【摘要】在诈骗罪的构成要件中，存在两种不同的财产处分行为，分别是作为欺骗内容的财产处分行为和作为欺骗效果的财产处分行为。前者是诈骗罪行为要素的关键内容，后者属于诈骗罪的结果要素。无论是从财产处分行为的本体构造来看，还是从诈骗罪的自我损害性特征来看，抑或是从合理区分诈骗罪与盗窃罪的功能设定来看，都应当坚持处分意识必要说。处分意识不要说的立论基础是引起占有转移的行为即为财产处分行为，但是这个命题不能成立。关于财产处分意识的程度要求，学界存在全面认识说、质量区分说、观察可能性说、极端缓和说等多种观点，但是这些观点均有不足。观察正常市场交易中的财产处分意识的内容，可以推知诈骗罪对财产处分意识的程度要求。要肯定受骗人对某个财产有财产处分意识，需且仅需满足以下两个条件：其一，受骗人实施了财产处分行为；其二，该财产位于受骗人的财产处分行为的覆盖范围之内。

【关键字】诈骗罪；盗窃罪；财产处分行为；财产处分意识；覆盖范围说

一、问题的提出

诈骗罪和盗窃罪是两种常见多发的财产犯罪，在通常情况下，二者的界限较为清晰。但是在某些侵犯财产的案件中，行为人的行为既包含了欺骗的因素又包含了窃取的成分，此时要判断行为人构成何罪并不容易。例如，孙某等人使用伪造的证件材料将借来的汽车用于质押，得款后将该车窃回（以下简称：“质押案”）；[1]王某窃取一张欠条并持该欠条向债务人收取欠款（以下简称：“欠条案”）；[2]张某窃取他人定期存单并冒名从银行取款（以下简称：“存单案”）；[3]林某冒充中国联通工作人员将中国联通公司通信发射塔卖给废品店（以下简称：“发射塔案”）；[4]段某在服装店试穿衣服，趁店员不备，将十余件衣服扯掉防盗钉后放入手提袋带走（以下简称：“试衣案”）；[5]曾某谎称购买摩托车提出试驾请求，得到店主同意后，将摩托车开走不归（以下简称：“试车案”）；[6]宋某在收购玉米时使用遥控器降低电子秤所显示的重量（以下简称：“称重案”）；[7]林某等人在网上发布虚假的低价机票信息，待被害人将购票款汇到指定账户后，便以前期汇款需要激活为由，让被害人持银行卡到ATM机上激活，激活码其实是向他们账户转账的金额（以下简称：“激活码案”）；[8]臧某发送给金某一个交易金额标注为1元而实际植入了支付305000元的虚假链接，金某在诱导下点击了该虚假链接，其账户中的钱随即通过预设的计算机程序转入臧某的账户中（以下简称：“虚假链接案”）。[9]

关于如何判断行为人构成诈骗罪还是盗窃罪，目前主要有三种观点。第一种观点认为，诈骗罪是一种自我损害型犯罪，而盗窃罪是一种他人损害型犯罪，二者的本质区别体现在占有转移是否得到了被害人的同意。判断占有转移是否得到了被害人的同意，要看被害人是否实施了财产处分行为（以下简称：处分行为说）。处分行为说是我国学界的通说观点，[10]同时也是我国司法实践的基本立场。[11]第二种观点认为，判断行为人构成诈骗罪还是盗窃罪，关键要看行为人非法占有财物的主要方式是窃取还是骗取（以下简称：行为手段说）。行为手段说是我国学界的少数说。[12]第三种观点认为，判断行为人构成诈骗罪还是盗窃罪，既要看行为人采取的主要手段是窃取还是骗取，又要看被害人是否实施了财产处分行为（以下简称：综合判断说）。综合判断说是最高人民法院第27号指导案例提出的一种观点。第27号指导案例将行为手段说的判断标准与处分行为说的判断标准杂糅在一起，因而笔者将其称为“综合判断说”。

表面上看，处分行为说与行为手段说属于对立关系。但实际上，这两种学说针对的是两类不同的案件，二者并不存在真正的对立。那些行为定性游弋在诈骗罪与盗窃罪之间的疑难案件，实际上可以分为两类。第一类案件的特征是，为了非法占有某个财物或财产性利益，行为人既实施了盗窃行为，又实施了诈骗行为，两个行为之间存在牵连关系（以下简称：双重行为案）。前述“质押案”“欠条案”“存单案”“发射塔案”便属于这类案件。[13]在双重行为案中，判断行为人构成何罪，应当采用行为手段说。第二类案件的特征是，为了非法占有某个财物或财产性利益，行为人只实施了一个行为，只不过该行为包含了欺骗的内容（以下简称：单一行为案）。前述“试衣案”“试车案”“称重案”“二维码案”“激活码案”“虚假链接案”都属于这类案件。在单一行为案中，判断行为人构成何罪，应当采用处分行为说。如果对双重行为案适用处分行为说，由于这类案件肯定存在财产处分行为，就不得不认为，这类案件一律构成诈骗罪。如果对单一行为案适用行为手段说，由于行为人的行为性质到底是诈骗还是盗窃本来就是有待解决的问题，必然会陷入循环论证。[14]既然处分行为说和手段行为说针对的是不同类型的案件，不能同时发挥作用，将二者简单地整合在一起，不仅不能兼采二者之长，反而会将两类不同的案件混为一谈。就此而言，综合判断说看似全面，实不足取。

