利益衡量是法学方法的重要类型。20世纪90年代，我国学者梁慧星教授将利益衡量理论介绍到国内，在我国民法理论界和民事审判领域产生了深远影响。利益衡量导人行政审判有着十分重要的意义，尤其对于那些存在法律漏洞或疑难复杂的案件，利益衡量方法发挥了重要作用。但基于利益衡量本身存在着衡量标准的不确定性和衡量结果难以检验等难题，这种方法的运用极易造成法官的任性和恣意，导致利益衡量的滥用。因此，本文对行政审判利益衡量方法的能动性与谦抑性略加论述。
一、能动：利益衡量对行政审判具有积极意义
所谓利益衡量，实际上是各方利益发生冲突时，法官对所涉当事人具体利益、群体利益、制度利益以及社会公共利益等各种利益进行衡平和取舍的法律思维方式。[1]利益衡量方法最早出现在私法领域，只涉及利益的优先选择问题，即一方获得利益常常以另一方的利益失去为前提。但在公法领域中，利益冲突更具有复杂性，特别是行政法所调整的利益并不具有对立性，而是协作性，利益衡量的难度小于司法，因此利益衡量方法广泛运用于行政审判实践，并发挥了非常重要的作用。
（一）有利于弥补法律疏漏和僵化
法律并不是完美的，囿于立法者的智慧和立法技术的有限性，法律不可避免地存在空白和模糊。亚里士多德指出，法律规定始终是一般性的陈述，社会现实中同样也存在为一般性陈述所不能涵盖的情形。[2]因此，法律规定本身具有先天不足，而审判实践中的一个个案件不可能等到法律修订以后再解决，此时，利益衡量作为一种法律解释方法，起到了弥补法律不足的作用，包括填补法律空白和在法律条文不明确时作出解释。在最高人民法院的司法解释中，利益衡量已经在受案范围、原告资格、判决方式等方面都有所体现。如规定撤销违法行政行为将给国家利益或者公共利益造成重大损失的，应确认其违法，同时判决采取一定的补救措施等。这些规定源于法官处理个案的实践活动，由个案利益衡量形成同类案件处理的一般规则，并最终上升为具有法律效力的司法解释。此外，最高人民法院针对全国各地的行政诉讼个案疑难问题还作出了大量的答复意见，也是在法律规定不明确或者有疏漏时，运用利益衡量作出的处理个案的指导性意见。
（二）有利于应对转型期利益冲突的复杂性
法律的背后总是存在着各种利益冲突，尤其我国当前正处于经济社会大发展、大转型时期，既是矛盾凸显期又是利益纠葛期，行政法律所调节的社会关系、利益格局变得越来越复杂、越来越尖锐，且必然延伸至行政审判领域。首先，社会资源的稀缺性与公众需要的无限性之间存在根本冲突，而行政管理部门负有调整资源分配的任务，因此行政案件必然存在利益冲突；其次，改革进程中新旧体制交接必然触动固有模式和既得利益，各种矛盾交织在一起，冲突复杂多样，国家利益、集体利益与个人利益之间，局部利益与整体利益之间，少数利益与多数利益之间，眼前利益与长远利益之间，都不可避免地存在冲突；再次，行政管理领域中的违法乱象尤其是暴力执法问题，在社会上引起了不良反响，导致相关案件当事人对立情绪严重，矛盾冲突更加激烈。以上问题仅仅机械地适用法律绝不会取得好的效果，利益衡量作为一种较为灵活的方法，恰恰可以适应转型期社会矛盾的复杂性和多变性，为法官裁判提供一种良好的思维方式。
（三）有利于实现法律效果与社会效果的统一
现阶段行政案件的特点决定了其处理不当将容易激化矛盾，甚至引发群体性冲突，而和谐社会的本质就是平衡各方利益，维护社会关系的稳定。一个房屋征收补偿案件的处理，不但会影响涉案地块征收补偿中的利益冲突，而且还会影响整个地区的征补工作以及当地的经济社会发展，如果单一注重适用法律进行裁判，而不充分考虑案件审理可能带来的社会影响，那么个案的处理结果便有可能无法获得社会的认可。在案件审理中正确运用利益衡量方法，能够妥善解决行政争议，恢复利益平衡，消除不安定因素，实现法律效果与社会效果的有机统一，促进社会和谐。实践中，行政审判已将利益衡量运用于开拓化解行政争议的新机制上，对于一些因民事纠纷引发的行政争议，法官会在利益衡量的基础上对民事争议进行协调，从根本上实质性解决矛盾，取得了比判决更好的效果，促进了社会的和谐稳定。
（四）有利于提升行政审判法官的司法能力
