远和近

你，

一会看我，

一会看云。

我觉得

你看我时很远，

你看云时很近。

（顾城《黑眼睛》，人民文学出版社1986年版）

两年前的2002年12月，西南某大学一位大二女生被发现怀孕，学校依据原国家教委的《普通高等学校学生管理规定》，结合学校“发生不正当性行为”、“非法同居”、“未婚先孕”的“土政策”，（有品行极为为恶劣，道德败坏者；违反学校纪律情节严重者，学校可酌情给予勒令退学或开除学籍处分。）将她本人和男友同时被大学开除。二人将学校告上法庭，后以败诉告终。

前不就，震动国内法学界的成都大学生接吻被勒令退学案（《大学生参考》2004年总第32期）中，又有两位大学生被学校根据这样的土政策被开除。两位主角刘力伟、罗莉娜决定，上诉至成都市中级人民法院。上诉是因为他们“无路可走”。（有意思的是，就在这个“接吻案”立案后，刘力伟与罗莉娜所在学校的4名校友，都因学校未给他们颁发学位证书，将学校告上法庭，卷起了状告学校的浪潮。）2004年12月24日，成都市武侯区法院对“大学生教室接吻被勒令退学案”裁定，本案不属于《中华人民共和国行政诉讼法》等相关规定，驳回原告起诉。2005年1月14日，原告只得向审理此案的成都市武侯区法院，递交了上诉状。而实际上，近年来，全国各地的大学生状告高校的案件越来越多，但都免不了败诉的命运。

受教育的权利，是宪法赋予每一个公民的权利。学校能否以这样的理由开除学生，学校的行为是否违宪呢？表面上，“校规的约束力来自学校的学籍管理权，来自于学生加入学校的自愿行为。即对学校的报考及录取可以被认为是学校与学生之间权利义务关系的起始点，也被认为是学生对学校规范的认可和接受。” （西南政法大学谭宗泽教授：《校规大于法吗----大学生接吻被退学案的深层反思》，中国宪法行政法网，2005年1月30日））报考和录取的双方自愿，似乎成了学生必须接受学校的一切规定，接受处分的依据。但是实际上，谁又在录取之前读过学校的所谓学籍管理规定，全国这么多高校，也许有更加稀奇古怪的规定；既使是读了这些规定，当个人的理想与不喜欢学校的规定发生矛盾的时候 ，谁会因为这些规定而放弃报考学校。如果这也可以套用民事上的契约自由的话，那么，这是一个横蛮霸道的格式合同，这与小煤窑的生死契约、与黑心工厂雇佣自愿工作的童工在性质上何其相似。

如果怀孕和教室接吻可以成为开除的理由，那么，在校园牵手、在寝室唱歌、在食堂喝酒哪一条不能成为开除学生的理由，因为他们都可以规定在校规里被学生“自愿接受”。其实，以宽容著称的大学，仅仅因为莽撞少年的一次被大多数人都能接受的偶然冲动，就剥夺了他们上学的权利，就改变了他们一生的命运，是很可笑的。先把规则和法律放在一边：一个大学，没有几个莽撞少年的可爱的荒唐举动，没有几位象陈寅恪一样閙点笑话的迂腐教授，没有象鲁迅和许广平的师生恋一样的浪漫故事，这还叫大学吗，你干脆把他叫修道院或者监狱吧。何况上面的两个故事都牵涉到学校侵犯他人隐私权的违法行为。今天被开除的同学也许错就错在他早生了几年，几年之后当我们把这一切当做笑谈的时候，学校的领导还是升他的官，被开除的学生的一生却与他们的同学有完全不同的命运。

这让我想起了20多年前，大学生在学校期间谈恋爱不能入党；男女之间有婚前性行为要被开除公职；还有，了解一点刑法的人都不会忘记，根据那时的司法解释，听邓丽君的歌（是黄色歌曲、淫秽物品）、跳帖面舞等行为都可以构成流氓罪坐牢，而且最低刑罚是有期徒刑三年，最高可以处以死刑。那个年代当然没有人想到刑法人权，没有人想到以刑法的名义滥用重刑也是侵犯公民的宪法权利。但改革开放二十多年了，今天的学生和当年的人们已经不一样了。“接吻案”中的大学生认为，“我们的身体，我们的选择，与别人无关”，也许他们并不懂得法律，但却道出了关于国家权力与公民权利关系的一个重要判断标准，即社会公权力应当尽可能少干涉个人自由；学校侵权后，应当可以以违宪为理由将他推上被告席。

