内容摘要：新型支付方式主要是以手机银行支付与第三方支付为代表的网络移动支付。新型支付方式下网络侵财犯罪与传统侵财犯罪的刑法规制和惩罚的思路并无二致。司法实践中主要有盗窃罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪三种观点。新型支付方式的实质是新型信用卡支付方式。新型支付方式账户内的数字化财物可以直接作为侵财犯罪的对象。新型支付平台其本质是“机器人”，可以成为诈骗类犯罪的对象，新型支付方式下网络侵财犯罪的重要特征不是“账户资金被盗”而是“机器人”被骗。对于新型支付方式下盗骗交织型侵财犯罪案件的定性应以信用卡诈骗罪定性。“窃取他人信用卡信息资料并通过互联网、通讯终端使用”是对“盗窃信用卡并使用”的最新注解，立法上适时作出调整已十分必要。

关键词：新型支付方式；第三方支付；盗窃罪；诈骗罪；信用卡诈骗罪

回顾人类进入文明时代的数千年以来，世界各国支付方式无不经历了从商品支付到货币支付，由货币支付衍生出票证支付，再由纸质货币支付与票证支付并存演进到当下以电子支付以及移动支付为主的演进过程。[1]与此同时，侵财犯罪的形式也随之发生变化，即一些侵财犯罪从以往的现实空间转移到网络空间中。就侵财行为而言，已经从传统的现实空间中人对人的盗窃侵财、诈骗侵财，发展到在ATM机上冒用他人信用卡侵财，进而演变为当下通过非法获取、修改他人新型支付方式的账号密码侵财。事实上，支付方式的演进与侵财犯罪及其相关行为刑事立法轨迹及司法认定具有千丝万缕的联系。以诈骗犯罪为例，据不完全统计，自79年刑法颁布生效以来，诈骗犯罪经历了由97年新刑法条文将其“由一变十”，[2]立法机关出台修正案补充或增加相关罪名罪状内容的变迁、发展过程。特别是随着信用卡支付方式的不断演进和发展，有关新型支付方式下网络侵财犯罪的定性问题，在理论和实践中产生了很大的争议，且已经成为时下我国刑法学界高度关注的重点、疑难问题。本文以新型支付方式对侵财案件之定性的影响为研究重点，希望通过本文的研究能为当前以及今后司法实践中相关案件的处理起到定纷止争的作用。

一、新型支付方式与网络侵财案件的类型划分

正如前述，随着经济的发展以及网络技术的进步，人们为了让经济领域以及日常生活领域更加高效、便捷和安全，由互联网衍生的电子产品渐渐地走进了我们的生活。在这一大背景下，诸多新型支付方式应运而生，而与之相伴相随的还有各种网络侵财案件。

（一）新型支付方式的类型

电子支付方式和网络移动支付方式是当下应用范围最广、涉及资金最多、发展最为迅速的新型支付方式。

1.电子支付

对于电子支付，目前尚没有一个权威或统一的定义。这主要是因为，电子支付所涉及的行业领域非常广泛，其中，既有专司监管职能的中国人民银行、银监会，也有银行等一般金融机构，还包括发行预付卡的商业机构以及专门代理网络收付款职能的其他机构；与此相对应的，电子支付所涵盖的具体支付方式也纷繁复杂。因此，实践中并没有关于电子支付方式的通说概念，往往是不同的行业，不同的主体根据管理需要或者自身的理解作出完全不同的定义。[3]一般认为，比较具有代表性的定义是由中国人民银行2005年10月26日发布的《电子支付指引（第一号）》第2条第1款加以规定的。该指引认为，所谓电子支付是指单位、个人直接或者授权他人通过电子终端发出支付指令，实现货币支付与资金转移的行为。此外，该条文还按照电子支付指令的发起方式，将电子支付分为电话支付、移动支付、销售点终端交易、自动柜台机交易和其他电子支付。

2.网络移动支付

所谓网络移动支付，主要是指利用手机等无线通信网络终端转移货币价值以履行对价义务的支付方式。按照网络移动支付过程是否需要经过第三方为标准，可以将目前的网络移动支付划分为手机银行支付和第三方支付。近几年以来，以手机银行、支付宝支付、微信支付为代表的移动支付得以迅猛发展，并正在引起全球支付方式的全面革新。诺贝尔经济学奖得主罗伯特·席勒曾预言，正如卡片（包括信用卡和各类会员卡）支付取代纸质货币支付一样，数字化支付方式将在不久的将来同时消灭卡片和纸质货币，支付领域即将全面迎来以手机银行支付、支付宝支付、微信支付为代表以数字化为最主要特征的网络移动支付时代。

就手机银行支付而言，其发行主体（或者说授权主体）仍然是银行，并不涉及其他第三方。同时，其使用方式仍然是通过用户信用卡号和密码的比对进而直接完成支付，即从用户A的信用卡转入用户B的信用卡。深究其本质，无非是以手机银行应用软件为载体，将过去的存折或者信用卡里的财物通过网络予以数字化。因此，不难发现，涉手机银行侵财犯罪的认定较之传统侵财犯罪并无特殊之处。[4]

与此相比，第三方支付则大不相同：首先，其发行主体为非金融机构；其次，用户使用第三方支付的前提是必须将其第三方支付账户与信用卡账户进行绑定，在绑定信用卡之后的实际支付的过程中，用户可以通过第三方支付平台的账户和密码完成支付。第三方支付与手机银行支付相比，在发行主体、是否涉及第三方以及支付过程均有特殊之处。笔者认为，第三方支付的出现无疑会给本就复杂的网络侵财犯罪案件定性问题带来新的困扰。由于理论界以及实践中对第三方支付以外的其他支付方式下的侵财行为已经进行较为深入的研究。因此，本文讨论的新型支付方式下网络侵财犯罪主要是针对支付宝、微信支付等第三方支付方式下的侵财犯罪。

（二）网络侵财案件的类型

在司法实践中，根据资金来源不同，新型支付方式下网络侵财案件主要包括两种类型。

第一种类型是行为人直接窃取第三方支付账户内原有的钱款，不涉及绑定的信用卡。例如，2016年1月2日，被告人赵某在使用女友王某的手机时发现王某支付宝账户内有大量钱款，在猜中支付密码后，赵某使用自己的手机登陆被害人王某的支付宝账户，分多次将该账户内的余额10万元转入自己的银行账户内。[5]再如，2015年3月6日，被告人徐某发现，单位配给的手机中留有同事马某的支付宝账户，该账户内显示有5万余元。后徐某又通过其他途径得到马某支付宝的密码，从而将其支付宝账户中的1.5万元转到自己账户中。[6]

