【摘要】张明楷教授提出盗窃不限于秘密窃取，使用平和手段公然转移占有他人财物的，也是盗窃，该观点是以“抢夺是具有人身伤亡可能性的行为”为逻辑前提的，但该逻辑前提不符合我国刑法对抢夺罪的规定。最近，张明楷教授在坚持盗窃不限于秘密窃取的前提下，又提出盗窃罪也可以暴力手段实施，该观点更是导致了盗窃罪与抢夺罪区分上的难题。其实，窃取也不排除可以对被害人人身或财物使用一定程度（轻微）暴力方式实施，这样，客观上行为人是否使用暴力便有可能成为盗窃罪与抢夺罪的共同点，依客观方面自然无法合理区分二者。传统刑法理论关于两罪的区分标准（行为人是否实施了秘密窃取财物的行为）是妥当的，应当继续坚持。依行为人主观方面区分两罪并不属于主观主义刑法观。

【关键词】盗窃罪；抢夺罪；窃取；公然；主观方面

一、问题与有必要明确的几个前提

盗窃罪与抢夺罪的区分在我国一直被认为是十分清晰的，即盗窃罪是指秘密窃取他人财物的行为，而成立抢夺罪，则要求行为人公然夺取他人财物。至于如是界分的原因，传统刑法理论并没有积极说明，似乎被认为是一个不言自明的问题。而对此缺乏深入理论阐述本身无疑降低了该理论的说服力，也为学界质疑的声音提供了可能。近年对上述界分提出颠覆性批判的是张明楷教授，[1]他提出：“盗窃行为并不限于秘密窃取。”“盗窃是指使用非暴力胁迫手段（平和手段），违反财物占有人意志，将财物转移为自己或第三者（包括单位）占有。”[2]该观点得到我国不少学者的赞同。最近，对于两罪的区分标准，张明楷教授作出了修正，提出“盗窃罪并不以采取和平非暴力手段为前提，行为人以暴力方法取得财物，但又没有达到使他人不能抗拒的程度，却破坏了他人对财物的持有、支配关系，取走其持有物的，只能认定为盗窃”。[3]该观点使得两罪区分变得愈加复杂，甚至有些模糊不清。这也为理论上进一步研究该问题提出了必要性。

本文将沿着张明楷教授的思维轨迹，同样探讨盗窃罪与抢夺罪的界限。只是笔者认为，行文之前，首先明确以下问题是必要的：其一，盗窃罪和抢夺罪虽然都属于自然犯，但世界各国（地区）刑法的规定却存在很大差异，无论是英美法系的英国和美国，还是大陆法系德国、法国、日本，刑法都没有将抢夺作为独立犯罪类型进行规定。在德国和日本，司法实践视抢夺行为具体情况，分别认定为抢劫罪和盗窃罪。[4]对于行为人没有使用暴力、胁迫手段，而公然夺取财物的，一般解释为属于盗窃罪。[5]其二，成立盗窃罪是否要求必须具备秘密性要件，与一国刑法是否规定有抢夺罪没有必然联系。俄罗斯与我国台湾地区刑法都规定了盗窃罪和抢夺罪，但在理论解释上，俄罗斯刑法通常要求成立盗窃罪需要行为人主观上具备秘密性特征；而我国台湾地区却表现出了与此明显不同的特点，一种观点认为，窃取行为须系乘人不知或隐密行之者，始足当之。如系乘人不备，而公然为之者，则为抢夺。但多数学者强调，窃取行为只须其破坏持有人与物之监督支配关系，系以和平方法为之，即足当之。至其系公然或秘密为之，则非所问。[6]所以，在理论解释上，不能简单认为因刑法规定有抢夺罪，而盗窃行为只能限于秘密窃取。