在司法实践中，与双重行为案相比，单一行为案数量更多也更为疑难。因此，在区分诈骗罪与盗窃罪时，处分行为说发挥了主导性的作用。不过，用处分行为说指导诈骗罪与盗窃罪的区分，并非没有任何疑问。一方面，处分行为说面临着一个重大的理论质疑。在诈骗罪的场合，财产处分行为是由受骗人实施的。从直观上看，受骗人的行为应当属于诈骗罪构成要件中的结果要素。在要素的功能上，结果要素只能影响结果不法的判断，不能影响行为不法的判断。以受骗人有无实施财产处分行为为标准来判断行为人的行为性质，其实质是以是否具备某个结果要素来判断行为不法的性质，在理论逻辑上行不通。显然，这个质疑与诈骗罪中财产处分行为的体系位置有关。另一方面，关于财产处分行为的内容构成，目前学界还存在激烈的争议。财产处分行为是否包含财产处分意识，换言之，财产处分意识是否必要？如果问题的答案是肯定的，处分意识需要达到何种程度？这些问题直接关系到处分行为说的理解与适用。总之，只有厘清了财产处分行为的体系位置和内容构成，才能合理回应处分行为说面临的质疑，准确把握处分行为说的内涵，从而为诈骗罪与盗窃罪的区分提供明确而又合理的判断标准。有鉴于此，笔者拟在学界既有研究的基础上，对诈骗罪中财产处分行为的体系位置和内容构成作进一步的探讨。

二、财产处分行为的体系位置

诈骗罪的客观构成要件是一个由多个环节紧密衔接而成的因果链条：行为人实施欺骗行为、受骗人产生错误认识并基于该错误认识而处分财产、行为人或第三人取得财产、被害人遭受财产损失。可以肯定的是，位于该因果链条起始环节的欺骗行为属于行为要素，位于该因果链条终端环节的行为人或第三人取得财产、被害人遭受财产损失属于结果要素。可是，位于该因果链条中间环节的财产处分行为到底是行为要素还是结果要素，就不那么明确了。

关于诈骗罪中财产处分行为的体系位置，目前学界仅有一些简单的观点表态，欠缺深入的理论研究。有观点认为，财产处分行为属于诈骗罪的结果要素（以下简称：结果要素说）。[15]也有观点认为，财产处分行为属于诈骗罪的行为要素（以下简称：行为要素说）。[16]按照结果要素说，鉴于受骗人产生错误认识需要在体系位置上与财产处分行为保持一致，那么诈骗罪客观构成要件的结果要素便由受骗人产生错误认识、受骗人处分财产、行为人或第三人取得财产、被害人遭受财产损失四部分组成；相应地，诈骗罪客观构成要件的行为要素便是指行为人实施欺骗行为。按照行为要素说，诈骗罪客观构成要件的行为要素由行为人实施欺骗行为、受骗人产生错误认识、受骗人处分财产三部分组成；相应地，行为人或第三人取得财产、被害人遭受财产损失便属于诈骗罪客观构成要件的结果要素。然而，无论是结果要素说还是行为要素说，都会陷入难以克服的理论困境。

结果要素说的问题是无法实现与处分行为说的兼容。按照结果要素说，如果行为人实施了欺骗行为，但是对方没有产生错误认识或者虽然产生了错误认识但是没有处分财产，那么便具备了诈骗罪的行为要素但是未能完全具备诈骗罪的结果要素，构成诈骗罪的未完成形态。例如，在“试衣案”中，店员同意段某试穿衣服的行为并非财产处分行为。也就是说，段某实施了欺骗行为（谎称自己有意购买衣服），店员也因此产生了错误认识（误以为段某有意购买衣服），但是店员没有实施财产处分行为。根据结果要素说，本案构成诈骗罪的未完成形态。但是，根据处分行为说，在“试衣案”中，由于店员没有实施财产处分行为，段某的行为只能构成盗窃罪，而非诈骗罪。[17]

行为要素说则面临着双重的解释困境。一方面，构成要件行为只能是行为人的行为，不能是其他人的行为。而诈骗罪中的财产处分行为却是受骗人的行为。如果采用行为要素说，自然会面临一个疑问：为什么在诈骗罪中受骗人的行为能够成为构成要件中的行为要素？对于这个问题，很难给出令人满意的回答。或许有学者会试图通过对诈骗罪与抢劫罪作类比来给出解释：在抢劫罪的场合，被害人在行为人的暴力、胁迫之下将财物交给行为人的行为，在形式上属于被害人的行为，但是会被实质性地理解成行为人取得财物的行为。同理，在诈骗罪的场合，可以将受骗人的行为实质性地理解成行为人的行为。然而，这种类比不能成立。在抢劫罪的场合，被害人交付财物的行为之所以能够被理解成行为人的行为，是因为被害人的意志完全被行为人压制住了。[18]而在诈骗罪的场合，受骗人虽然存在认识错误，但是其意志自由并没有受到压制。正是因此，抢劫罪被认为是夺取型的财产犯罪，而诈骗罪则被认为是交付型的财产犯罪。[19]另一方面，行为要素说同样无法实现与处分行为说的兼容。上文已述，按照行为要素说，诈骗罪客观构成要件的行为要素由行为人实施欺骗行为、受骗人产生错误认识、受骗人处分财产三部分组成。如果行为人已经实施了欺骗行为，而受骗人产生了错误认识但是没有处分财产，就属于实行已经着手但是未能终了的情形。在“试衣案”中，根据行为要素说，段某仍然构成诈骗罪的未完成形态，从而与处分行为说的结论相悖。在这一点上，行为要素说和结果要素说并没有什么实质性的差异。