第二种类型是通过第三方支付账户来窃取已经绑定的信用卡内资金或者通过已经掌握的他人手机账号重新绑定被害人信用卡，窃取他人信用卡内的资金。例如，2015年8月8日，被告人廖某趁被害人何某吃饭之际，将其留在饭店的背包占为己有。并在背包内发现被害人手机，手机上装有支付宝软件，并绑定一张信用卡。廖某遂使用被害人手机从该支付宝绑定的信用卡内转出7000元人民币至其本人账户。[7]

二、第三方支付方式与信用卡支付方式的关系廓清

正如前文所述，与手机银行支付不同的是，以支付宝为代表的第三方支付的发行主体是非金融机构，其在支付之前必须经过与信用卡绑定的过程，在绑定信用卡之后却只需要输入第三方支付账户独立对应的密码即可完成支付。由此观之，讨论新型支付方式下网络侵财犯罪的性质必须首先廓清第三方支付账户的法律属性，这是认定第三方支付侵财犯罪的重要前提和关键依据。笔者认为，在处理第三方支付侵财犯罪案件时，应将第三方支付视为信用卡的一种新型支付方式，而第三方支付账户则应视为与信用卡账户密切相关且具有一定独立性的账户。应该看到，2010年《非金融机构支付服务管理办法》将包括第三方支付在内的第三方支付平台定位为非金融机构。而2004年全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》中规定：“信用卡是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”根据这些规定，理论与实践中有人认为，既然第三方支付公司属于非金融机构，那么，非金融公司发行的第三方支付也就不能视为金融机构发行的信用卡的支付方式。笔者并不赞同此种观点，主要理由包括以下三点。

首先，同一法律概念在不同部门法的语境中可能存在不同含义。金融法规与刑法规范目的不同，决定了金融法规与刑法对同一概念的理解可以不同。金融法规重在行政许可，规范金融行业的市场准入秩序，从而维护金融市场秩序，以确保金融行业的稳定、有序状态。如我国自建国以来一直严格限制金融机构的准入规模，以确保银行在金融领域的垄断和统治地位，从而维护金融秩序和国家安全。但是，与金融法规功能有所不同的是，刑法注重调整人的犯罪行为，有时为了打击犯罪的需要，在不违背罪刑法定原则的前提下，可以就相关概念作出与金融法规不同的理解和解释。例如，刑法中信用卡的内涵就比在金融法规中要宽泛得多，所有具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡，包括借记卡和贷记卡，都属于刑法中的信用卡；而金融法规中的信用卡仅仅指贷记卡，而不包括借记卡。

事实上，不仅是金融法规与刑法对相关概念的认定会出现不一致的现象，其他部门法与刑法中也会出现此种现象。民法与刑法对同一概念的理解也可以不同。例如，关于对“占有”一词含义的理解，刑法和民法就不尽相同，甚至差异较大。即民法上的占有包括观点上或者说规范上的占有，而刑法中的占有必须是事实上的占有。除此之外，由于关注角度的差异，不同的法律对相同概念理解也会有所不同：例如，在婚姻法中，婚姻只包括法定婚姻而不包括事实婚姻，但刑法中构成重婚罪的情形中，婚姻的形式既包括法定婚姻也包括事实婚姻。由此可见，刑法适用的过程中，如果忽略这种差异将不可避免地导致对罪与非罪的判断飘忽不定、此罪与彼罪的界分模糊不清的现象出现。

因此，仅仅因为金融法规并未承认第三方支付公司为金融机构而将第三方支付方式与信用卡支付方式区别对待，似乎并不具有足够的说服力。相反，对金融法规和刑法视野中的金融机构所包含的内容进行不同解读，既符合相关理论解读的需要，也能得到立法和司法实践的承认。

其次，虽然第三方支付方式与信用卡支付方式在发行主体上存在差异，但不能忽略二者在功能以及使用方式上的统一性。应当承认，第三方支付方式并无任何物质载体，看似与传统的信用卡支付方式有所区别，然而，随着手机银行的日益普及，信用卡支付方式也可以在无任何物质载体的基础上完成查询、转账、理财等一系列金融业务。也即在手机银行支付方式中，这种无需实体信用卡参与的模式已经完全成为现实。据统计，在日常交易中传统信用卡支付方式的使用频率“每况愈下”，目前有超过四成信用卡用户选择通过手机银行软件完成金融业务。[8]从功能上看，第三方支付同样具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能，这一点与信用卡并无任何区别。从使用方式上看，第三方支付方式与信用卡支付方式也基本相同。信用卡需要用身份证注册，使用时有一个对应的账户，同时需要输入密码；第三方支付也需要实名认证，有对应的账户，在支付、转账时也需要输入相应的支付密码。因此，从功能以及使用方式上分析，二者似乎没有任何差别。除此之外，第三方支付方式的核心功能在于“支付”，其支付的钱款无论在第三方支付账户与信用卡账户之间辗转往返多少个来回，其最根本的来源只能是信用卡账户，因为银行才是无形货币的最初发行人与最终兑换人。假如第三方支付平台未与银行签订合作协议，或者第三方支付用户也未将支付账户与信用卡账户绑定，则第三方支付本身的生存空间将不复存在，其“支付”功能亦将沦为无源之水、无本之木。就此而言，即使第三方支付账户与信用卡账户存有差异，但考虑到二者在功能与使用方式上的高度重合，将第三方支付平台授权的具有支付功能的账户理解为信用卡在网络技术支持下的新型支付方式，可能更符合事物的本来面目。