二、通说的观点及张明楷教授的批判

很长时期以来，我国刑法理论都是认为，盗窃罪在客观方面表现为使用秘密窃取的方法，将公私财物转移到自己的控制之下，并非法占有的行为。秘密窃取，指的是行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有他人财物。只要行为人主观上是意图秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或注视，也不影响盗窃性质的认定。而抢夺罪是指以非法占有为目的，不使用暴力、胁迫等强制方法，公然夺取公私财物，数额较大的行为。公然夺取是指采用可以使被害人立即发觉的方式，公开夺取其持有或管理下的财物。[7]所以，行为人客观上是否实施了秘密窃取的行为是两罪区分的关键。为了理解秘密窃取的含义，持传统观点的学者还进一步分析道：“秘密在法律上的含义至少应包括以下三点：第一，秘密具有主观性……第二，秘密是针对财物的所有人或保管人而言……第三，秘密必须贯穿于行为人整个行为之始终。”[8]按照以上传统观点，很显然，以平和（非暴力、胁迫）手段违背被害人意志公然转移占有被害人财物的，属于抢夺行为，构成犯罪的，应认定为抢夺罪。

对传统观点提出批判具有代表性的学者是张明楷教授，其对该问题的认识也经历了一个变迁、深化的过程。1997年，张明楷教授的《刑法学》对盗窃罪的解释与传统刑法理论并无大的差异，[9]而及至2003年，张明楷教授对该问题认识发生了显著变化，《刑法学》（第二版）写道：“关于盗窃罪，国外刑法理论与司法实践均不要求秘密窃取，事实上完全可能存在公开盗窃的情况。本书也认为，盗窃行为并不限于秘密窃取。”[10]个中理由，书中并未展开。张明楷教授深入、系统展开对传统观点批判的是《盗窃与抢夺的界限》一文，而后，该文的观点被精炼表述于其代表作2007年版《刑法学》中。张明楷教授强调，传统标准基本上不可能区分盗窃罪与抢夺罪。因为秘密窃取也意味着乘人不备；反过来说，乘人不备也具有秘密性。窃取应当是指使用非暴力、威胁手段（平和手段），违反财物占有人的意志，将财物转移为自己或者第三人（包括单位）占有，并不限于采取秘密的方式。

笔者归纳张明楷教授对传统观点的批判理由，主要有以下几点：（1）从抢夺行为本质看，张明楷教授认为，在立法沿革上，我国刑法对抢夺罪规定了致人伤亡的结果加重犯，没有对盗窃罪规定致人伤亡的结果加重犯，显然的原因应该是抢夺行为通常可能致人伤亡。现行刑法虽然没有对抢夺罪规定致人伤亡的结果加重犯，但规定了情节严重和情节特别严重的情形，其中就包含了致人重伤、死亡的情形。所以，抢夺行为可以认为是具有伤亡可能性的行为。只是由于抢夺行为并不直接对人使用严重暴力，因此，这里的伤亡可能性不限于具有致人伤亡的较大危险性，只要抢夺行为具有致人伤亡的一般危险性即可。而只有同时具备“所夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物”和“必须对财物使用了非平和手段，即可以评价为对物暴力的抢夺行为”，才可认为和实现具有致人伤亡的可能性。而平和手段公然转移转移他人财物的，不可能致人伤亡，所以，只能属于公开盗窃行为。（2）对于窃取的含义，通说认为是指“采用自认为不使他人发觉的方法占有他人财物”，这种理解混淆了主观要素和客观要素的区别，也会导致定罪上的困难。既然是“自认为”，就意味着“秘密”是主观认识的内容，而不是客观要件内容。同样在客观上都是公开取得他人财物的行为，当行为人自认为被害人没有发觉时成立盗窃罪，认识到被害人发觉时成立抢夺罪，是主观主义的观点。（3）张明楷教授认为，通说观点在现行刑法规定下将会导致司法认定上不合理问题（结论）。例如刑法第267条第2款规定，“携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处”，如果将公开取得他人财物的行为评价为抢夺，那么，携带凶器却又以平和方式公开取得他人财物的，都必须认定为抢劫罪。如被害人A在自家三楼阳台掏钱包时，不慎将钱包掉在楼下马路上。A立即让妻子B下楼取钱包，自己在阳台上看着钱包，携带管制刀具的被告人甲看见马路上的钱包欲捡起时，A在楼上喊：“是我的钱包，请不要拿走。”甲听见A的喊声后，依然不慌不忙的拿走钱包。如果因为甲的行为具有公开性而认定甲的行为属于抢夺，那么，对甲便应认定为携带凶器抢夺，进而认定为抢劫罪。[11]这是人们难以接受的。（4）若按照通说观点，对于行为人在以平和方法取得他人财物时，当行为人根本不考虑自己的行为是否被他人发觉的，根据通说，无法确定该行为的性质。（5）将公开取得财物一概评价为抢夺的观点，导致一些案件难以处理。例如客观上秘密取得他人财物的行为，行为人却认为是公开取得的。这种情形应当属于抽象的事实认识错误，但我国通说从来都不认为这种情况属于抽象的事实认识错误，更没有运用抽象的事实认识错误的处理原则来解释这种现象。而且若按照抽象的事实认识错误来处理这种现象，将会导致案件处理的过于复杂。[12]