或许有学者会认为，问题并不出在结果要素说和行为要素说上，而是出在处分行为说上。只要放弃该说，上述问题便能迎刃而解。然而，处分行为说的妥当性已得到了学界和司法实务界的普遍认可。放弃该说必然会使诈骗罪与盗窃罪的界限变得更加模糊。退一步而言，即便放弃处分行为说，运用结果要素说或行为要素说分析“试衣案”，也难以得出逻辑自洽的结论。上文已述，按照结果要素说和行为要素说，都会认为“试衣案”构成诈骗罪的未完成形态。段某已经实施了欺骗行为，不构成诈骗罪的预备；其顺利实现了其非法占有目的，不构成诈骗罪的未遂；其完整地执行了其犯罪计划，不构成诈骗罪的中止。由此可见，运用结果要素说或行为要素说分析“试衣案”，就不得不既认为段某构成诈骗的未完成形态，又认为其不构成诈骗罪的预备、未遂和中止。这显然自相矛盾。

那么，问题到底出在哪里呢？需要看到，“财产处分行为要么属于结果要素，要么属于行为要素”这一论断是以诈骗罪的客观构成要件中有且仅有一种财产处分行为为前提的。可是，这一前提本身并没有经过检验。这提示我们，在诈骗罪的构成要件中，可能存在两种不同的财产处分行为。在司法实践中，除了以“试衣案”为代表的一类案件欠缺财产处分行为外，还有另外一类案件也欠缺财产处分行为。例如，李某到蒋某经营的食品商行销售货物时，通过伪造账单、假冒签名、偷换账本的方式，虚构一笔货款为人民币29450元的交易以骗取货款，该货款尚未结算便被蒋某发现（以下简称：“账单案”）。[20]在本案中，李某实施了欺骗行为，但是蒋某并没有陷入认识错误，因而也没有处分财产。毫无疑问，李某构成诈骗罪的未遂，而不属于盗窃。

“试衣案”与“账单案”同属于欠缺财产处分行为的案件，但二者的行为定性截然不同。其原因只能是，“试衣案”所欠缺的财产处分行为与“账单案”所欠缺的财产处分行为，不是同一种行为。在“账单案”中，行为人所设想的转移占有的方式就是受骗人处分财产，由于蒋某没有处分财产，对财产的占有没有发生转移；而在“试衣案”中，行为人所设想的转移占有的方式本来就不是受骗人处分财产，因而尽管受骗人没有处分财产，但对财产的占有仍然发生了转移。换言之，“账单案”之所以会欠缺财产处分行为，是因为出现了行为人意志以外的原因；而“试衣案”欠缺财产处分行为，是行为人意料之中的事情。由此可见，“账单案”所欠缺的财产处分行为，是由行为人的欺骗行为所引起的、由受骗人实际实施的行为，是一种客观要素；而“试衣案”所欠缺的财产处分行为，是对行为人的欺骗内容的一种限定，是一种观念性的东西。

一般认为，诈骗罪中的欺骗行为是指以取得财产为目的的虚构事实或隐瞒真相的行为。但是严格来说，并非所有的以取得财产为目的的虚构事实或隐瞒真相的行为都属于诈骗罪中的欺骗行为。诈骗罪中欺骗行为的内容必须指向受骗人的财产处分行为。[21]更为确切地说，诈骗罪中的欺骗行为是旨在使对方产生能够引起财产处分行为的认识错误的虚构事实或隐瞒真相的行为。这个定义包含了财产处分行为，其功能在于对诈骗罪中欺骗行为的内容进行限定。不难发现，这个财产处分行为不同于学界通常所理解的、作为欺骗行为实际效果的财产处分行为。为了便于论述，笔者将欺骗行为的定义所包含的财产处分行为称为“作为欺骗内容的财产处分行为”，将学界通常理解的财产处分行为称为“作为欺骗效果的财产处分行为”。显然，“试衣案”所欠缺的是作为欺骗内容的财产处分行为，而“账单案”所欠缺的是作为欺骗效果的财产处分行为。

明确区分了两种不同的财产处分行为，它们的体系位置也就呼之欲出了。作为欺骗内容的财产处分行为是对欺骗行为的一种限定，属于诈骗罪行为要素的关键内容；而作为欺骗效果的财产处分行为是由受骗人实际实施的行为，属于诈骗罪的结果要素。由此，诈骗罪的行为要素便是指行为人的欺骗行为，只不过，这个欺骗行为包含了作为欺骗内容的财产处分行为；而诈骗罪的结果要素便由受骗人产生错误认识、受骗人处分财产（即作为欺骗效果的财产处分行为）、行为人或第三人取得财产、被害人遭受财产损失四部分组成。在具体的案件中，如果欠缺作为欺骗内容的财产处分行为，那么行为人不可能构成诈骗罪，“试衣案”即为这种情形的适例；如果具备作为欺骗内容的财产处分行为但是欠缺作为欺骗效果的财产处分行为，那么行为人构成诈骗罪的未遂，“账单案”即为这种情形的适例。

那么，处分行为说中的财产处分行为到底是何种财产处分行为？答案显而易见，它是作为欺骗内容的财产处分行为，属于诈骗罪行为要素中的关键内容。以处分行为说作为判断行为人的行为性质到底是诈骗还是盗窃的标准，其实质是以是否具备某个行为要素来判断行为不法的性质，而非以是否具备某个结果要素来判断行为不法的性质。因此，上述对处分行为说的质疑是不能成立的。