最后，随着电子商务及网络技术向纵深发展，出于便捷、安全、高效的考虑，信用卡的虚拟化无疑是大势所趋。事实上，手机银行应用软件的出现已经让转账、透支、支付等诸多功能实现了无卡化。2017年4月27日，交通银行某负责人也在银行领域率先提出“虚拟信用卡”的概念，所谓虚拟信用卡交易，是指不借助信用卡实体载体，不需要在POS机上进行刷卡的物理动作，就能够实现信用卡消费的行为。用户只需在其APP上提交资料，就能实现最快2秒审批，信用额度和贷款额度也同时发放。[9]农业银行紧随其后，推出“信用币”产品。“信用币”只有卡号，没有实体卡，而且免年费。[10]用户只需在相关手机应用软件上输入正确的账号和密码即可完成所有的金融业务，而不仅仅局限于目前的手机银行，中国银行、工商银行也在积极探索相关技术和方案。在这样的大背景与新趋势下，如果我们还一味拘泥于金融法规并未承认第三方支付平台金融机构的地位，而忽视第三方支付与信用卡支付在功能和使用方式上的同质性，从而将二者完全隔离开来，不仅与事物的本质相悖，恐怕也不符合当下新事物的发展规律。

综上所述，司法实践在处理第三方支付侵财案件的定性时，如果偏执地纠结于第三方支付平台系非金融机构，而忽视第三方支付方式与信用卡支付方式之间千丝万缕的联系（尤其是功能与使用方式完全一致），就完全可能会将某些简单问题复杂化。因此，笔者认为，将第三方支付方式视为信用卡的一种新型支付方式不仅符合新事物的发展规律，也与法学基本原理不悖，同时也符合司法实践中对新型支付方式下网络侵财行为统一定性的客观需要。

三、第三方支付账户与信用卡账户中的钱款性质认定

时下，理论和司法实践中对第三方支付账户与信用卡账户中钱款的理解有一定的分歧。正如笔者前文所述，第三方支付方式应当视为信用卡新型支付方式，除发行主体不同外，两者在功能与使用方式上并无不同。据此，我们有理由认为，第三方支付账户中的钱款与信用卡账户中的钱款在性质上也没有差异。进而言之，针对第三方支付账户的侵财行为与针对信用卡账户的侵财行为在本质上也应该是完全一样的。

需要指出的是，当下对第三方支付账户与信用卡账户中钱款法律性质的理解可谓众说纷纭，主要有“债权凭证说”与“数字化财物说”两种观点。

所谓“债权凭证说”，是指信用卡、折、第三方支付账户内的金融对应的数额实际上为银行所占有，信用卡、存折仅仅是一种债权凭证账户记载内容表征着客户对银行、支付宝公司所享有的债权。[11]笔者认为，这种观点似乎欠妥，因为第三方支付账户与信用卡账户中钱款与普通钱款的区别仅仅在于载体不同，除此以外并无二致，其本质还是财物。“债权凭证说”其实是从民事关系角度来看待第三方支付账户与信用卡账户中钱款法律性质，而依笔者之见，客户与银行或者客户与第三方支付平台的债权关系，不能改变第三方支付账户与信用卡账户内钱款的性质。

所谓“数字化财物说”，是指类似于第三方支付账户和信用卡账户中的货币无论在网络虚拟空间还是在现实生活领域均是一般等价物。[12]笔者同意这种看法。第三方支付账户和信用卡账户中的钱款应该看作网络技术支持下予以数字化的财物，即数字化财物。在人们的日常生活中，纸质货币被视为财物并无疑问，而信用卡账户和第三方支付账户中的钱款与纸质货币其实也只是有无载体的区别并无实质的差异。另外，由于第三方支付和信用卡账户里的钱款均可以随时用于购买其他产品。它具有货币的主要功能,即价值尺度、流通手段、支付手段和储藏手段等，因而具有货币的基本属性。特别是随着金融科技的发展与信息化、数字化水平的提高，作为一般等价物的货币也会经历形态上的拓展，其将由有形的纸质货币、硬币向无形的数据、信息演变。信用卡、第三方支付账户内的存款金额即为有形货币的无形化与信息化。正因为此，笔者认为，无论是信用卡账户和第三方支付账户中的钱款，还是纸质货币，均可以将它们视为我国刑法中财产犯罪的对象——“财物”。

综上所述，第三方支付账户中的钱款和信用卡账户中的钱款本身都是财物，均能成为侵财犯罪的对象。形象地说，第三方支付账户和信用卡账户就是一个不可移动的电子钱柜，钱柜中储存的是数字化财物，账户的合法持有人通过账号、密码实现对账户内数字化财物的支配，数字化财物移转进任何一个其他的网络账户，都不影响其作为货币所充当的一般等价物的交换功能。

四、新型支付方式下网络侵财行为性质认定的困惑解析

面对纷繁复杂之新型支付方式下的各种侵财犯罪，在对具体案件进行梳理分析之前，应当先从宏观上把握对该类案件的刑法规制和惩罚的思路。笔者认为，虽然新型支付方式下网络侵财犯罪具有不同于传统侵财犯罪的一些新特点，但这并不意味着对其刑法规制和惩罚需要有不同的路径。人们对事物的认识不能停留于表面的现象，而应透过现象思考其本质。笔者认为，新型支付方式下网络侵财犯罪只是网络侵财犯罪的一种形式，而网络侵财犯罪则是传统侵财犯罪发展到一定程度的新生样态。新事物与旧事物之间并非一定是“一刀两断”的关系，而往往可能是“前后传承”的关系。笔者曾主张将网络犯罪划分为三种类型：与传统犯罪本质无异的网络犯罪；较传统犯罪呈危害“量变”的网络犯罪；较传统犯罪呈危害“质变”的网络犯罪。[13]所谓与传统犯罪本质“无异”的网络犯罪，是指同一犯罪行为由线下转至线上后，该行为本身的社会危害性既未发生“量”的变化，也未发生“质”的改变。所谓较传统犯罪呈危害“量变”的网络犯罪，是指同一犯罪行为由线下搬至线上后，其社会危害性发生了显著增长的“量变”，传统犯罪的现行规制力度并不足以应对此种变化，这主要是指信息散布型等犯罪。所谓较传统犯罪呈危害“质变”的网络犯罪，是指线下的传统犯罪被搬至线上后，反而可能不构成犯罪的情形，该情形一般发生于特殊领域、特殊时期，具有一定空间、时间上的特殊性，如涉及互联网金融的行为。由于网络侵财犯罪并不属于后两种网络犯罪之任何一种，其仅属于与传统犯罪本质无异的网络犯罪，网络不过是网络侵财犯罪的工具而已，而新型支付方式下的侵财犯罪又属于网络侵财犯罪的范畴，因而其与传统侵财犯罪也无本质的差异。