三、关于张明楷教授批判观点的反批判

客观地讲，张明楷教授对传统刑法关于秘密窃取的批判是十分有力的。其立论于“抢夺罪所破坏者必然是被害人对财物的紧密持有，且行为必须是非平和的手段，具有致人伤亡的危险性”，[13]从而展开对抢夺罪及其与盗窃罪界限的分析。从论证的思路和形式看，逻辑清晰，层层递进，论说也相当有力，很似能够自圆其说。因此，该观点提出后在学界的影响日渐增大。但笔者认为，张明楷教授上述对通说观点的批判存在明显问题，其关于抢夺罪法益和抢夺行为构造的解释是站不住脚的。这里，笔者主要针对张明楷教授对通说观点的批判，做出以下几点回应：

第一，张明楷教授将抢夺行为本质（性质）解释为“具有人身伤亡可能性的行为”，不符合我国刑法的规定，理论论证的合理性值得怀疑。

张明楷教授的论述虽然没有明确使用抢夺罪本质或性质的字眼，也没有直接表述抢夺罪本质究竟为何，但从其论述中，显然体现了其对抢夺罪本质的基本观点。如前指出，根据张明楷教授的理解，抢夺行为是具有伤亡可能性的行为，必须同时具备“所夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物”和“必须对财物使用了非平和手段，即可以评价为对物暴力的抢夺行为”，而平和手段公然转移他人财物的，不可能致人伤亡，只能属于公开盗窃行为。很显然，张明楷教授的上述论说是以“抢夺行为的本质是具有伤亡可能性的行为”为逻辑前提的，但该种对抢夺行为本质的认识，存在严重疑问。首先，抢夺罪是一种社会现象，但更是一种法律现象，从我国刑法关于抢夺罪规定的沿革看，旧中国“1928年刑法”和“1935年刑法”都规定了抢夺致人伤亡的情形，将其视为抢夺罪的结果加重犯，而且，该规定仍被当今我国台湾地区刑法所承袭。所以，在这种立法体例下，将抢夺罪的本质解释为具有致人伤亡危险性的行为，应当说还是有法律依据的。但新中国成立后，“79刑法”和现行刑法都没有关于抢夺罪致人伤亡结果加重犯的明确规定，而是将抢夺罪规定为数额加重犯和情节加重犯。虽然我国刑法理论和司法实践都认为，本罪的“严重情节”和“特别严重情节”也包括抢夺致人伤亡的情形，但可以肯定的是，现行刑法关于抢夺罪后果的规定绝不限于致人伤亡的情形。[14]在这种立法体例下，若将抢夺行为的本质仍然解释为具有伤亡可能性的行为，从而进一步认为“平和手段公然转移他人财物的，不可能致人伤亡，只能属于公开盗窃行为”，显然是不符合我国刑法规定的。其次，从我国司法实践的做法看，2002年最高人民法院《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条明确指出：“实施抢夺公私财物行为，构成抢夺罪，同时造成被害人重伤、死亡等后果，构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”很明确，我国司法实践也并没用将抢夺罪理解为具有致人伤亡危险性的行为。还有，新中国两部刑法典都一直将抢夺罪规定在财产罪章中，这表明在立法者看来，抢夺罪侵犯的（主要）法益是公私财产权。若如张明楷教授那样，将抢夺罪的本质解释为属于具有致人伤亡危险性的行为，那么，抢夺罪的法益是否还是公私财产权呢？抢夺罪是否还属于财产犯罪的类型呢？[15]