在行政审判中，大多数疑难复杂案件并不是案情本身有多么错综复杂，而是难在如何对冲突利益进行权衡取舍并适用法律作出符合社会公平正义的裁判，这对法官能力是一种较高层次的要求。实践中，对于法律规定模糊或不明确的情况，有些法官往往消极地等待司法解释出台，或者通过向上级法院请示汇报的方式来免除案件处理可能引起的责任。这些做法既容易激化社会矛盾，也从根本上违背司法效率原则。利益衡量的运用为解决疑难案件提供了“借力”，同时也是提升法官司法水平的“利器”，有助于法官在行政审判案件中树立现代办案思维，增强个人学识魅力，提高化解社会矛盾的司法能力。
二、防范：行政审判利益衡量容易被滥用
利益衡量作为一种法律方法，在行政审判领域发挥了十分重要的能动作用，但任何方法都不是完美无缺的，实践中，利益衡量的思维方式同样也存在被滥用的危险。
（一）利益衡量本身具有先天不足
1.“利益”概念的模糊性
精准明确的法律概念是进行法律思维和推理的基本前提。进行利益衡量，首先需要确定什么是“利益”，以及哪些是需要进行衡量的利益。“利益”是一个非常复杂的概念，利益法学派曾对其做出过丰富多彩的界定和解释，但由于利益本身的固有属性，以及当前利益多元化状态及其冲突的客观情况，学界对利益概念的界定难免过于宽泛，有失专业化和精细化要求。利益概念的模糊性，有悖于利益衡量所要求的确定性前提，因此要判断出哪种利益应予优先保护就变得非常困难，这会直接导致利益衡量结论的主观倾向。
2．衡量因素的动态化
随着社会的发展和进步，社会观念和社会需求都在不断变化，越来越多的利益类型需要被衡量，原有的利益内涵也会发生改变。与此同时，利益衡量的因素也随之处于运动变化当中，比如社会政策的指向会改变，社会正义的内涵会丰富，公共利益与个人利益的优先地位也会发生变化等。因此，利益衡量方法本身并不能提供一套固定的、一成不变的衡量标准来指导法官的具体操作。
3．衡量主体的预设完美化
利益衡量的操作主体是法官，利益衡量方法所预设的前提是法官能够忠实于法律，能够做出正确的价值判断并实现实质正义。具体而言，法官要能够掌握基本的公平理念和法律原则，了解社会的需要和发展趋势，能够综合考量影响衡量标准的各类因素，衡平各种相互对立和冲突的利益，并对法律做出正当性的解释甚至是进行重构。这对法官提出了近乎完美的要求，而实践中这一点往往难以得到满足。
（二）行政审判中利益衡量被滥用的样态
1．不能充分把握利益衡量的本质
利益衡量在我国行政审判中有了运用的司法实践基础，但是很多法官对利益衡量方法的理解和运用限于字面意思，单纯认为利益衡量就是对当事人的利益进行衡量，无关其他。比如在国有土地房屋征收补偿案件当中，法官基于房价上涨等因素的考量，判决撤销补偿决定并要求政府重新制定补偿标准，该判决有力维护了原告利益，但却忽视了其他未提起诉讼的被征收人的利益，在一定意义上造成了司法外的另一种不公平。在整个法律方法体系中，利益衡量是一种主观性较强的思维方式，法官在衡量过程中需要对法理、事理、情理等因素有较为准确的把握，而这种操作客观上存在着“不可理论化”的向度。正如有学者所言，“利益衡量是一种司法艺术。”[3]法官如果不具备这种司法智慧和裁判艺术，便很难游刃有余地处理各类疑难棘手案件的利益冲突问题，造成利益衡量的滥用。
2．缺少对利益层次结构的把握
利益是存在层次结构的，对此博登海默有过经典的论述：‘人的确不可能凭据哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利益做出一种普遍有效的权威性的位序安排。然而，这并不意味着法理学必须将所有利益视为必定是位于同一水平上的，亦不意味着任何质的评价是行不通的。”[4]当然，这并非指将利益分为高低等次，而是在具体案件中，需要根据案情的不同确定对某种利益优先保护。以前，在国家利益至上观念的影响下，国家利益高于个人利益似乎毋庸置疑，然而，随着当今社会对私权保护的日益强调，法院在案件审理中必须考虑何种情况下国家利益高于个人利益，也即必须结合具体案件对需要优先保护的利益作出恰当的安排。当代社会法学代表人物庞德将利益分为社会利益和个人利益，提出了著名的“社会利益学说”。我国学者则提出了更为复杂细致的利益分类，即“当事人的具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益；并指出当事人利益、群体利益、制度利益和社会公共利益是一个由具体到抽象充满递进关系的层次结构。”[5]不论将利益如何进行分类，必须确定的是，法官需要对不同层次结构的利益进行具体衡量，充分考虑相关联的利益，统筹权衡作出利益安排，否则，会导致利益衡量不周全和利益衡量不当。