进而言之，行为人利用网络技术实施侵财犯罪，与使用枪支、木棍、菜刀实施故意杀人罪，具有一定的相似性，也即不论是网络还是枪支、木棍、菜刀都仅仅是行为人实施犯罪的工具。一般情况下，行为最终所导致的实际危害结果，才是犯罪严重程度的真正体现，所使用工具本身并不起着决定性作用。同样道理，新型支付方式下网络侵财犯罪也是如此。虽然侵财犯罪插上网络的“羽翼”，成本降低、效率提高、收益增大，但在衡量行为人刑事责任时，人们不会考虑犯罪的所谓成本、效率、收益，而应是且只能是构成要件内的“结果”。成本、效率、收益虽然会影响行为的“结果”，但其仅是动态的“影响因子”而已，并非静态的“结果”本身。当新型支付方式下网络侵财犯罪行为只是借助网络的“羽翼”而更频繁、更便利、更广泛地指向被害人时，我们完全可将其视为连续犯或者徐行犯的情形，并对“结果”予以累积计算作出全面评价；当在新型支付方式下持续实施同一侵财行为而使犯罪所得额更大时，我们也完全可将犯罪所得额的大小作为量刑依据。由此可见，与传统侵财犯罪本质无异的新型支付方式下网络侵财犯罪中的“无异”其实是针对包括持续犯在内的每一次单独行为而言的，而非将连续实施的多次行为作为一个整体而言，也即从微观视角入手而非从宏观层面出发。从本质上看，此类新型支付方式下网络侵财犯罪与传统侵财犯罪的刑法规制和惩罚的思路并无二致。

新型支付方式下网络侵财犯罪的本质仍然是侵财犯罪，其不属于信息散布型网络犯罪，亦非特殊时期、特殊领域内的网络犯罪，对新型支付方式下网络侵财犯罪的刑法规制坚持“从平”处理即可，毋需考虑“从重”或“从轻”。目前，司法实践中所存在的问题主要还是集中在新型支付方式下网络侵财犯罪行为的定性上。通过对上述案件的梳理，不难发现，司法实践中对新型支付方式下网络侵财犯罪行为分别以盗窃罪、诈骗罪和信用卡诈骗罪定性。由于新型支付方式下网络侵财犯罪与传统侵财犯罪的刑法规制和惩罚的思路并无二致，因而对新型支付方式下网络侵财犯罪的定性思路可以遵循对传统侵财犯罪的定性思路。从传统侵财犯罪定性思路的视角看，以上三种不同定性的主要争议点，除了前述讨论的第三方支付与信用卡支付的关系，以及第三方支付账户与信用卡账户中的钱款之法律性质等可能影响定性的问题外，还包括新型支付方式下网络侵财犯罪行为是否属于“秘密窃取”？第三方支付作为人工智能程序可否被骗？在既有“秘密窃取”也有“冒名使用”的情况下，应如何定性等问题。

应该承认，时下司法实践中对新型支付方式下网络侵财犯罪大多是以盗窃罪定性的，且不乏有被最高人民法院刑事指导性案例收录的司法判例。但是，笔者认为，将新型支付方式下网络侵财犯罪认定为盗窃罪似乎不妥，很容易引发更大的困惑。具体的困惑主要有以下两个方面。

困惑一：新型支付方式下网络侵财犯罪行为属于“主动获取型”抑或“被动交付型”？

刑法理论一般认为，盗窃罪与诈骗罪的本质区别之一在于，盗窃罪是“主动获取型”犯罪，而诈骗罪是“被动交付型”犯罪。换言之，对于欺骗与秘密方式并行的侵财案件如何定性，正确解释诈骗罪的“被动交付”与盗窃罪的“主动获取”便成为区分盗窃罪与诈骗罪的关键。[14]传统意义上的“主动获取”是指行为人积极主动地采取各种手段从被害人处拿走财物，且在整个财产转移过程中被害人完全没有陷入到错误认识，也不存在转移财物占有的意思表示。也即财物占有转移是依靠行为人主动实施“拿走”行为完成的。“被动交付”则是指被害人基于错误认识或害怕心理等原因，“自愿”或者“被迫”地将财物交付给了行为人。由于网络技术的发展与新型支付方式的普及，越来越多的财产交付均在网络空间中依靠程序和机器进行，“主动获取”和“被动交付”的区分界限似乎变得模糊。然而，笔者认为，只要把握住两者的本质特征，仍旧可以准确判断新型支付方式下网络侵财行为属于“主动获取”抑或“被动交付”。

新型支付方式下财物的占有转移不同于物理空间的交付，新型支付方式中交付过程不再局限于买卖双方，而需要第三方参与其中。例如，买方通过自己的第三方支付账户将资金转至卖方的第三方支付账户，从表面上看，资金的流转、交付行为的完成仅依靠买卖双方即可，即为以买卖双方为主体的合同关系。然而，实际上第三方支付在资金转移的过程中扮演着至关重要的角色。

以最典型的新型支付方式支付宝为例，根据《支付宝服务协议》的规定，“支付宝服务是支付宝向您提供的非金融机构支付服务，是受您委托代您收款或付款的资金转移服务。其中，代收代付款项服务是指支付宝为您提供的代为收取或代为支付款项的服务。”代付[15]的功能包括充值、提现、支付宝中介服务、即时到账服务、后付服务与转账。应当看到，第三方支付代付模式的整个流程，是由支付宝平台接受用户的委托后，根据用户的调拨资金指令，将支付宝平台保管的账户余额资金或信用卡内资金转至用户指定的账户或信用卡。行为人不可能如同物理空间中的盗窃行为一般，将手伸入他人口袋中便可主动获取财物，而是必须要向支付宝平台发送资金调拨指令，才能让支付宝平台将保管的资金交付或转移至行为人处。因而，新型支付方式下网络侵财犯罪行为不具有“主动获取”的特征，不宜认定为盗窃罪。

困惑二：新型支付方式下网络侵财犯罪行为属于“秘密窃取”抑或“冒名使用”？

盗窃罪与诈骗犯罪是我国侵财犯罪中两个最古老、常见的犯罪。我国传统刑法理论对盗窃罪已形成了比较完备的理论体系，通说认为，盗窃罪客观构成要件具体表现为“秘密窃取”，行为秘密与否是该罪与其他财产性犯罪的界分标准。该理论也成为了我国当下的通说观点，得到了刑法实务界和理论界绝大多数专家、学者的支持。简而言之，所谓秘密窃取，是指行为人采用自认为不会被财物的所有者、保管者、经手者觉察的方法、暗中窃取财物。[16]理论界一致认为，诈骗类犯罪的客观行为具体表现为行为人使用虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段。在诈骗犯罪中被害人也是因行为人的欺骗行为而产生错误认识，并基于错误认识而实际交付财物。简而言之，就客观构成要件来说，盗窃与诈骗的区分即：前者是秘密窃取财物，后者是公开（冒名）骗取财物。