第二，张明楷教授批判指出，“我国刑法关于窃取通说的解释混淆了主观要素和客观要素的区别，导致定罪上的困难，是主观主义的观点”。笔者对此难以苟同。

主客观相统一是我国刑法历来坚持的基本原则。笔者并不否认行为人主观方面属于思维的范畴，不宜把握，司法实践在认定犯罪中，应当尽可能重视客观事实和证据，但决不能因此而否定犯罪人主观方面的事实对于犯罪成立及认定的意义。而且，从我国刑法的规定看，行为人的主观方面对于不少类型犯罪而言，具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的机能，比如，同样是造成被害人死亡的，因行为人主观上是故意还是过失的不同，而应分别构成故意杀人罪和过失致人死亡罪或故意伤害（致人死亡）罪，盗窃罪和抢夺罪的判断自然无例外的理由。

从我国司法实践的一贯做法看，司法机关对于案件的认定也素来重视对行为人主观方面的考察，行为人主观方面不同，往往影响到行为社会危害性大小，进而决定和影响行为人刑罚的有无和轻重。行为人在转移占有他人财物时，是否认识到被害人对财物转移占的事实，直接反映行为人不同的主观恶性和人身危险性，从而决定行为所具有的社会危害性不同。因此，重视和强调盗窃罪成立所要求应具备“秘密性”特征，是主客观相统一刑法基本原则的体现，也是贯彻和执行罪责性相适应刑法基本原则的当然要求。我国司法实践这种一贯的做法被张明楷教授批评为“混淆了主观要素和客观要素的区别，是主观主义刑法论的观点”，的确有些令人不太好理解。

当然，笔者完全承认，刑法理论对犯罪构成要件的解释具有鲜明的理想主义色彩，即对构成要件的理解都是以假象有证据支持的。这种理想主义模式的解释在司法实践中是否具有以及多大程度上具有可行性，很大程度上制约于案件的取证和证据的使用。不能回避的客观事实是，有些刑法理论解释上所强调的犯罪构成要件在司法实践中很难用证据证明，从而使得刑法理论对构成要件解释的意义大打折扣。传统观点所强调的成立秘密窃取要求行为人“自认为”被害人不知情，而如何证明“自认为的内容究竟是知情还是不知情”，的确存在相当难度，从这个意义上看，该构成要件的确具有一定的理想主义色彩，这也许正是张明楷教授所担心的“若坚持通说的观点，将会导致定罪上的困难”的原因所在。对此，笔者的回答是，一方面张明楷教授所指出的问题并非盗窃罪特有，刑法上的很多犯罪，如以“以非法占有为目的”为构成要件的犯罪类型，都面临着同样的问题，那么，是否这些类型犯罪成立都不需要强调主观要件了呢？另一方面，行为人的主观方面不宜把握，“自认为的内容到底是秘密还是公开”司法实践中很难确定，笔者承认这是个不争的客观事实，但在证据有疑问时，根据刑事诉讼法的规定，本来就应当按照疑罪有利于被告原则进行处理，怎么会存在所谓的定罪上的困难呢？另外，司法实践案件情况复杂，类型多样，不排除完全可能对于一些个案，证据能够充分证明行为人“自认为的具体内容”，如果忽视该要件，这些案件又将做如何处理呢？

