2014年以来，随着我国司法改革的系统性开展，司法责任制、司法人员分类管理、司法人员职业保障、省级以下地方法院人财物统一管理等司法改革措施在全国分批次推进，法院办案人员得到精简，司法程序逐步加快。在依法治国原则之下，我国司法案件越来越多，但员额法官数量较少，造成法官办案压力较大。在民事审判领域，法官队伍逐渐产生了法条主义的现象。随着《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的编纂完成，很多人认为，这个庞大的《民法典》已经对我国社会全部的民法问题都作了规定，民法的全部问题都在法律条文上得到充分的反映，因此现在办理民事案件只要适用相应的法律条文就行了。这种情况下，很多法官审理案件，只看一个具体的条文而不顾及法典的全部，不看该条文的上下左右，更不看法典总则，不管法律基本原理；如果找不到具体的条文，就推案子，消极处理。这种情况就是张军院长所批评的机械式司法和消极司法。因此，张军院长和最高人民法院提出能动司法是具有针对性的。

在民法领域，机械式司法的案件频频出现，给民众造成诸多困惑甚至是权利的损害。例如，在商品房买卖中，由于开发商的问题、政府的问题，或者业主自己的问题，业主在购买房屋以后没有及时办理过户登记，甚至居住多年后都未办理房屋过户登记的情况非常之多。但是在法院机械式司法的情况下，产生了激烈的所有权归属问题的争论。本来这类案件，在房地产市场不低迷、银行没有介入的情况下，小业主已经居住多年的房屋所有权的归属是不会引起争议的，法院当然也不会积极地去干预这一问题。但是近年来，由于多数开发商的资金回笼出现严重障碍，而开发商建造商品房的资金多数都是向银行借贷的，在房地产市场低迷的情况下不少开发商无法及时偿还银行贷款。因此，在银行向法院起诉开发商之后，几乎所有银行的律师都会抓住开发商已经把房屋交付给小业主，但是还没有办理过户登记这个要点，以这些房屋所有权归属于开发商为由，要求法院查封这些小业主的房屋，进而拍卖这些房屋来给银行还贷。事实上，确实有大量的法院认可这些房屋的所有权归属于开发商，他们简单地依据《民法典》中的规定[原《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第9条、第16条，现《民法典》第209条等]，将老百姓居住的房屋予以查封。笔者担任人大代表十多年中，多次遇到老百姓写信投诉自己居住多年的房屋被法院查封的情况。2023年有一个影响很大的案件，发生在西南某省，某资产管理公司受让某银行的债权后，在主张债权的过程中，公司向法院主张查封1000多户居民的住房，事实上法院也支持查封很多小业主的房屋，这些业主已经在房屋中居住了短则两三年，长则五六年。在法院查封这些房屋之后，居民们非常担忧，造成了较大的社会影响。从全国范围看，自房地产市场陷入低迷之后，江苏、山东、福建、广西等地区也出现了众多类似案件，笔者收到的投诉信件也多源于这些地区。

房屋买卖时，开发商交付房屋的意思表示是真实的，验收等手续也是真实的，为何在业主付清房屋价款，居住、使用房屋多年后，法院能裁判房屋属于开发商所有？事实上，这些案件中的开发商也不会认为这些房屋归他们所有，因为他们是真心实意地认为已经把房屋所有权转移给业主了，只是需要补办过户手续。但是为什么办案的法官仍要根据《民法典》第209条作出这样的判决呢？笔者要指出的是，如果简单根据《民法典》第209条认定这一问题，那么实际上全国所有的商品房未办理登记过户手续时，其所有权都属于开发商，这与商品房买卖的交易现状是相悖的。在购买房屋、接受房屋交付的时候往往并不能同时办理不动产的过户登记手续，办理登记过户的手续都是后续补办的。那么这些房屋的所有权都是开发商的吗？

此处就涉及《民法典》第209条的法理以及和这个条文相配合的其他条文、针对这个条文的但书条款的问题。为什么我国物权立法要规定公示原则？不动产登记作为不动产公示的具体方式，其本质只是对不动产的交易提供公信力的支持，而物权变动的根本效力来源于当事人自己的本权和处分行为。比如，当事人得依据买卖来发生不动产所有权的转移，本质是出卖人通过交付（包括标的物的实际交付和不动产登记的拟制交付）转让所有权给买受人、而买受人接受交付受让所有权的交易。这里，不动产登记只是给所有权的转让提供了公信力的支持，而所有权来源于出让人，不是不动产登记机关。《民法典》第209条的规定，体现的是一般情况下公信力支持物权变动的情形。在不动产交易中，因为在我国商品房的买卖交易中，开发商向小业主交付房屋之后不能马上办理不动产登记手续，但交付房屋的事实说明开发商转移所有权的意思表示是真实的，而小业主通过验收等接受房屋交付、接受所有权的意思表示也是真实的。这种情况下，就必须在不动产登记表示物权变动的一般规则之外，建立法律上的例外规则，来体现商品房所有权转移中的特殊情况。我国原《物权法》第142条，现《民法典》第352条的但书，就是针对这个一般规定特殊情况的规定——在业主购买商品房的时候，如果房款支付、房屋接收都没有问题，那么就不能仅仅依据尚未登记而不承认小业主的房屋所有权。所以法官在审理这一类案件时，应该全面适用法律，首先，认识一个法律条文，必须注意到这个条文之中的法理。其次，还要注意这个条文之外的其他条文，比如《民法典》中的总则性规定，更要特别注意但书规则。这样基本上就能够避免机械司法和消极司法的问题。