3．超越利益衡量的边界
利益衡量必须在法律的疆域内。如果说利益衡量往往是在法律出现漏洞时常用的思考方法，那么法律已经作出了明确规定，法官还加入自己对法律的态度和观念，则很容易超越法律边界，造成利益衡量的滥用。我国行政诉讼法关于受案范围的规定为利益衡量提供了空间，但是四类事项被明确排除在行政诉讼法受案范围之外，因此，法官不能用利益衡量的方法扩大或者缩小受案范围，否则即构成利益衡量的滥用。
（三）行政审判利益衡量滥用的原因
1．客观—缺乏公认的衡量标准
利益衡量还未能确立一种得到公认的具体衡量标准，这是造成利益衡量滥用的一个客观性原因。要确立理想的利益衡量标准，就必须对其所涵摄的各方面因素进行权衡取舍，对各种利益的位阶关系和保护的次序作出安排，这在实践操作上是困难的。行政审判需要考量的因素十分复杂，行政法律、法规、规章和各行政管理领域大量的规范性文件是据以确立利益衡量标准的首要因素，具体案件中当事人诉讼利益的保护效果是确定利益衡量标准的基本因素，个案裁判结果尤其是群体性诉讼和新类型诉讼裁判结果有可能带来的社会效果是利益衡量标准的重要指标，国家政策承担着广泛而重要的社会调控职能，是确立具体的衡量依据时不容忽视的又一方面。此外，还有社会主流价值观、法官个人的价值倾向、社会舆论等多种因素相互交织在行政案件中，因此行政审判利益衡量标准所要涵摄的是一个复杂因素的混合体，而要解决衡量标准的普适性与具体案件所涉及因素的多样性之间的矛盾，无疑是十分困难的。
2．主观—对法官恣意缺乏有效防范
利益衡量过程中可能会出现的法官恣意一直是横亘在利益衡量论研究者心中的隐忧，无论在行政诉讼还是民事、刑事诉讼中都不可避免，这是造成利益衡量滥用的另一重要因素。有学者认为：“这主要是因为利益衡量实质是一种价值判断和选择的主观行为。”[6]利益衡量本身带有天然的主观色彩，体现法官个人的价值取向，是一种主观性较强的法律思维方法，法官如果缺乏对节制性的认识，忽视了利益衡量本身也存在一定的方法和边界，那么便有可能导致滥用。日本学者加藤一郎也认识到了这一点，但他没有从方法上解决这一问题，仅寄希望于裁判官负责任地判断。[7]就是说迄今为止，中外学术界对于如何有效地防范法官主观擅断与恣意这一难题，还仍没有一个两全其美的方案。
三、谦抑：行政审判利益衡量应当保持节制
利益衡量过程的主观性，容易导致法律刚性的软化，造成法官恣意。德国法学家卡尔•拉伦茨曾敏锐地指出，如果对于依“在个案中之法益衡量”所作的裁判无从控制，那法官就可以堂而皇之地依自己的主观见解来裁判。[8]因此，为了防止利益衡量的滥用，就必须对其进行规制，使其保持必要的节制和谦抑。
（一）确立行政审判利益层次结构
法官在进行利益衡量时，要克服恣意，必须遵循利益层次结构的规律。利益的层次结构不能简单以利益主体数量的多寡作为判断，应予保护利益的位阶高低，换言之，社会公共利益未必就一定高于个人利益，利益高低的确定应当取决于其正当目的及与单个人的关联性。笔者认为，行政审判中利益的划分及层级结构确立可以采纳我国学者梁上上的观点。梁上上教授认为当事人的具体利益、群体利益、制度利益与社会公共利益形成一个递进的层次结构，其中制度利益处于中心地位，法官在裁判中应当“以当事人的具体利益为起点，在社会公共利益的基础上，联系群体利益和制度利益，特别是对制度利益进行综合衡量后，从而得出妥当的结论，即对当事人的利益是否需要加以保护。”[9]
（二）确定利益衡量标准的原则性方案
要正确把握利益衡量的标准，首先，应寻求一种个案中的具体利益衡量标准，而不是一种统一的具有普适性的抽象标准；其次，利益衡量标准仅提供一种宏观的思路和原则，只能是一种方针而不是现成的结论；再次，利益衡量的标准应是各种因素博弈的综合体系，单一因素的衡量标准难以满足行政审判的实际需要；最后，利益衡量标准不可能恒定，而需要随着行政审判的发展不断进行调整。据此，确定行政审判利益衡量标准十分艰难，但不应放弃努力。我们虽无法为审判实践提供现成方案，但可以确定一种原则性的方案，即利益衡量标准应当是一种针对个案的、综合了各项指标、实现了实质合理与形式合法相统一且适应社会发展需要的标准，并以最优司法判决结果为目标。
（三）树立行政审判利益衡量的界碑
“利益衡量作为法官判案的思考方法，也是在一定的时空中展开的。离开特定的时空背景，再好的方法也会变样。”[10]因此，有必要树立利益衡量的界碑。