三、财产处分意识的必要性

在理解财产处分行为时，最具争议的问题莫过于处分意识是否必要。不过，在处理某些具体案件时，分属必要说与不要说两个不同阵营的学者可能会得出一致的结论。为此，有学者认为处分意识必要说和处分意识不要说之间的对立止于表面，二者不存在根本性的分歧。[22]笔者不同意这个论断。处分意识必要说和处分意识不要说之间的对立是客观存在的。分属两个不同阵营的学者在处理某些具体案件时可能会得出一致的结论，一方面是因为，在处分意识必要说的阵营内部，不同学者在处分意识的程度要求问题上看法不一，其中较为缓和的观点可能会在某些具体案件中得出与处分意识不要说相同的结论；另一方面则是因为，学界经常将处分意识是否必要的问题和处分意识的程度要求问题混为一谈，从而将后一个问题上较为缓和的观点误解成处分意识不要说。例如，甲发现乙的书中夹有一张一万日元的钞票，便以一百日元的价格买下了这本书（以下简称：“买书案”）。西田典之认为，尽管乙对书中所夹的一万日元钞票没有财产处分意识，甲的行为仍然构成诈骗罪。[23]据此，西田典之被日本学界归入了处分意识不要说的阵营。[24]然而，西田典之在讨论财产处分意识是否必要时明确指出：“只要能认定财产或财产性利益的占有已基于受骗者的意思转移至对方，便可以肯定成立诈骗罪。”[25]显然，这里的“受骗者的意思”就是财产处分意识。据此，应当将西田典之归入处分意识必要说的阵营（属于其中较为缓和的观点），而非处分意识不要说的阵营。无独有偶，在我国刑法学界，同样存在这种阵营归属出错的现象。[26]需要追问的是，为什么学界经常将处分意识必要说阵营中较为缓和的观点误解成处分意识不要说？笔者认为，这是因为，学界误解了财产处分意识指向的客体。具体而言，财产处分意识指向的客体应当是处分人交付的财产，而学界却经常误以为其指向的客体是被害人损失的财产。为了避免上述混淆和误解，在此需要明确，财产处分意识是否必要，是指财产处分意识之于财产处分行为的成立是否必要。由此可见，财产处分意识是否必要的问题，本质上就是财产处分行为与财产处分意识的关系问题。

关于财产处分行为与财产处分意识的关系，学界主要有两种不同的观点。第一种观点认为，财产处分行为由处分人在客观层面的行为举止和主观层面的意识两部分组成，其中，主观层面的意识就是指财产处分意识（以下简称：包含说）。包含说是我国学界的通说观点。[27]第二种观点认为，财产处分行为是处分人的客观行为举止，而财产处分意识是处分人的主观想法，二者是并列的、相互独立的关系（以下简称：并列说）。并列说是我国学界的少数说。[28]不难发现，包含说实际上就是处分意识必要说，而并列说实际上就是处分意识不要说。笔者支持包含说和处分意识必要说，主张财产处分意识是财产处分行为不可或缺的核心要素。

第一，财产处分行为是一种规范性的行为，由客观层面的要素和主观层面的要素两部分组成。客观层面的要素主要是指处分财产的权限资格，主观层面的要素就是财产处分意识。由此可见，处分意识的必要性是由财产处分行为的本体构造所内在决定的。需要说明的是，财产处分行为的本体构造与占有的本体构造并没有必然的对应关系。有学者在论证处分意识的必要性时指出，占有是一种主客观相统一的事实，因而能够引起占有转移的行为也应当是主客观相统一的，而财产处分行为就是受骗人转移对财产的占有，所以财产处分行为也应是主客观相统一的。[29]笔者认为，这个论证难以成立。财产处分行为的确是主客观相统一的，但是这个特征并不是从占有的特征或能够引起占有转移的行为的特征中推导出来的。事实上，占有的判断未必是主客观相统一的，[30]能够引起占有转移的行为也未必是主客观相统一的。例如，乘客下车时把钱包遗忘在出租车里，司机在晚上收车时发现了这个钱包并将其占为己有（以下简称：“钱包案”）。在乘客下车一段时间后、司机发现这个钱包前，乘客和司机都不知道钱包落在车里，但这并不影响钱包由原来的被乘客占有转为被司机占有。

第二，诈骗罪是一种自我损害型犯罪。诈骗罪的自我损害性主要通过财产处分行为体现出来。只有将财产处分意识作为财产处分行为的必要组成部分，才能在理论上充分解释，为何受骗人实施了财产处分行为就意味着被害人遭受的财产损失属于自我损害。如果受骗人的行为举止在客观上引起了转移占有的效果，但是其在主观上没有财产处分意识，其行为引起的财产损失很难被解释为被害人的自我损害。[31]例如，在前述“钱包案”中，钱包的占有转移是由乘客自己的行为举止所引起的，二者之间具有直接的因果关系。但是，在刑法教义学上，不能将钱包的丢失理解为乘客的自我损害。原因就在于，乘客在下车时没有察觉钱包落在车里，其对钱包没有财产处分意识。

有学者批评处分意识必要说陷入了“自我损害型犯罪”的误区：“诈骗案件具有‘自愿’之表象，但是，这种‘自愿’也只是表象而已，并非被害人真实的意思表示，否则就应当认定被害人同意，将自我损害的行为加以出罪。可见，‘自我损害型犯罪’只是一种帮助人们理解的标签而已，不能单纯以诈骗案件属于‘自我损害型犯罪’为由，认为在所有诈骗案件中被害人都会有所谓的‘财产处分意识’。”[32]笔者认为，这个批评不能成立。诈骗罪的自我损害性是指，对财物占有的转移是由受骗人自己完成的。在受骗人向他人转移占有的过程中，当然隐含了一种被害人同意。不过，这个同意所指向的内容，是财物占有的转移本身，而非由财物占有的转移所引起的财产损失。诈骗罪中的被害人同意建立在错误认识的基础上，该错误认识的刑法意义就在于，将财产损失排除在被害人同意的范围之外。所以，这种被害人同意可以排除盗窃罪的构成要件该当性——行为人打破被害人对财物的占有得到了被害人的同意，但是不能排除诈骗罪的构成要件该当性。[33]以诈骗罪的自我损害性不能排除诈骗行为的不法性为由否定它的刑法意义，应当是误解了诈骗罪中被害人同意的指向对象。