笔者认为，新型支付方式下网络侵财行为不符合盗窃罪秘密窃取的行为特征。诚然，对于以各种形式获取他人第三方支付账户进行使用的行为，似乎均存在“秘密”的因素。例如，行为人非法获取他人第三方支付账户密码，秘密登录账户并进行支付、转账等操作。由于第三方支付平台可以通过诸多渠道登录并使用，因此，用户往往不知道其账户被他人冒用；再如，行为人趁用户上厕所期间，盗用其手机上的第三方支付应用软件。这些情况都是在他人不知道的情况下发生，似乎符合了“秘密”的特征，而用户在一定时间段内也确实不知其第三方支付账户被冒用。然而，实际上此类行为并不存在秘密窃取，只要我们理解此类新型支付方式的运作模式以及侵财行为所针对的对象，即可得出准确的结论。

再以支付宝为例，根据《支付宝服务协议》的规定，“支付宝账户所记录的资金余额不同于您本人的银行存款，不受《存款保险条例》保护，其实质为您委托支付宝保管的、所有权归属于您的预付价值。该预付价值对应的货币资金虽然属于您，但不以您本人名义存放在银行，而是以支付宝名义存放在银行，并且由支付宝向银行发起资金调拨指令。”应当看到，支付宝账户内的资金余额实际上是所有权归属于用户的预付价值，其对应的货币资金由支付宝进行保管。所以，行为人非法获取他人支付宝账户密码，秘密登录其支付宝账户并进行转账的行为直接指向的对象是该笔由支付宝公司保管的资金。换言之，行为人在登录他人支付宝账户后，输入密码并转账的行为，本质上是对支付宝公司发出资金调拨指令，调拨支付宝公司保管的他人的资金。从这个角度分析，认为第三方支付侵财行为属于“秘密窃取”似乎不能成立。

其一，不符合秘密窃取的主观性因素。刑法中的秘密窃取的认定离不开行为人的主观性因素，也即秘密性的主观判断取决于行为人是否自认为财物的所有人或占有人不知其窃财行为。在传统侵财犯罪中，行为人的窃取财物行为往往是直接指向物理空间中财物的所有人或占有人。因此，只要行为人自认为是秘密的手段，“拿走”他人财物的，即符合秘密性。在新型支付方式下网络侵财犯罪中，正如前述，其支付模式是用户向第三方支付平台发起资金调拨指令后，由第三方支付平台完成资金转移。这种情况下，当行为人冒用他人第三方支付账户进行支付、转账等行为时，行为人必然知晓其侵财行为的整个过程相对于第三方支付平台都是公开的。因而也就不存在行为人自以为“秘密窃取”的情形。由于新型支付方式的无形性、媒介性使得人们很难真正理解到此类行为的特征与模式，如果将其演绎为传统的现实空间交付或许会更加形象。例如，甲将10万元给乙保管，丙得知后偷偷使用甲的手机发信息给乙，内容为甲要转10万元给丙，后乙根据该指令将甲的钱款转给了丙。在此情况下，行为人丙的行为显然不符合秘密窃取的主观性因素。类比到新型支付方式下网络侵财行为，似乎也是如此。

其二，不符合秘密窃取的客观性要求。笔者认为，新型支付方式下网络侵财行为亦不符合秘密窃取的客观性要求，因为整个财产转移的过程是完全公开的。第三方支付平台接到用户指令后转移资金到指定账户是基于其作为资金保管者尽到审核义务后的行为。虽然行为人获取第三方支付账号和密码的方式可能是“偷瞄”、“私下试探”等秘密方式，但窃财行为直接指向的对象是资金，第三方支付平台作为资金保管者对于资金的转移是完全知情的。换言之，不存在行为人秘密地从资金保管者处直接获取财产的情形，因而也就不符合秘密窃取的客观性要求。[17]

综上，笔者认为，行为人非法获取他人支付账号、密码并在新型支付平台上使用并非法占有他人财物的行为，应定性为诈骗而非盗窃。

五、利用新型支付方式侵财行为应以信用卡诈骗罪定性

在基本否认了新型支付方式下网络侵财犯罪行为构成盗窃罪之后，若要论证此类行为构成诈骗类犯罪，还必须解决另一关键问题：在行为人输入他人第三方支付账号、密码以取财的情况下，是否存在被骗人以及被骗人是谁的问题。依笔者之见，非法获取他人第三方支付账号、密码并在网络上使用，与非法获取他人信用卡并在ATM机上使用没有本质区别。对此类新型支付方式下网络侵财犯罪行为的定性可以比照对后者的定性处理。然而对于后者的定性，理论和实践中一直争议不断。例如，拾得他人信用卡并在ATM机上使用历来存在着盗窃罪与信用卡诈骗罪的认定分歧，其争议的焦点就在于“机器能否被骗”。如果认为机器能够被骗，那么拾得他人信用卡并在ATM机上使用行为构成信用卡诈骗罪；如果认为机器不能被骗，那么该行为便只能构成盗窃罪。事实上，如果将通过ATM机取款换成手机银行、微信、支付宝等新型支付方式后，情况可能显得更为复杂。在新型支付方式下，行为人不必亲自去取款，而只需获得他人第三方支付的账号、密码，即可轻松完成转账、提现乃至消费行为。从性质上看，第三方支付均不需要自然人对取款人进行面对面的身份核验，只需要通过账号、密码识别客户就可以完成支付。故第三方支付虽非传统意义上的机器，却在识别方式上依赖于类似机器的信息系统和程序。于是欲认定非法获取他人支付账号、密码并在第三方支付平台上使用行为的性质，也就当然不能回避是否有被骗人、被骗人是谁以及针对机器所实施的侵财行为可否成立诈骗类犯罪的问题。