但是实践中存在一些法官，没有在法理上透彻地搞清楚为什么要进行不动产登记的问题，也没有注意到为什么在不动产登记的一般规则之外还要建立但书规则，更没有注意到《民法典》第209条之外还有哪些但书条款，以及这些但书条款所指的内容及其支持这些但书的法理。尤其像原《物权法》第142条，现《民法典》第352条的但书，从目前的审判实践来看，最高人民法院的法官很少适用该条款，地方法院的法官对该条款基本上也没有实际引用。

不动产登记就是一个物权过户中的公示方式而已。所有权的移转本质上是出卖人和买受人之间的一个交易，一个房屋买卖行为涉及两个法律事实，即订立合同和履行合同。合同订立在当事人之间产生了债权性质约束力，此中当事人的意思自治原则，法学界和法官们都是能够认识到的；但是合同履行，即交付房屋和转移房屋所有权，其实也是双方当事人意思自治的结果。买卖双方一方作出交付物权的意思表示，另一方作出接受物权的意思表示，同时办理实际的交付标的物的手续、办理过户登记手续等，来实现标的物所有权的转移。大家关注的不动产登记其实是移转房屋所有权的意思表示获得国家登记机关公开展示的过程。但是在登记之前，双方当事人办理房屋实际交付（包括发送收房通知、接钥匙、办理验收等），同样是当事人双方移转房屋所有权的意思表示的体现。而接受交付并入住，实际上也有公示的含义在内。所以《民法典》第209条是物权公示原则的体现，而第352条的但书条款，同样也包括了物权公示原则的内容。而且这个但书条款完全是按照我国房地产市场的现实状况（即先入住、后登记）来制定的。这个要点，法官不可不察。

2020年，笔者在全国政协做讲座的时候，一位同志说，他买的房子已经居住了17年，现在也被法院查封了。为什么不登记呢？因为房子是由机关办公楼改造成的住房，因此水、电、气的手续几十年办不好，登记手续一直办不下来。这件事情谁有过错呢？显然业主是没有过错的。所以法院查封这个房子是存在不妥之处的。当然，在业主房屋被查封的案件中，这个案件是比较特殊的，当事人居住17年的情况是比较少的，但是当事人居住四五年、五六年的情况是非常多的。这也是机械式司法造成的大问题。

回看《民法典》第352条规定的但书内容：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但是有相反证据证明的除外。”刑法和民法都有很多但书，但书是法典中的排斥性条款，它的产生遵从的是一个实践上的经验逻辑，那就是有一般必有例外，这一点在刑法上和民法上都是一样的。《民法典》第352条中所指的但书就是“有相反证据的除外”这句话，它是有鲜明的立法背景和实际意义的。这个条文尤其是但书条款和笔者本人参加《物权法》制定工作的一段铭心难忘的经历有关。当时笔者作为物权法的立法专家参加了《物权法》最后文本的敲定，根据在原建设部担任法律顾问的调研资料，笔者指出，在我国房地产市场上没有一个小业主能够在获得房屋交付的同时办理不动产过户登记手续，在这种情况下立法必须给小业主的房屋所有权建立法律根据。一方面承认《物权法》第9条的一般条款意义，另一方面承认不动产的交付手续为实际交付，承认其中的意思表示产生的所有权转移，依此设置该项但书条款，作为小业主权利保护的根据。这个时间是2007年3月5日夜间。当时其他几位学者依据不动产登记唯一公信力的观点（即债权形式主义的观点），对笔者的观点不予认可。但是笔者列举原建设部调查中武汉一个城市接收房屋后已经居住3年还没有办理不动产过户手续、全国上亿人购买的房屋居住3年还不能办理过户登记手续的事实，指出如果不保留这个但书，将会给亿万人民造成严重损害的事实，最后说服了最高立法机关，才写了这个条文和但书条款。这一段历史已经过去了十几年，其中的细节仍然历历在目。

所以以所谓法学界多数人的观点为由，推行登记唯一公信力的理论，否认我国《物权法》乃至《民法典》这个重要的但书条款，看起来这是一个学术争论，其实本质是能不能在法律交易的全过程彻底接受意思自治原则的学理问题，更是一个能不能彻底贯彻以人民为中心的立法思想、彻底保障人民权利的大问题。如果僵硬地坚持某种既不符合法理，又不符合我国房地产市场实情的理论，必然会造成人民权利的重大损害。对《民法典》第352条但书条款的认识，应该抓住这个要点。