第三，财产处分行为在客观层面既可以表现为某种身体动作，也可以表现为身体的静止。而在受骗人身体静止的情况下，判断其有无财产处分行为，唯一的依据就是其有无财产处分意识。从理论逻辑上看，如果采用处分意识不要说，要么会否认受骗人在身体静止的情况下实施财产处分行为的可能性，要么会无限扩大财产处分行为的范围。但实际上，为了确保判断结论的妥当性，处分意识不要说者在判断受骗人是否实施了财产处分行为时，往往会自发地采用财产处分意识这一判断标准。例如，有处分意识不要说者指出：“通常情况下，在不作为式的处分行为做出前，被害人或被骗人应当明确知晓财产状况将改变的情况，如甲对乙说借车一用，乙默认，结果甲开走不归。在该案中，乙清楚地知道甲要开走汽车，仍以默认这一不作为方式表达了转移占有的处分意思，这一行为本质上与作为方式的将车送给乙并无二致。”[34]这一段论述明显采用了财产处分意识作为认定财产处分行为的依据，从而与论者的处分意识不要说的立场相悖。

第四，只有采用处分意识必要说，才能准确地区分占有转移和占有弛缓。例如，在“试车案”中，在顾客试驾摩托车期间，店主对摩托车的控制力是较弱的。但是，由于店主对试驾的同意中并不包含财产处分意识，在试驾期间摩托车仍然归店主占有，只不过这种占有处于一种较为松弛的状态。因此，曾某在试驾期间将摩托车开走构成盗窃罪而非诈骗罪。[35]如果采用处分意识不要说，便很容易将本案中的占有弛缓误认为是占有转移，从而认为曾某构成诈骗罪。为了回应这一批评，处分意识不要说者试图采用直接性要件作为占有转移和占有弛缓的区分标准。[36]所谓直接性要件，是指在受骗人实施了财产处分行为之后，行为人不必为取得被害人的财产而实施另一次违法行为。可是，诈骗罪中的财产处分行为本来就是指受骗人将其占有的财产转移给行为人或与行为人有关的第三人。既然如此，在受骗人实施了财产处分行为之后，行为人当然就无须为取得被害人的财产而实施另一次违法行为。可见，所谓直接性要件只不过是财产处分行为带来的附随效果，并不是一个独立的要件。在用所谓直接性要件标准区分占有转移和占有弛缓的背后，仍然是财产处分意识在发挥作用。

第五，只有采用处分意识必要说，才能准确地将盗窃罪的间接正犯与诈骗罪区分开。当处于幕后的盗窃罪的间接正犯通过欺骗的方法来控制直接正犯，从而借助直接正犯之手窃取财物时，其行为外观与诈骗罪高度相似。要将二者区分开来，就要看受骗人的行为是否为财产处分行为。而在这个判断过程中，受骗人有无财产处分意识便是一个非常重要的判断依据。有处分意识不要说者辩称，在受骗人将财物交给行为人的场合，只要考察受骗人有无处分财产的权限资格，便可以判断出行为人的行为是诈骗还是盗窃。[37]笔者认为，这种观点是片面的。处分财产的权限资格的确是判断财产处分行为的一个重要依据，但是它不能取代财产处分意识的作用。如果受骗人没有处分财产的权限资格，当然可以直接否定财产处分行为的成立。如果受骗人有处分财产的权限资格，则需要进一步考察其有无财产处分意识。只有肯定了受骗人同时具备处分财产的权限资格与财产处分意识，才能肯定其行为属于财产处分行为。

例如，乙将钱包遗忘在商场收银台并离去。一小时后，后面排队的顾客丙发现了这个钱包，问正在付款的顾客甲，钱包是不是他的，此时收银员才注意到这个钱包的存在。甲谎称是，收银员信以为真，便将钱包交给了甲。[38]从规范的维度看，收银台属于收银员的分配领域，所以，钱包被乙遗忘在收银台后，便归收银员占有。[39]因此，收银员具有处分该钱包的权限资格。但是很显然，收银员没有处分钱包的意识。若采用处分意识不要说，鉴于收银员有财产处分的权限资格，便会认为，收银员的行为属于财产处分行为，因而甲构成诈骗罪。而按照处分意识必要说，鉴于收银员没有财产处分意识，应当认为，收银员的行为并非财产处分行为，因而甲构成盗窃罪的间接正犯。

第六，有处分意识不要说者认为，在受骗人将财物交给行为人的场合，与有财产处分意识的受骗人相比，没有财产处分意识的受骗人受到欺骗的程度更深。相应地，与前一种情形相比，后一种情形的行为不法程度更高。既然前一种情形中的行为人构成诈骗罪，那么后一种情形中的行为人更应该构成诈骗罪。[40]笔者认为，这个论证难以成立。后一种情形的行为不法程度比前一种情形更高，不能推导出后一种情形与前一种情形一样构成诈骗罪。否则，按照相同的逻辑，便不得不认为，由于抢劫行为的不法程度比敲诈勒索行为的不法程度高，抢劫行为也会构成敲诈勒索罪。诈骗罪与盗窃罪是两种不同的犯罪，前者是自我损害型犯罪，后者是他人损害型犯罪。如果对二者的不法程度进行比较，鉴于诈骗罪天然地包含了一定程度的被害人过错而盗窃罪没有这个特征，应当认为，盗窃罪的不法程度比诈骗罪更高。[41]正是因此，我国刑法对盗窃罪的处罚实际上比对诈骗罪的处罚更为严厉。[42]按照处分意识必要说，在受骗人有财产处分意识的场合，行为人的行为不法程度相对较低，因而构成处罚相对轻缓的诈骗罪；在受骗人没有财产处分意识的场合，行为人的行为不法程度相对更高，因而构成处罚更为严厉的盗窃罪。这种处理结果充分体现了处罚的严厉程度与行为不法程度的对应性，符合罪刑均衡原则。而按照处分意识不要说，两种场合下行为人的行为虽然在不法程度上高低有别，却都毫无区别地构成诈骗罪，从而使得处罚的严厉程度与行为不法程度没有对应关系，不符合罪刑均衡原则的要求。显然，与处分意识不要说的处理方案相比，处分意识必要说的处理方案更为合理。