也许关于被开除学生的行为是否道德的问题，会象所有的道德问题一样，存在不同的看法，但是，在有不同的看法时，谁来判断校方的规定是不是合理，是不是侵犯了学生的受教育权，则是一个政治程序正义（或形式正义）的问题。在这个时候，国家对于公民的看法是对是错，可能会作出与公民的要求不一致的回答，但是，国家至少应当回答。当公民认为自己的宪法权利被侵犯了的时候，没有地方可以提出自己的请求，公民对单位和个人的行为的合宪性质疑没有任何途径可以表达，这样的宪法不是离我们太遥远了吗？

在学生和学校各持己见，社会是的人们也看法不一的时候，谁来判断高校的行为是否侵犯了学生可以接受高等教育和平等接受高等教育的权利呢？教委作为上级主管机关当然可以解释自己的行政法规，但是如果教委与高校的看法一致，那么这时学生如果仍然认为学校侵犯了他的权利，就无路可走了吗，这时可以到法院去提起诉讼吗？但是，现行《行政诉讼法》规定的受案范围排除了四类行为。一是行政机关确定具有普遍约束力的决定、命令，也就是我们通常所说的红头文件这类抽象行政行为；二是行政机关对工作人员的奖惩、任免等决定，这是内部行政机关行为；三是行政机关依照法律的规定最终作出的裁决行为；四是行政机关作出的国家行为，也就是以国家的主权名义实施的国防、外交等行为。这四类行为按照当时立法者的观点认为都不适合由法院去审查，法院不能管，老百姓也不能告到法院。就是说这些机关如果通过它们的立法或行为剥夺公民的宪法权利，公民是无可奈何的。行政诉讼法将基于身份管理引发的纠纷排除在法院的受案范围之外，过度强调管理需要，将基于身份而产生的权利义务绝对化，甚至使身份关系具有了人身依附性，这当然是不符合民主、人权的发展方向的。

实践中，不仅可以通过行政机关剥夺宪法权利，其他间接行使公权力的机关团体，如学校、企业等各种事业单位，都可以以那种所谓的契约或者“自愿接受”的行为的名义剥夺公民权利，这种情况下，经过层层折扣的宪法权，将变成一纸空文。因此，行政诉讼法应当修改，对于事实上在行使公权力的单位如学校开除学生的行为，其他机关事业单位的内部行政行为等都必须内入行政诉讼的范围。另外，还应当建立违宪审查制度，使公民能够直接以宪法为依据作为维护自己权利的理由。

我们看到，宪法规定公民有游行自由权，可是行政机关却很少批准，所以我们很难看到有经过批准的合法的游行示威；宪法规定公民有平等权，可高校却以身高、长相等原因将成绩达到标准的学生拒之门外 ，企业事业单位招聘时也可以拒不招收并不影响所从事工作的残疾人或者肝炎病人。这些都是所谓法有明文，或者有事业、企业条例的内部规定。孙志刚案如果仅仅是违背收容遣送条例的话，那么孙志死后我们要做的就不是废除收容遣送条例，而是如何准确执行这个条例，因为这个条例并没有规定工作人员有打死孙志刚的权力。

行政法规或者其它行使公权力的单位的规定，是否违背了宪法，法律条文没有具体的答案，因为宪法的规定是抽象而概括的，在美国的历史上，关于学校是否可以教授进化论、同性恋是否合法、坠胎是否合法、甚至于种族问题，都在不同的时代不同的地区作过不同的裁判。因此， 除了修改行政诉讼法以外，最重要的还是公民应当有权通过违宪司法审查，来保护公民的权利。