认为机器不能被骗的学者主要有以下三种理由：其一，从“诈骗”字面含义上解读，受骗人仅仅指代自然人而不包括机器；其二，如果认为计算机等机器也可能成为受骗人，则导致诈骗罪的固有结构丧失定型性；第三，机器已经具有人的诸多特征的观点难以成立，倘若将机器当作人看待，将冲击很多传统观点，也会带来诸多困惑，比如说如果把机器与人同等视之，将得出砸坏机器取财构成抢劫的谬论；另有一些学者也均认可机器不能被骗，但他们指出，机器本身虽不能被骗，但机器是按人的意志来行事的，机器背后的人可能受骗，拾得他人信用卡在ATM机上适用的行为可以构成信用卡诈骗罪。[18]

笔者认为，讨论机器是否可以被骗应当在同一语义下进行探讨，而不能将所有的机器混为一谈。一般而言，按照智能程度划分，可以将机器分为机械运作的机器、具有一定智能编程的智能机器和“机器人”三种类型。其一，机械运作的机器当然不能被骗。因为它们只是人们生产、生活的辅助工具，没有接受人工编程，也不具有独立运作的能动性。例如，用伪造的钥匙开锁进而入户取财，这里锁芯只是简单的机械，我们当然不能认为假钥匙欺骗了锁芯，进而也不会认为该种取财行为构成诈骗。其二，具有一定编程的智能机器也不能被骗。某些智能机器虽然具有一定的智能属性，但由于其相关的智能属性并非用于替代人脑开展相关业务，而只是用于替代原有简单和单一的机器功能，行为人即使利用智能机器编程上的缺陷，也不存在被骗的问题。以智能保险柜为例，虽然其智能化程度相对较高，但由于其功能仅仅是对保险柜锁具的加固，其中并不存在替代人脑开展业务的情况。简而言之，智能机器本质上仍然是机器，充其量只能说是“智能化”的机器。其三，“机器人”可以被骗。笔者将那些人们通过电脑编程赋予其部分人脑功能且能替代人脑开展相关业务的机器，统称为“机器人”。笔者曾在以往的论述中多次提到，“机器”不能被骗，但“机器人”可以被骗。最典型的例子莫过于ATM机。依笔者之见，ATM机等既非“机器”也不是“人”，而完全应该是“机器人”。之所以认为其不是“机器”，是因为我们通过电脑编程等赋予了ATM机等一些“人脑功能”（如ATM机实际具有的识别功能）；之所以认为其不是“人”，则是因为ATM机等除具有上述被赋予的识别并开展业务等“人脑功能”之外，并不具有人所具有的其他功能，即其不读书、不看报，没有情感，不谈恋爱。需要指出的是，笔者将ATM机等比作“机器人”并非有意玩弄文字游戏，而仅仅是为了说明这一基本原理：即如果行为人利用“机器人”所具有的“人”的认识错误非法占有财物的，其行为理应构成诈骗类的犯罪，而如果行为人只是利用“机器人”本身具有的“机械故障”非法占有财物的，其行为当然应构成盗窃类的犯罪。要正确判断“机器人”能否被骗，关键看其是否因为行为人的欺骗行为产生认识错误，这就要从“机器人”的识别能力与识别方式上考虑。具有识别功能的ATM机与自动售货机，均可以被视作“机器人”。单纯机械运作的机器以及智能机器不能被骗，但具有识别功能且替代人脑开展业务的“机器人”则完全可能被骗。

笔者认为，由于新型支付方式均是在网络空间是运作的，其运作原理与ATM机几乎相同，因而新型支付平台的实质是具有识别功能且替代人脑开展业务的“机器人”，其同样也可以成为被骗的对象。新型支付平台能够被骗的合理性主要表现在以下三个方面。

首先，新型支付平台在运作过程中体现的是设计者赋予其的人脑功能。在新型支付方式尚未发展普及时，诈骗罪的对象较多的是自然人或法人，更确切地说是具有认识能力的人，诸如精神病患者等不能成为诈骗罪的对象。从本质上来说，这是因为具有正常意识的人才能被骗，没有正常意识的人无法因虚构事实或隐瞒真相而陷入错误认识之中。从历史发展的进程来看，意识只属于人类，现代技术并没有发展到足以使“机器人”产生“自我”意识，但是机器进行相当程度的意思表达早已成为现实。机器在特定情形下被人赋予一定范围的人脑功能，并按照预设的功能替代人开展一定业务。在技术完备和设计充分的情况下，机器可以完全按照设计者的要求对外界信息做出符合预期的反应，机器设计者基于对自身设计机器的信赖可以交由机器代替自身完成预先设定的某些行为。此时，机器根据预设条件代替人实施某些行为符合人的意志。[19]笔者认为，新型支付平台按照人的意志运行基本等同于人通过编程赋予其人脑功能，因而，我们将其称之为“机器人”是有充分理由的。

其次，新型支付平台同样也可能陷入认识错误。诈骗案件中的被骗人之所以产生“认识错误”，是因为其事先有“认识正确”，即认为应当对某种行为作出何种反应。就新型支付平台而言，根据事先的程序设计，只要行为人获得账号和密码，在新型支付平台上就能顺利完成转账、支付等业务，至于行为人是否是账户的真正主人，新型支付平台则无法也无需识别。有论者甚至认为，只要账号和密码是真实的，就不存在新型支付平台受骗的问题。[20]显然，这种说法是不能成立的。因为在新型支付平台上使用他人的账号和密码本身就是欺诈行为，并不因为新型支付平台仅能识别账号和密码却不能识别“假人”，便认为新型支付平台不能产生认识错误。我们应当参考社会一般认识，从新型支付平台设计目的及设计人的意图进行解释。在新型支付平台上冒用他人账户的行为本身就符合了虚构事实、隐瞒真相的诈骗特征。行为人利用新型支付平台“识别功能”上的认识错误，而在行为人提供他人真实的账号和密码的前提下，让新型支付平台“自觉自愿”转账或支付钱款。可见，这一行为完全符合诈骗类犯罪的行为特征。

最后，从刑事立法规范与刑事司法解释的角度看，诈骗类犯罪的规定和解释即是对新型支付平台能够被骗的一种法律承认。正如“冒用他人信用卡的”是信用卡诈骗罪的行为方式之一，其中的“冒用”即未经本人授权、非本人使用。至于对柜台人员使用，还是在ATM机上使用，刑法并未作出区分。相关司法解释对此作了明确，2009年12月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的”，应当认定为《刑法》第196条第1款第3项所称的“冒用他人信用卡”，以信用卡诈骗罪定性。