第七，在我国现行刑法的规范语境下，处分的对象是财物还是财产性利益，不会影响处分意识的必要性。在德国，由于刑法规定盗窃罪的对象只能是财物而不包括财产性利益，盗窃财产性利益不构成盗窃罪。为了避免明显的处罚漏洞，只能将盗窃财产性利益的行为认定为诈骗罪。为此，德国刑法理论通说和司法判例不得不在涉及财产性利益的场合放弃对财产处分意识的要求。[43]这实际上是为了追求结论的妥当性而不得不牺牲理论逻辑的一贯性，是一种无奈之举。受德国刑法学的影响，我国也有不少学者认为我国盗窃罪的对象仅限于财物而不包括财产性利益。[44]如果这一论断可以成立，在涉及财产性利益的场合坚持处分意思必要说，必然会造成明显的处罚漏洞。不过，我国盗窃罪的行为对象不仅包括实体财物，而且包括财产性利益。其一，我国刑法分则第五章名为“侵犯财产罪”，而在具体罪名的构成要件中，使用的都是“财物”一词。从体系解释的角度出发，既然诈骗罪构成要件中的“财物”包括财产性利益，没有理由认为盗窃罪构成要件中的“财物”仅限于实体性财物而不包括财产性利益。其二，我国刑法对盗窃罪的规定，除了第264条这一基本条款外，还包括第196条第3款（盗窃信用卡并使用的）、第265条（以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的）、第287条（利用计算机实施盗窃的）等条款。不难发现，后三个条款的行为对象主要是财产性利益。由此可见，将财产性利益排除在盗窃罪的行为对象之外，明显与我国的刑法规定相悖，难言合理。[45]其三，将财产性利益纳入盗窃罪的对象，没有超出国民的预测可能性，不会违反罪刑法定原则和刑法谦抑原则。[46]既然财产性利益既是诈骗罪的对象也是盗窃罪的对象，那么坚持处分意识必要说，不会造成处罚漏洞。

最后，据笔者观察，很多处分意识不要说者之所以采用这种立场，是因为其注意到，在新型支付方式下，很容易出现受骗人的行为举止在客观上引起了占有转移的效果但是其主观上没有财产处分意识的情形。前文所述的“激活码案”便属于这类情形。这类案件被称为“不知情交付”型案件。处分意识不要说者认为，“不知情交付”型案件的存在，充分说明财产处分行为的成立不以财产处分意识为必要条件。[47]不难发现，处分意识不要说的立论基础是，引起占有转移的行为就是财产处分行为。但是，这个立论基础不能成立。从内涵上看，财产处分行为强调的是行为的性质，而能够引起占有转移的行为强调的是行为的后果。不同性质的行为完全有可能引发相同的后果，[48]所以二者并没有严格的对应关系。从外延上看，能够引起占有转移的行为包括但不限于财产处分行为，二者是包含与被包含的关系。

在侵犯有体财产的案件中，受骗人是否实施了财产处分行为，与受骗人的行为是否引起了占有转移，密切相关。然而，在新型支付方式下，二者的密切关系被彻底瓦解了。在新型支付方式下，财产是否发生转移的判断不是一个规范性的问题，而是一个纯粹事实性、技术性的问题，完全取决于受骗人的行为举止是否满足被预设好的条件（例如输入相应的密码）。只要满足这个条件，不管受骗人是否有财产处分意识，也不管受骗人是否有处分财产的能力和资格，都可以肯定占有已发生转移。可见，在新型支付方式下，受骗人实施了财产处分行为，与受骗人的行为举止引起了占有转移的效果，是截然不同的两回事，前者只是后者的充分不必要条件。

如果认为引起了占有转移的行为一概都是财产处分行为，那么将“不知情交付”型案件中的受骗人替换成一个幼儿或精神病人，便不得不认为，该幼儿或精神病人的行为也属于财产处分行为。这显然是有问题的。[49]对此，有处分意识不要说者辩称：“论者（指处分意识必要说者——引者注）事实上是将无处分意识与无处分意识能力混为一谈，认为如果无处分意识的行为也是处分行为，那么幼儿等无处分意识能力者的行为也是处分行为。事实上，处分意识是指诈骗犯罪中的被害人处分财产的意识，处分意识能力主要是指行为主体的正常思辨能力。无意识能力的人实施的任何行为当然不能成为诈骗犯罪中被害人的处分行为。”[50]笔者认为，这个辩护没有理解问题的实质。幼儿、精神病人当然无法实施财产处分行为。但问题是，幼儿、精神病人的行为有可能属于财产处分行为这个结论恰恰是从处分意识不要说的立论基础——引起占有转移的行为就是财产处分行为——推导出来的。如果为了确保结论的妥当性而将幼儿、精神病人的行为排除在财产处分行为的范围之外，那么实际上就放弃了处分意识不要说的立论基础。如此一来，以“不知情交付”型案件的存在为由论证处分意识不要说，便在逻辑上行不通了。可见，处分意识不要说在论证的逻辑性与结论的妥当性之间左支右绌，难以两全。

