之其传染性极强，蔓延速度很快，初期反应不及时和不到位等原因，确实造成了严重危机和巨大损失。是否要及时升级反应级别，采取更严格的应急措施，成为决策者的难题。除了前述应基于科学分析和判断基础上采取相应的法律措施外，具体法律措施也需要在现有法律基础上和制度框架内进行充分论证。
首先，面对是否应当延长春节这一公共假期的问题时，除了要讨论疫情蔓延的现实紧迫性之外，还应当寻找公共假期决策权的归属及宣布或更改的程序等法律问题。根据《全国年节及纪念日放假办法》，决定全国性年节假日的机构是国务院。因此，决定延长今年春节假期的权力应归属于国务院。这也是此次疫情防控采取的第一个全国性应对措施，把疫情防控工作直接提高到国家层面。随着疫情防控工作的开展，各地方政府又根据各地疫情发展的具体状况，制定了各地复工的具体时间。这种复工和复产的具体时间要求不属于全国性节假日，因此可以依法由各地政府作出相应决定。
其次，在疫情蔓延时期，需要对被感染的病人、疑似病人和与上述人员密切接触者做出不同类型的隔离和防治措施。根据《传染病防治法》第三十九条之规定，医疗机构在发现甲类传染病时，可以采取以下措施：（一）对病人、病原携带者，予以隔离治疗，隔离期限根据医学检查结果确定；（二）对疑似病人，确诊前在指定场所单独隔离治疗；（三）对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者，在指定场所进行医学观察或采取其他必要的预防措施。如果拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施。
此次疫情中，由于疫情突然，发展迅猛。而当地医疗机构和医疗资源有限，无法按照法律规定把确诊病人在医疗机构内隔离治疗，也无力把疑似病人安置在指定场所内进行隔离治疗，更无办法把密切接触者安置在指定场所对其进行隔离观察，以至无法按照法律规定及时采取有效的隔离和治疗措施，造成了疫情的蔓延。
确实，在常态状况下，不可能储备和积压大量的物质和人力资源。但是，资源上的不足并不是不按法律规定采取应对措施的充分借口。该法第四十五条已明确规定：“传染病暴发、流行时，根据传染病疫情控制的需要，国务院有权在全国范围或者跨省、自治区、直辖市范围内，县级以上地方人民政府有权在本行政区域内紧急调集人员或者调用储备物资，临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备。”未能依法采取相应的调集人员或调用储备物资，甚至征用房屋、设施和设备等手段，以弥补当时医疗机构、隔离场所和医疗人员的不足，不能不说是未能运用法治思维，依法应对疫情的失误。
再次，密切接触者的法律定义并不清晰。该法对确诊病人和疑似病人作出了明确的法律界定，但并没有对密切接触者作出明确的界定。这就带来一个现实的棘手问题，在节后大量返城人员进入大城市的情况下，应当对哪些人进行隔离呢？大量人员通过封闭的交通工具返城，带来的健康风险是显而易见的。把所有返城人员都集中在指定地点进行隔离，显然是一个最彻底的措施。除了其医学根据和现实可行性以外，从法律角度讲，这种做法也缺乏法律的根据。因为大量返程人员，不是确诊病人和疑似病人，不能进行强制隔离，否则就会违反宪法和法律规定的公民基本权利。对于密切接触者，就需要根据传染病的传染性和疫情状况，制定区分的标准。例如，传染性强的传染病与传染性弱的传染病所确定密切接触者的标准就不同。鉴于新冠病毒的强烈传染性和较长潜伏期，应当区别来自感染区的和来自其他地区的返程人员，并给与不同的医学观察待遇。既要避免防范不力，也要避免越严越好的过度反应。北京市政府采取的把返城人员按照来自感染地区和其他地区进行分类、有感染症状和无感染症状加以区别的处理措施就很恰当。同时，为了更有效的杜绝所有传染的可能性，各地纷纷出台了严格的居住小区或社区的人员流动管理办法。这也是面对特殊传染病的特殊防控措施，具有其合理性。毕竟这种传染病尚无有效的治疗药物和方法，最有效的方法仍然是最传统的隔离手段。新冠病毒特有的强烈传染性、无法确认的传播方式、隐蔽的潜伏征兆和潜伏期限，而且也确实造成了极大的破坏，这就迫使我们不得不采取更为严格和精细化的防控手段，采取“宁可信其有，不可信其无”的态度。该法第四十条规定，疾控机构发现传染病疫情或者接到传染病疫情报告时，应当及时采取的措施包括对密切接触者采取在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。第四十二条规定，县级以上地方人民政府应当立即组织力量，按照预防、控制预案进行防治，切断传染病的传播途径，可以采取包括“限制或者停止”“其他人群聚集的活动”的紧急措施。基于这些法律规定和结合疫情实际状况的法律分析，小区封闭式管理、全面排查、收集个人出行信息等做法，具有其法律根据和合理性。
其四，在疫情防控中，各地居民都有了解确诊病人的所在区域的强烈的要求。为帮助市民更准确了解可能的传染范围，推动各社区有效落实“以社区防控为主”、“群防群控”的方针，在不泄露病人隐私的前提下，深圳市率先公布了确诊病人在发病期间曾活动过的小区或场所的信息。各地尤其是大城市纷纷跟进，采取类似做法。
从传染病学角度看，对确诊病人的隔离是阻断传染渠道，有效控制疫情的可靠方法，具有医学上的必要性。但是他们的个人信息尤其是居住地的信息是受法律保护的信息，这样做的法律根据何在呢？根据现行法律规定，可以从以下四个方面论证这种做法的法律依据：
（1）公布是政府的法律职责。《突发事件应对法》第四十四条规定，“宣布进入预警期后，县级以上地方各级人民政府应当根据即将发生的突发事件的特点和可能造成的危害，采取下列措施：……（二）责令有关部门、专业机构、监测网点和负有特定职责的人员及时收集、报告有关信息，向社会公布反映突发事件信息的渠道，加强对突发事件发生、发展情况的监测、预报和预警工作；……。”《传染病防治法》第三十八条第三款规定，“传染病暴发、流行时，国务院卫生行政部门负责向社会公布传染病疫情信息，并可以授权省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门向社会公布本行政区域的传染病疫情信息。公布传染病疫情信息应当及时、准确。”
（2）法律允许在特定情况下公布个人信息。《政府信息公开条例》第十五条规定，“第三方同意公开或者行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的，予以公开。”国家卫健委《新型冠状病毒感染的肺炎防控方案（第三版）》指出要及时发现和报告新型冠状病毒感染的肺炎病例（疑似病例和确诊病例）、感染者（轻症病例和无症状感染者），了解疾病特征与暴露史，规范密切接触者管理，指导公众和特定人群做好个人防护，严格特定场所的消毒，有效遏制社区扩散和蔓延，减少新型冠状病毒感染对公众健康造成的危害。
（3）公布个人信息应当以保障公众健康为界限，严格遵照比例原则。《突发事件应对法》第十一条明确规定，“采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。”
（4）尽可能地简化公布的个人信息，减少不必要的侵权。《侵权责任法》第二条规定，“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”该条还规定民事权益包括隐私权。第六十二条规定：“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。”因此在公布感染者居住或活动区域信息时只能公布感染者居住和活动的大致区域，如小区或社区，不得公布感染者的其具体个人和家庭信息和隐私，只能是以保障公共健康和防疫为目的，尽可能减少对感染者个人和家庭的负面影响，绝对禁止感染者个人和家庭的污名化。
来源：原载《法制日报》2020年2月。本文为删减精简版。