正如前述，在肯定新型支付平台（即机器人）可以被骗的基础上，我们当然就可以得出新型支付方式下网络侵财行为可以定性为诈骗类犯罪的结论。但是，对于此类行为是构成诈骗罪还是信用卡诈骗罪则存在较大争议。笔者认为，对此类行为的具体定性，除需要根据具体行为方式外，还需要根据行为对象、三方存管关系等因素综合加以考量。

对于新型支付方式下网络侵财行为究竟是以诈骗罪还是信用卡诈骗罪定性，不少学者（包括一些司法判例）认为这取决于行为人在实施侵财过程中是否利用了他人的信用卡信息资料。如果利用了他人信用卡信息资料，则属于冒用他人信用卡，应构成信用卡诈骗罪；如果行为人并未利用他人信用卡信息资料，而是仅利用了他人第三方支付账户资料、微信钱包账户资料等第三方支付账户资料的，则属于欺骗第三方支付平台，应当构成诈骗罪。笔者认为，这些观点恐怕还是建立在对第三方支付平台属性与功能粗浅认识的基础之上。第三方支付平台的核心功能在于“支付”，并且支付的是数字化财物，数字化财物无论在第三方支付账户与信用卡账户之间辗转往返多少个来回，其最根本的来源只能是信用卡账户，因为银行才是数字化财物的最初发行人与最终兑换人。假如第三方支付平台未与银行签订合作协议，或者第三方支付平台的客户也未将支付账户与信用卡账户绑定，则第三方支付平台的生存空间便不复存在，其“支付”功能也将沦为无源之水、无本之木。从这个意义上说，将第三方支付平台理解为信用卡的一种新型支付方式可能更为符合事物的本来面目。这是因为，人们通过第三方支付平台进行支付，从根本上离不开对信用卡信息资料的运用。据此而言，笔者主张，既然第三方支付是信用卡的一种新型支付方式，那么不论行为人在实施侵财过程中是否“直接地”或者“表面上”利用了他人的信用卡信息资料，银行或者第三方支付平台作为最终的、实际上的受骗人始终是一个客观存在的事实。对于此类行为，一律以信用卡诈骗罪定罪即可，而不应为表象所迷惑而在对相关侵财行为的定性上有所区别。

综上所述，笔者认为，对于前文提及的新型支付方式下网络侵财案件的两种类型，也即不论第三方支付账户是否与信用卡账户绑定，在将第三方支付视为信用卡新型支付方式的前提下，均应以信用卡诈骗罪认定。

需要指出的是，由于新型支付方式下网络侵财行为的方式、手段层出不穷，千差万别，对此类犯罪行为的评价当然也存在很小范围的例外。例如，如果行为人通过技术手段破解了第三方支付的安全防护措施，在不需要冒名使用他人账户和密码的情况下非法占有他人财物的，应当构成盗窃罪。这是因为，此时行为人本质是利用新型支付平台程序故障而非法占有他人财物，与前文提及的行为人利用机器故障而取财的行为并无二致。将该种行为认定为盗窃罪是完全合理和正确的，这也是许霆案之所以定性为盗窃罪的缘由所在。

应该看到，对于新型支付方式下网络侵财行为的定性，我们必然会涉及到现行刑法规定与司法解释适用上可能存在的矛盾问题。也即根据司法解释，对窃取他人信用卡信息资料并通过互联网、通讯终端使用的行为，以信用卡诈骗罪定性；而根据现行刑法规定，对盗窃信用卡并使用的行为，以盗窃罪定性。然而从新型支付方式下网络侵财行为的实施过程上看，由于盗窃信用卡并使用必然伴随着对他人信用卡信息资料的非法获取，因此，仅因非法使用信用卡信息资料场所与方式之不同，将在现实空间盗窃信用卡并使用的行为定性为盗窃，而将在网络空间窃取他人信用卡信息资料并加以使用的行为定性为诈骗，未免将产生逻辑上的矛盾，也不利于司法实践对新型支付方式下网络侵财行为的定性。笔者认为，由于新型支付方式下网络侵财行为只能发生在网络空间中，不存在行为人实际通过盗窃信用卡并使用的可能，因而对此类行为无法直接适用现行刑法的规定，而只能依据司法解释的规定以信用卡诈骗罪定性。

盗窃信用卡并使用的其实包含两个行为：一是盗窃信用卡的行为；二是冒用的行为。对于盗窃信用卡的行为，正如笔者在前文提及，信用卡账户或者第三方支付账户只是记载数字化财物的载体，其本身并非财物，因此，一般而言，盗窃信用卡或者第三方支付账户本身并不构成盗窃罪。[21]行为人取得信用卡或者第三方支付账户只是占有了记载数字化财物的载体。这种载体不等于财物，其必须通过兑现才能转化为财物。由于我国现行刑法中盗窃罪的对象只限于财物，因此盗窃记载数字化财物的载体不能构成盗窃罪。也即行为人在使用信用卡或者第三方支付账户前，其所记载的数字化财物仍处在持卡人或者第三方支付用户的控制下，行为人盗取的只是信用卡卡片或第三方支付账户本身。而卡片或者第三方支付账户并不具有财产属性，也不是财物。就此而言，仅仅盗窃信用卡或盗取第三方支付账户但不使用的行为不构成盗窃罪。

盗窃信用卡或盗取第三方支付账户的法益侵害性主要体现在冒名使用的行为上。行为人在使用信用卡或第三方支付账户时，采取了虚构事实、隐瞒真相的方法，金融机构、第三方支付平台和特约商户基于被蒙蔽而错误交付财物。这正是诈骗犯罪的行为手段，符合诈骗犯罪的客观构成。除此之外，比较“窃取”和“冒用”两个行为，直接导致信用卡或者第三方支付账户中记载的数字化财物发生转移的是“冒用”行为，也即行为人占有财物或持卡人丧失对财物实质控制的行为是对信用卡或者第三方支付账户的“冒用”行为，故在对整个行为进行评价时，应着重于“冒用”而非“窃取”行为才能体现犯罪的本质属性。[22]