第三，张明楷教授以“携带凶器”等为例，提出“依通说观点在现行刑法规定下将会导致司法认定中出现难以接受的结论”，该批评也难以认为是中肯的。

笔者完全赞同张明楷教授指出的若按照通说对窃取的解释，那么，当行为人携带凶器以平和方式公开取得他人财物的，因符合刑法第267条第2款的规定，应以抢劫罪论处。但对于该结论，笔者认为，若结合本款的立法旨趣，并不存在所谓的“难以接受”问题。我们知道，在原本意义上，“携带凶器抢夺”的，由于行为人取得财物并没用使用暴力、胁迫等手段，所以，其性质应当仍然属于抢夺并非抢劫。刑法将其规定为“以抢劫罪论处”，显然属于刑法的特别拟制。而刑法之所以做出如此拟制性规定，绝不是无缘无故的，而是因为“携带凶器往往会使被害人产生恐惧感或者精神强制，不敢进行反抗，因而这种行为实质上一种胁迫行为。行为人则往往因携带凶器而有恃无恐。一旦被害人进行反抗，或者被抓捕时，则会使用凶器，因此可以说这种行为是以暴力作为后盾的。……其危害程度较之普通的抢夺行为大得多，并且有一定抢劫罪的特征。因此，为了更好地保护公民的人身权利、财产权利，对携带凶器抢夺的，依照抢劫罪定罪处罚。”[16]可见，立法者将携带凶器拟制为抢劫，所重点关注和评价的是“携带凶器”所具有的致人伤亡的危险性质。在上述情形，如果行为人携带的是刑法规定的凶器，主观上也是为了实施犯罪而携带，就具有了立法者所预想的了危险性，将其认定为成立抢劫罪，是完全符合立法意图的。退一步讲，即便该款司法适用中对一些案件处理结果（如上述甲某抢劫案），在合理性方面可能存在一些疑问，根本上也是源于刑法第267条第2款刑法拟制性规定导致的，而非传统刑法理论对秘密窃取行为的解释所造成。

第四，对于张明楷教授提出的“若按照通说观点，对于行为人以平和方法取得他人财物时，当行为人根本不考虑自己的行为是否被他人发觉的，无法确定行为的性质”，笔者认为，张明楷教授所指出的上述情形在我国司法实践中是可能存在的，但该批评所指的问题实际上是不存在的。即便行为人主观上“根本不考虑自己的行为是否被他人发觉的”，但在其实施行为之时，其行为究竟是秘密的还是公开的，仍然是确定的。而且，“秘密”和“公开”是互斥的范畴，两者不可能同时存在的。也就是说，在实施转移财物占有之时，要么行为被害人不知情而构成盗窃罪；要么是公开的（被害人是知情的），而成立抢夺罪。而且，从司法实践处理该类案件客观情况看，并没用出现“无法确定行为的性质”的难题。

对于张明楷教授关于通说观点的其他批评意见，本文限于篇幅不再一一回应。综上可见，张明楷教授关于传统刑法理论对盗窃行为及其与抢夺行为界限解释的批判，是不能成立的。

四、传统观点的坚持及其法理解释

张明楷教授关于通说观点的批判不能成立，但这并不能表明传统观点本身就是妥当的。如果坚持通说的观点，必须进一步阐释其的理论依据和合理性所在。笔者赞同传统刑法理论的观点，认为窃取是指行为人采取隐秘的、自认为不为财物所有人或保管人所知的方法将财物取走的行为，[17]而且，笔者还进一步认为，窃取行为也不排除可以使用一定程度（轻微）的暴力（包括对物和对被害人人身实施）。行为人以平和（非暴力、胁迫）手段违背被害人意志公然转移占有被害人财物，构成犯罪，应当认定为成立抢夺罪。理由如下：

第一，窃取也不排除可以对被害人人身或财物使用一定程度（轻微）暴力的方式实施，那么，是否使用暴力，便有可能成为盗窃罪与抢夺罪的共同之处，仅以此自然无法合理划分二者界限，因此，二者区分点只能存在于两罪的主观方面。