1．法外空间不应进行利益衡量
行政审判法官必须在法律框架内进行利益衡量，这是防止法官恣意的空间界碑，“法官毕竟是法律的阐释者而不是法律的创造者”。[11]法律规范行政管理领域的各项事务，但并不是一切行政活动都受法律的规范，那些无需用法律规范或者不适宜用法律来规范的行政管理事项构成一个所谓的“法外空间”。由于这些事项本来就无需法律作出规范，所以法律对这些事项没有规定并没有违反立法的计划性，也就不构成法律漏洞，[12]因此也就没有通过利益衡量对这些事项进行法律解释的必要。从另一方面来说，法律框架内的衡量意味着法外空间不应进行利益衡量。
2．应在妥当的法律制度中进行利益衡量
选择妥当的法律制度作为运用利益衡量的背景是十分关键的，因为法律规则本身包含被社会普遍认同的合乎情理的原则和习惯。如果一个行政判决对社会观念带来了激烈冲击，造成公众的困惑与疑虑，则将不能获得人们的普遍认可和尊重。因此，行政审判法官应当把相关利益放到具体的法律制度中进行衡量，充分考虑该案件对普通社会观念的影响，使利益衡量的结果与整个法律制度相统一、相协调。
3．法律救济不能的案件不应进行利益衡量
法官应当受法律的约束，这是法治社会的一项基本原则。法律如果没有提供救济途径，就不存在利益衡量的余地。在行政诉讼中，有时受到各种条件的限制，不能满足当事人获得法律救济的条件，法律救济渠道受到阻挡，法院会作出驳回起诉或者驳回诉讼请求的裁判结果。此时，不是法律没有为当事人提供救济途径，而是当事人不能获得救济，法官不应对此进行利益衡量。比如在行政赔偿诉讼中，如果事实上受到伤害的人不能举证，在法律上仍然要承担不利的诉讼结果。这是法律的性质决定的，若法官不顾法律规定给予当事人同情，是不符合法治精神的。
（四）提高法官素质，规制法官恣意
利益衡量是一把双刃剑，妥当的运用能够使判决结果实现法理与情理的完美结合，但缺乏节制的恣意滥用，则可能会造成枉法裁判、司法腐败，这皆取决于法官个体的素质和水平。通过提高法官素质、加强法官的自我约束来防范与规制法官恣意，似乎是一种“以子之矛攻子之盾”的做法，但这毕竟是保持利益衡量节制性的主体要素。可以说，利益衡量能否在行政审判中发挥积极的正面作用，根本上取决于具体操作该方法的法官。“法官作为法律的适用者，其品质决定了裁判的品质，要实现‘司法公正，一心为民’的目标，必须加强法官队伍的良心建设，使法官真正成为社会正义的守护神。”[13]加强法官自我约束，规制法官利益衡量的恣意，需要两方面的努力，一是着力提高法官自身素质，包括品格素质、专业素质、实践经验等；二是为法官自我约束提供制度保障和制度激烈，提供法官恣意的惩戒机制和法官正当行使审判权的保障机制。
【作者简介】
陈磊，单位为山东省淄博市中级人民法院
【注释】
[1]梁上上：“利益衡量的界碑”，载《政法论坛》2006年第5期。
[2]纪静宣：“论审判中的利益衡量”，载《法制与社会》2010年第9期。
[3]焦宝乾、彭金玉：“利益衡量艺术及其限制”，载《法治研究》2010年第11期。
[4][美]博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第415页。
[5]梁上上：“利益的层次结构与利益衡量的展开—兼评加藤一郎的利益衡量论”，载《法学研究》2002年第1期。
[6]张光宏：“利益衡量中的司法公正”，载《法律适用》2009年第1期。
[7]孙宏：“利益衡量的应用”，载《引进与咨询》2006年第1期。
[8][德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》（M），陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第213页。
[9]梁上上：“利益衡量的界碑”，载《政法论坛》2006年第5期。
[10]梁上上：“利益衡量的界碑”，载《政法论坛》2006年第5期。
[11]胡玉鸿：“关于‘利益衡量’的几个法理问题”，载《现代法学》2001年第4期。
[12][德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北五南图书出版公司1996年版。
[13]杨帆：“论法官的司法良知—兼论对法官自由裁量权滥用的控制”，载《理论观察》2008年第5期。