遗憾的是，没有几个法官知道这个但书，更没有人适用这个但书，他们只是机械地适用《民法典》第209条。据笔者调查，法官在适用第209条时，鲜少考虑到与其相关联的但书条款。而从社会民生这个重大问题入手来理解能动司法是当务之急。法官不应该单一地适用某一个具体的法条，而应该顾及这个条文的立法精神，顾及这个条文的前后左右，也就是体系化地理解《民法典》。因此，最高人民法院在这个历史时期提出并推动能动司法，是符合我国司法发展方向和法治精神的。从当前来看，能动司法确实是贯彻实施《民法典》的大问题，也是迫切需要解决的问题。

阻碍实现能动司法的问题在哪里？首先是法学家的问题。自20 世纪 50 年代以来的历次民法知识体系的引入，都存在着引入的渊源欠缺通透的体系化科学理论的问题，一般来说，我国大学教材体系比较封闭，科学的法理更是难以为青年学生知晓。而现在很多法学教授的法理是不通透的，他们坚持不完善的理论，碎片化枝节化地理解法典。在不动产登记这个问题上，很多人还是坚持苏联的一套理论，把不动产登记理解为行政管理，或者把不动产登记理解为国家的公共权利给民事权利赋权、授权、确权，不认可意思自治原则的物权公示原则。持这种看法的，实在是大有人在。在这些人的观念中，民事权利都是来源于行政管理的。这个问题，在不动产登记的相关立法和学术界中很有市场。这个思想意识问题，也是必须要解决的。

此外，消除机械司法，需要理解法律，吃透法理，尤其是要认识到法律条文应该是体系性、科学性的，而不是单一条文能够体现出来的。目前我们的大学教科书指导法官适用法律的基本理论，还是来源于亚里士多德的古代逻辑学。这些教科书指导法官，适用法律就是要找到一个大前提，找到一个确定的法律条文，然后把具体案件作为小前提纳入进去，最后得出一个裁判的结论。这种适用亚里士多德的三段论的“找法”和适用法律，也许在古代是有用的，但是在民法进入法典化时代以后，这种继续采用三段论的方法来做裁判就远远不够了。即使法典很大，但是它也容纳不了全部的社会实践规则；而且，法典对现实生活的规范，采用了“提取公因式”的立法方法，也就是归纳和抽象的立法方法，而不是照相式的立法方法，所以，要想在《民法典》中找到某个可以精确到具体案件的法律条文，几乎是不可能的。适用《民法典》，必须认识到现代法典立法中总则和分则的区分、一般条款和特殊条款的区分这些最基本的道理。

总体来说，体系化、科学化的思维非常重要，这是从实体法的角度推动能动司法、解决机械式司法和消极司法的基本指导思想。从《民法典》贯彻实施角度来讲，笔者对能动司法有三个方面的建议。

第一，理解能动司法，应该深刻准确理解以人民为中心的立法思想。《民法典》从编纂开始，中央就明确要求贯彻“以人民为中心、保护公有制经济、维护市场经济的交易安全、实现社会的公平正义”等立法思想。在涉及民生这些问题上，应该更加强调以人民为中心的立法思想，在实施《民法典》时，需要充分理解和吃透《民法典》规定的含义，把立法者的法思想充分地落实到现实之中。

第二，准确理解能动司法，应该深刻体会人民的法感情，即他们对法律上所设置的权利、义务关系的感情。归根到底，人民群众是法律上的主体，也是国家的主体。法官在理解法律条文的时候，应该考虑到民众的感受，理解民众法律感情上的需求。如前文所述，如果一个企业提出主张，然后法院就把老百姓居住多年的房屋查封，且涉及住户数量众多（西南某省企业就主张查封1000多户），这一实践的社会影响是否符合司法的正义追求？近年来，人民法院提出司法的社会效果、政治效果和法律效果三者要兼顾，那么在不动产查封这个问题上，这些地方法院显然没有考虑到这些原则。

第三，贯彻能动司法，应该运用深刻透彻的法技术，也就是理解案件分析和裁判的法理，准确地掌握分析和裁判的法律技术。例如，财产权和人身权有清晰的区分，物权和债权有清晰的区分，有形财产和无形财产有清晰的区分，权利变动所需要的不同法律根据也需要有清晰的区分。另外，从法律行为这个角度，还应该理解当事人意思自治原则的贯彻，理解当事人的效果意思在其中发挥的核心作用，充分落实民事主体的自我决定权，然后按照这个基本思想来裁判民事案件。在法律的贯彻实施过程中,尊重人民,尊重民事主体的法感情,无疑是我们的底线。

因此，能动司法并不是一个简单的司法体制、实体法或者程序法方面的问题，更突出、更显著的是法律理解和适用上的问题，需要在实体法上下功夫。所以，笔者在此提出以上三点建议，希望能够对法院的同志们理解和推动能动司法有所启发。

孙宪忠，中国社会科学院学部委员，一级研究员，中国社会科学院大学特聘教授

本文刊载于《中国应用法学》2023年第4期

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