典型的盗窃罪是行为人使用秘密的手段取得公私财物的行为，由于被害人对财物的转移占有不知情，行为人通常采取平和方式。与此相对，典型的抢夺则表现为行为人公然夺取公私财物，由于行为人对财物采取的是公然夺取的方式，为了实现财物的转移占有，往往需要对财物使用强力，所以，对于两罪的典型情况而言，显然的界限是“行为人对财物的转移占有客观方面是否使用了暴力”。张明楷教授提出的“盗窃与抢夺的区别在于：对象是否属于他人紧密占有的财物，行为是否构成对物暴力”[18]的观点，可能正是源于此。但问题在于：此罪与彼罪区分的难点并非在于两罪典型的情形，而是两罪中容易混淆的非典型、交汇之处。仅探讨典型情形下罪间的界限，司法实践中对于认定行为性质的意义是有限的，理论上研究罪间界限，应当尽可能做到全面、彻底，特别是要厘清罪与罪之间易混淆之处的界限。那么，张明楷教授提出的上述区分标准是否可以全面承载区分两罪的功能呢？而对该问题的回答，首先必须解决盗窃罪是否可以暴力方式实施。对此，传统刑法理论一般只是解释秘密窃取的含义，而对窃取是否可以暴力方式实施，一般并不置明确立场。而对此，如前指出，张明楷教授的观点是明确的，强调窃取只能是“使用非暴力、胁迫手段（平和手段）”。[19]但张明楷教授的该观点显然是难以符合司法实践客观情况的，比如甲在火车站候车室等候列车，手机紧握手中，因疲惫打盹，乙欲得到该手机，便使用木棍轻敲甲手臂，甲手臂因受到木棍敲击，手机落于地上（甲仍在打盹，对此毫不知情），乙趁机手机取走。本案无疑应当属于盗窃罪，而非抢夺罪。而如果按照张明楷教授前述观点，本案只能认定为抢夺罪，而对于成立抢夺罪的结论，即便张明楷教授本人恐怕也是不赞同的。也许张明楷教授正是考虑到司法实践中盗窃手段的多样性和复杂性，最近，其不得不对前述观点进行修正，进而提出“成立盗窃罪并不以采取和平非暴力手段为前提”，“行为人以暴力方法取得财物，但又没有达到使他人不能抗拒的程度，却破坏了他人对财物的持有、支配关系，取走其持有物的，……只能认定为盗窃。”[20]在暴力对于盗窃罪与抢夺罪区分的意义上，很显然，张明楷教授为了圆满解释司法实践的复杂情况，观点前后出现了矛盾、变动之处。而张明楷教授既然改采两罪都可以以暴力手段实施，那么，在同时使用暴力手段取得财物时，如何区分二者呢？对此，张明楷教授并没有直接回答。笔者认为，张明楷教授若按照该区分逻辑，其对此必将无法圆满解答！也许支持张明楷教授观点的学者会提出，两罪区分标准在于暴力程度，即没有达到使被害人不能抗拒程度取走财物的，成立盗窃罪；达到致使被害人不能抗拒的程度取走财物的，构成抢夺罪，但接下来的疑问是：如果行为人使用暴力，达到了致使被害人不能反抗程度而占有被害人财物的，显然属于抢劫罪，而非抢夺罪。

综上可见，在盗窃罪与抢夺罪的界限上，张明楷教授提出的标准已陷入困境，笔者认为，根本原因是张明楷教授单方面强调从行为客观方面区分两罪。相反，如果坚持传统的观点，该问题便会迎刃而解。盗窃罪与抢夺罪都可以暴力的方式实施，两者区分的关键在于主观方面，即行为人是否秘密取得财物。在行为人使用轻微暴力取得被害人财物，而被害人对财物的转移占有不知情的，属于盗窃罪；相反，在行为人转移占有被害人财物时，明知被害人知情，即便行为人采取的平和手段，也应当成立抢夺罪。

第二，犯罪是主客观的有机统一体，对于行为而言，主观方面和客观方面都承载者决定和评价其社会危害性的机能，以行为人主观方面区分两罪，并不违反刑法基本理论，也不能评价为属于主观主义刑法观。在解决了盗窃罪与抢夺罪区分标准后，还有必要进一步回答，以行为人主观认识的差异作为区分两罪的标准，是否符合刑法理论？是否存在张明楷教授批判的所谓“主观主义刑法”方法论的问题？对此，笔者的回答是否定的。