违宪司法审查制度产生并发展于西方法治国家，从渊源上可以追溯至13世纪英国《大宪章》时代之。目前世界上142部成文宪法中，明文规定实行司法审查的就有40个，暗含规定的有24个，即有64个国家采用违宪司法审查的方式来监督宪法的实施。违宪审查制度在世界各国主要有三种模式：一是英国模式，由立法机关行使违宪审查权；二是美国模式，由普通法院通过受理涉宪诉讼来行使违宪司法审查权；三是欧州大陆模式，由专门机关（宪法监督委员会或宪法法院）进行审查。

我国宪法第五条中明确规定，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。但是，我国没有建立违宪司法审查制度，根据宪法和法律的规定，合宪性问题只能由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会决定和行使职权。最高人民法院不能进行违宪审查，而只是违宪审查“要求”的提起主体之一，各级法院对于在司法个案中碰到影响法律适用的法律冲突问题须一律上报最高人民法院，由最高人民法院向全国人民代表大会常务委员会书面提出审查要求。但上报的方式、审查的时限等程序性问题并无明确的规范。而人大的审查更没有明确的规定，目前的情况来看，主要是通过颁布新的立法和立法解释（立法解释也是人大的一种立法活动）来解决。这样一来，由于时间很长，法院只有对案件无限的拖延。更重要的是由于没有审查的程序上的规定，人大是否审查，是否答付都没有规定。事实上，很少有案件进入这一程序 ，往往是在这一程序之前地方法院就以不属于受案范围为由将案件驳回，而直接向全国人大提出，人大又可以置之不理。前面所提到的大学生坠胎案及接吻案，当事人以自己的宪法权利为由提起诉讼，但法院却答非所问，驳回了他们的诉讼。孙志刚案后，学者们向人大提起违宪审查的公民建议，尽管后来因为孙志刚案在国内外的具大影响，使国务院以新的行政法规代替了原来的收容遣送办法，但全国人大常委却没有回答收容遣送办法是否违宪的问题，事实上，对于在后来废除收容遣送办法中，人大持什么样的立场，起了什么样的作用，我们不得而知（参阅报道“三名公民上书人大建议对收容办法进行违宪审查”《中国青年报》2003年5月16日（另见中新网http://www.chinanews.com.cn/n/2003-05-16/26/303603.html）、“全国人大法工委答复三位公民建议书：建议正在办理中 能否进行宪法审查尚未知”《中国青年报》2003年5月21日、BBC2003年5月23日报道“三中国法学者促人大违宪”（http://news.bbc.co.uk/hi/chinese/china_news/newsid_2933000/29333341.stm）、收容遣送制度合宪性研讨会纪要“孙志刚案的再追问”《工人日报》2003年5月24日（另见中评网“法律生存”专栏的每周话题http://www.china-review.com/tbzt/sunzhigang2.asp）。

“公民必须体会到宪法是自己的权利，可以落到实处。否则，宪法就只是徒有其表，不具有任何意义和价值”（——G•F•黑格尔）。我敬佩怀孕被开除案里那两位绝不认错的同学和支持他们的父亲，我只今忘不了那位律师父亲倔强的面孔，因为在中国人中，他们是“体会到宪法是自己的权利”的先知者，也许正是他们对法律信仰的执着一点点推进了中国的法治进程。我感叹孙志刚《墓志铭》最下方的两行沉重的字：“以生命为代价推动中国法治进程，值得纪念的人——孙志刚”。他为法制进程的推进付出了太大的代价。不管我们最终采用哪一种方式进行违宪审查（关于我国采用哪一种方式更好，可参看，季卫东：《再论合宪性审查》，载《开放时代》2003年第5期，或见：http://www.yangzhizhu.com/jiweidongss.htm），违宪审查的设立却不能再等待了。

宪法是‘法中之法’，在现代社会，它体现公平、正义、自由、平等、人权等价值，法院和立法机关对公民请求的沉默，是对人的漠视、对权利的漠视。在法院和立法机关的沉默面前，他们的起诉一次次被驳回，却没有人告诉他是否被侵犯了权利。公民们一次次感到宪法和他们的遥远距离。孙志刚走了，走在2003年的人大会闭幕之际（3月20日），那几位被开除的大学生不知道现在在哪里。谁能回答他们的宪法权利是否被侵犯的问题。

“你纸的包不住我的火”，总有一天，会有人回答你们的问题。