综上所析，笔者认为，财产处分意识是财产处分行为不可或缺的核心要素。如果受骗人没有财产处分意识，无论其行为在客观上是否引起了占有转移的效果，该行为都无法成为财产处分行为。

四、财产处分意识的程度要求

在肯定了财产处分意识之于财产处分行为的必要性之后，接下来需要回答另一个充满争议的问题——财产处分意识需要达到何种程度？对此，学界存在多种不同的观点。有学者认为，处分人除了有把财产的占有转移给对方的认识外，还必须对处分的内容包括交付的对象、数量、价值等信息有全面正确的认识（以下简称：全面认识说）。[51]有学者提出，处分人需要对被交付的财产的种类和性质有正确的认识，但是不需要对被交付的财产的数量和价值有正确的认识（以下简称：质量区分说）。[52]有学者指出，在行为人将包装盒内的商品替换成其他商品或塞入其他商品的场合，如果收银员能够轻易地观察到包装盒内的商品，其对包装盒内的商品具有概括的处分意识；如果收银员难以观察包装盒内的情况，其对超出商品外包装描述范围的货物不具有处分意识（以下简称：观察可能性说）。[53]有学者主张，只要受骗人认识到自己的行为是把某种财产转移给对方占有即可，不要求受骗人对被交付的财产的性质、数量、质量、价值等信息有全面、正确的认识（以下简称：极端缓和说）。[54]

这些观点推进了学界对财产处分意识的研究，值得肯定。但遗憾的是，学界迄今尚未找到一个合理的、用于评价这些观点优劣得失的判断标准。在实际的理论研究中，一种常见的做法是，通过考察某个观点被应用于具体案件时得出的结论是否妥当来评价该观点的优劣。这种做法固然有一定的意义，但是无法成为根本性的判断标准。因为，将财产处分意识程度要求问题上的各种观点应用于具体案件中，得出的结论无外乎是受骗人对特定的财产有处分意识或没有处分意识，相应地，行为人构成诈骗罪或盗窃罪。可问题是，当得出行为人构成诈骗罪或盗窃罪的结论后，如何评价这个结论是否妥当呢？恐怕很难找到一个合理的外部标准，而只能诉诸学者们的主观确信，最终走向循环论证。

讨论财产处分意识的程度要求，本质上是为了解决财产处分行为的成立标准问题。作为一种规范性的概念，财产处分行为需要准确反映社会生活中各种具体的财产处分行为的本质特征。相应地，财产处分意识也需要准确反映社会生活中各种具体的财产处分意识的本质特征。财产处分意识虽然是诈骗罪所必需的，但不是诈骗罪所独有的。在正常的市场交易中，处分人当然也有财产处分意识。并且，在程度要求上，正常市场交易中的财产处分意识应当不低于诈骗罪中的财产处分意识。因此，观察正常市场交易中的财产处分意识的程度要求，可以推知诈骗罪中财产处分意识的程度要求。据此，笔者认为，可以将与社会生活事实的吻合度作为评价前述诸多观点是否妥当的根本性标准。

第一，处分人无需对被处分的财产有全面正确的认识。在正常的市场交易中，处分人对被处分财产的种类、数量、单价、价值等属性存在一定程度的认识错误，是极为常见的。一般而言，这些认识错误并不影响处分行为的有效性。这种现象暗合了一种经济学的道理。在双方交易的过程中，一方当事人能够很容易地判断出对方有无处分财产的意愿，但是却很难判断出对方对被处分财产的认识是否正确。如果市场交易遵循如下规则——只有在处分人对被处分财产的认识完全正确时才能肯定其处分行为有效，那么对于交易中的一方当事人而言，另一方当事人的处分行为是否有效便充满了不确定性。从成本—收益的角度看，这条规则会显著增加双方交易的成本，影响交易秩序的稳定性，却不能带来明显的收益。所以，这条规则没有被正常的市场交易所接纳。既然如此，在诈骗罪的场合，也应当允许受骗人对自己处分的财产存在一定程度的认识错误。

有学者提出，之所以要求诈骗罪中的受骗人对自己处分的财产有全面正确的认识，是因为受骗人对自己所处分财产的认识错误属于法益错误，而受骗人对自己欲交换的目标财产的认识错误属于动机错误。“尽管诈骗罪的被害人必定存在错误认识，但该错误认识不包括处分人关于作为处分客体之财产本体属性的法益错误，而仅限于处分人关于‘为什么做出财产处分’的动机错误。”[55]笔者认为，这个理由既违反了被害人同意的基本原理，也误解了诈骗罪所侵犯的法益。在被害人的错误认识是否妨碍被害人同意的效力问题上，学界存在多种观点，其中，全面无效说和法益错误说的影响力最大。[56]若采用全面无效说，区分法益错误和动机错误就没有任何意义。论者刻意区分了法益错误和动机错误，可见其采用的是法益错误说。既然采用法益错误说，并且认为受骗人对自己欲交换的目标财产的认识错误仅仅是动机错误，那么应当合乎逻辑地推导出，这种错误不影响被害人同意的效力。亦即，在受骗人仅对自己欲交换的目标财产产生了认识错误的场合，其对处分行为的同意可以排除诈骗行为的不法，因而不成立诈骗罪。从诈骗罪中财产处分意识的成立条件中可以推导出行为人不构成诈骗罪，显然自相矛盾。与盗窃罪侵犯被害人的特定财产不同，诈骗罪侵犯的是被害人的整体财产或曰“净财富”。[57]仅仅肯定了受骗人处分了自己的财产，还不足以肯定被害人的整体财产遭受了损失；只有肯定了受骗人所处分的财产的实际价值远大于其所得到的目标财产的实际价值，才能肯定被害人的整体财产遭受了损失。因此，在诈骗罪的场合，无论是受骗人对自己所处分的财产的认识错误，还是其对欲交换的目标财产的认识错误，其性质都属于法益错误，而非动机错误。[58]只有这样才能合乎逻辑地解释，为何在受骗人只对欲交换的目标财产有认识错误的情况下，受骗人的财产处分意识不能排除诈骗罪的不法。