犯罪是主客观的有机统一体，这是世界各国刑法一致的认识。在区分盗窃罪与抢夺罪的国家或地区，无论是刑事立法，还是在普通的国民观念中，都认为盗窃罪的社会危害性（或者犯罪的能量）较抢夺罪为小，究其原因，无非在于盗窃罪的场合，行为人主观恶性较小，或者客观行为的危险性较小，抑或两者同时兼而有之。以平和的方式公然转移财物占有的场合，行为人客观上虽然没有实施强力夺取的行为，就行为本身而言，并不具有较高程度的危险性，但由于转移财物占有是在被害人知情的情况下，当着被害人的面公然实施的，所表现出的行为人主观恶性和人身危险性，与被害人不知情的秘密状态下窃取是不可同日而语的，行为所表现出的社会危害性无疑也应当较大。对此，笔者完全赞同俄罗斯学者的认识，“抢夺罪是公开夺取他人财产。公开的、明目张胆的、周围人一目了然的因而是非常粗暴的使财产脱离他人占有的方式是抢夺罪最突出的特点，是它的独特之处。抢夺犯公开地、以令人发指的卑鄙和粗暴态度侵害社会中业已形成的所有权关系，往往还对人使用身体或精神暴力、示威式地在众目睽睽之下无视刑法的要求，就可以理解，这使他所实施的违法行为的危险性大大增加，同时加重了对其违法行为否定性的道德评价。”[21]在我国，无论是刑法立法，还是司法实践，历来都重视和强调主、客观两方面对于行为的意义，行为的主观方面和客观方面都承载者决定行为社会危害性的机能，而且，在刑法理论和司法实践中，对于决定行为社会危害性轻重而言，两者很难绝对地认为存在孰轻孰重的问题。[22]所以，在行为人明知被害人对财物的转移占有知情的情况下，行为人仍然执意为之，尽管其客观上并没有实施暴力、胁迫等手段，但因其主观方面表现出的行为社会危害性，将其评价为性质更重的抢夺行为，并无丝毫不妥。该种场合，由于刑法处罚的并非是单纯的行为人的主观恶性，而是以客观转移占有被害人财产行为为基础的，当然也不存在涉嫌主观主义刑法方法论的问题。另外，在我国刑法已明确规定犯罪的认定需要综合考虑主客观两方面的情况下，张明楷教授对于盗窃罪与抢夺罪的区分一直仅倚重客观方面，忽视两罪的主观方面，其方法论是否妥当，却不无反思的余地。

何荣功，武汉大学法学院副教授，法学博士。

【注释】

[1]参见董玉庭：《盗窃与抢夺的新界分说质疑》，《人民检察》2010年第15期，第20页。

[2]参见张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，《法学家》2006年第2期，第128页；张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第727页；张明楷：《刑法分则解释原理》（上），中国人民大学出版2011年版，第81—82页。

[3]张明楷：《论表面的构成要件要素》，《中国法学》2009年第2期，第97—98页；张明楷：《犯罪之间的界限与竞合》，《中国法学》2008年第4期，第95—96页。

[4]参见张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，《法学家》2006年第2期，第119页。

[5]参见[日]大塚仁：《刑法概说》（各论），有斐阁2005年版，第191页。

[6]参见甘添贵：《体系刑法各论》（第二卷），台湾瑞兴图书股份有限公司2001年版，第40页。

[7]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2006年版，第558、566页。

[8]赵秉志主编：《侵犯财产罪研究》，中国法制出版社1998年版，第155页。

[9]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社1997年版，第774页。

[10]张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第768页。

[11]张明楷：《刑法分则解释原理》（上），中国人民大学出版2011年版，第78页。

[12]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第727—730页。

[13]参见张丽卿：《盗窃与抢夺的界限》，载蔡墩铭主编：《刑法争议问题研究》，台湾五南图书出版公司1999年版，第506页。

[14]前引[7]，高铭暄、马克昌书，第568页。

[15]在单独规定抢夺罪的国家或地区，如泰国、旧中国和我国台湾地区，抢夺罪基本都是规定为财产罪类型之一。所以，我国台湾地区刑法学者如林山田、林东茂、张丽卿等学者关于抢夺罪性质的认识也是存在问题的。

[16]王尚新主编：《中国刑法修订的背景与适用》，法律出版社1998年版，第349页。

[17]前引[8]，赵秉志书，第155页。

[18]前引[4]，张明楷书，第119页。

[19]前引[12]，张明楷书，第727页。

[20]张明楷：《论表面的构成要件要素》，《中国法学》2009年第2期，第98页。

[21][俄]斯库拉托夫、别列捷夫：《俄罗斯联邦刑法典释义》（下卷），黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，第425页。

[22]参见前引[9]，张明楷书，第357页。