另外，从罪刑相适应原则考虑，盗窃信用卡或者窃取第三方支付账户并使用的行为定信用卡诈骗罪更加合理。根据我国刑法规定，盗窃罪的最低一档法定刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。而信用卡诈骗罪的最低一档法定刑是五年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金。由此可见，在两罪最低档刑期中的法定最高刑，信用卡诈骗罪高于盗窃罪。在《刑法修正案（八）》废除了盗窃罪的死刑设置后，在最高刑种上与信用卡诈骗罪持平。从主刑来分析，信用卡诈骗罪每一位阶的法定刑也高于相对应的盗窃罪的法定刑。另外，从附加刑来看，信用卡诈骗罪的处罚力度也大于盗窃罪。那么，倘若对盗窃信用卡或者窃取第三方支付账户并使用的行为以盗窃罪处罚，就会面临这么一个情况：直接冒用信用卡或者第三方支付账户的行为以信用卡诈骗罪论处，其面临的法定刑反而高于盗窃罪。也就是说，窃取信用卡或者窃取第三方支付账户并使用的行为面临的刑事处罚可能轻于直接冒用信用卡或者第三方支付账户的行为，这显然违背了罪刑相适应原则，不利于有效打击犯罪。因此，在对此类行为定性的同时，也要考虑法定刑适用的平衡，避免罪刑不相适应的情况出现。

综上所述，鉴于《刑法》第196条第3款“盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚”的规定属于法律拟制，这一法律拟制某种程度上是受当时实际不存在新型支付方式的影响，带有相当局限性。随着新型支付方式的形成和发展，此种法律拟制的必要性与合理性受到质疑当然是不可避免的。有基于此，笔者建议在今后的刑法修正活动中适时将该规定予以删除或者加以调整。

注释：

*本文系国家社科基金重大项目“涉信息网络违法犯罪行为法律规制研究”（项目编号14ZDB147）和中国法学会重点委托课题“互联网金融犯罪的法律规制”（项目编号CLS2016ZDWT48）的阶段性研究成果。

[1] 参见Better Than Cash Alliance(联合国旗下机构：优于现金联盟)：《中国社交网络、电子商务平台和数字支付生态系统的发展——及其对其他国家的影响》。该报告还指出，2016年中国社交网络支付(支付宝和微信)市场规模达到了2.9万亿美元，在过去4年中增长了20倍。

[2] 79年刑法条文中只规定诈骗罪一个罪名，97年新刑法条文则规定了包括诈骗罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪和保险诈骗罪等在内的十个诈骗犯罪罪名。

[3 ]参见秦新承：《支付方式的演进对诈骗犯罪的影响研究》，上海科学研究院出版社2012年版，第24页。

[4] 事实上，仅就网络移动支付市场占有率而言，手机银行已经远远落后于第三方支付。最新数据显示，支付宝支付、微信支付共占移动支付市场93%的份额，几乎瓜分了所有网络移动支付市场。（参见《银联错失二维码支付战机 微信支付宝市场份额已超93%》，载《经济观察报》2017年6月4日。）因此，单从数量上来说，涉手机银行移动支付案件也相当少见，并无专门研究之必要。

[5] 参见杭州市下城区人民法院2016浙0103刑初第434号刑事判决书。

[6] 参见宁波市中级人民法院2015浙甬刑二终字第497号刑事判决书。

[7] 参见佛山市中级人民法院2015佛中法刑二终字第100号刑事判决书。

[8] 参见《窃取他人支付宝内资金如何定性》，http://80hou.stutimes.com/163/BRJSSB260514861D，2017年5月29日访问。

[9]参见崔启斌、刘双霞：《对垒互金 多家银行推虚拟信用卡》，载《北京商报》2017年4月24日；于泳：《虚拟信用卡“圈粉”为哪般》，载《经济日报》2017年5月4日。

[10] 参见《多家银行试水虚拟信用卡 使用体验尚待提高》，载《北京晚报》2017年6月4日。

[11] 参见杨兴培：《挂失提取账户名下他人存款的行为性质》，载《法学》2014年第11期。

[12] 参见孟春红、来尧静：《网络虚拟货币对现实金融体系的影响》，载《海峡科学》2007年第5期。

[13] 参见刘宪权：《网络犯罪的刑法应对新理念》，载《政治与法律》2016年第6期。

[14] 参见徐光华：《刑法解释视域下的“自愿处分”——以常见疑难盗窃与诈骗案件的区分为视角》，载《政治与法律》2010年第8期。

[15] 根据《支付宝服务协议》的规定，代付具体是指自款项从您指定账户（非支付宝账户）出账之时起至支付宝根据您或有权方给出的指令将上述款项的全部或部分入账到第三方的银行账户或支付宝账户之时止的整个过程；或自您根据本协议委托支付宝将您信用卡的资金充值到您或他人的支付宝账户或自您因委托支付宝代收相关款项并入账到您的支付宝账户之时起至委托支付宝根据您或有权方给出的指令将上述款项的全部或部分入账第三方的银行账户或支付宝账户之时止的整个过程。

[16] 参见刘宪权主编：《刑法学》，上海人民出版社2016年版，第631页。当然，关于盗窃罪是否一定要求秘密进行学界存有争议，部分学者认为盗窃也可以“以平和的方式公开进行”，笔者认为此种观点似乎忽略了汉语文字的基本内涵，“秘密”与“公开”本就是互斥的概念，在任何情况下均不应当作同一解释。因此，笔者坚持以为，符合“行为秘密性”仍然是构成盗窃的前提和关键。

[17] 当然，这并不意味着新型支付方式下网络侵财犯罪不存在构成盗窃罪的情形。比如说，支付宝有小额免密支付的功能，如果行为人利用该功能进行线上支付或者消费，由于整个侵财过程不需要核验密码的步骤，也就很难认定为冒用型信用卡诈骗罪中的“冒用”，此种情形中即存在构成盗窃罪的空间和可能。

[18] 参见刘明祥：《再论用信用卡在ATM机上恶意取款的行为性质——与张明楷教授商榷》，载《清华法学》2009年第1期。

[19] 高国其：《机器诈骗犯罪浅议》，载《中国刑事法杂志》2010年第3期。

[20] 参见黄祥青：《冒用他人借记卡的行为应该如何定罪》，载《政治与法律》2000年第1期。

[21] 参见刘宪权：《金融犯罪刑法学原理》，上海人民出版社2017年版，第507页。

[22] 参见郑娴：《以非法手段获取信用卡并使用的行为定性研究》，华东政法大学2011年硕士学位论文。

本文载《法学评论》2017年第5期