第二，处分人对被处分财产的价值的认识错误不影响财产处分意识的成立。在正常的市场交易中，处分人处分其财产是为了换取另一个目标财产。处分人能够换取到多大价值的目标财产，从根本上取决于其处分的财产的价值大小。所以，对于处分人而言，在被处分财产的种类、数量、单价、价值等诸多属性中，最为重要的应是其价值属性。而财产的种类、数量、单价等属性则是影响财产价值属性的自变量。如果处分人对被处分财产的价值产生了认识错误，很有可能会导致其在交易中出现亏损。尽管如此，这种认识错误不会影响其处分行为的有效性。首先，在有些场合，处分人在交易时很难准确地评估被处分财产的真实价值，双方的交易带有一定的赌博性质。例如，翡翠原石外部有一层风化皮包裹着，在对其进行切割之前，很难判断其内在质地的好坏，因而也无法准确评估其价值。在翡翠原石交易的过程中，经常出现处分人误判被处分的翡翠原石价值的情况，但这不影响其处分行为的有效性。其次，在对某些特殊财产进行交易的场合，交易双方需要具备准确认识被处分财产价值的能力。如果一方因欠缺这种能力而在与对方的交易中受损，只能归咎于自己的能力不足，而不能据此否定交易的有效性。最后，在处分普通财产的场合，处分人只需要保持足够的谨慎，便可以准确地认识被处分财产的价值。在这种场合，处分人对被处分财产的价值产生了认识错误，往往是因为其不够谨慎。从鼓励交易当事人保持谨慎这一立场出发，由处分人的不够谨慎所引发的不利后果应当由处分人承担，所以应当承认其处分行为的有效性。既然在正常的市场交易中，处分人对被处分财产的价值的认识错误不影响其处分行为的有效性，那么在诈骗罪的场合，当然也应如此。

需要指出的是，如果说在处分有体财产的场合，被处分的财产同时存在种类、数量、单价、价值等多重属性，那么在处分财产性利益的场合，被处分的财产通常只有价值这一种属性。尽管如此，在处分财产性利益的场合，仍然应当坚持，处分人对被处分财产的价值的认识错误不影响财产处分意识的成立。甚至，在处分人对其欲换取的目标财产没有错误认识的情况下，只有当其对被处分的财产性利益的价值产生了错误认识，才能认为其有处分意识而无受损意识。[59]在“虚假链接案”中，金某误以为其点击的支付链接对应的支付金额是1元，但实际上其对应的支付金额是305000元。所以，金某对其处分的财产性利益的价值产生了错误认识。但是，这种错误认识并不影响其财产处分行为的有效性。因此，臧某通过给金某发送虚假链接而非法获取305000元的行为构成诈骗罪。

第三，处分人对被处分财产的数量的认识错误不影响财产处分意识的成立。首先，从当然解释的角度看，既然行为人对最重要的价值属性的认识错误都不影响其处分行为的有效性，那么对重要性远低于前者的数量属性的认识错误当然更不会影响其处分行为的有效性。其次，在有些场合，处分人无法准确认识被处分财产的数量，但这并不影响其处分行为的有效性。例如，张三以两百元一天的价格允许李四在其承包的池塘钓鱼，所钓之鱼皆归李四所有。实际上，在张三拿到两百块钱并允许李四开始钓鱼时，张三已经处分了李四即将钓到的鱼，尽管彼时张三并不知道李四到底能钓到多少鱼。最后，如前所述，从鼓励交易当事人保持谨慎这一立场出发，对被处分财产的价值的认识错误不应影响处分行为的有效性，这一结论同样适用于对被处分的财产的数量的认识错误。

讨论处分人是否需要准确认识被处分财产的数量，实际上就是在讨论是否承认概括的处分意识。有学者拒不承认概括的处分意识，其理由是：“当权利人想要实现一定的交换价值时，总是用特定数量财物的使用价值进行交换。因而，权利人的财产处分总是针对特定客体进行的，原占有人通常都是明确地只想转移某个或某些特定财产的占有、支配，而不是概括地转移自己占有、支配的全部同类财产。”[60]笔者认为，这个理由混淆了被处分财产的特定性与被处分财产的数量。诚然，诈骗罪中的财产处分行为是针对特定的财产而言的。脱离特定的财产，就无法认定财产处分行为。但是，财产可以通过很多途径实现特定化，例如通过包装实现特定化（一袋大米、一盒照相机），通过容器实现特定化（池塘中的鱼、一车砂石），通过时间实现特定化（李四在一天内钓到的鱼），通过空间位置实现特定化（一堆水果），等等。因此，财产的特定性与财产的数量属性没有必然关系。只要被处分的财产能够被特定化，处分人无须认识到被处分财产的数量，就足以肯定其有处分意识。

第四，处分人对所处分财产的种类的认识错误不影响财产处分意识的成立。在日常使用的场景中，财产的所有者最看重的是财产的使用价值，所以与使用价值密切相关的财产的种类属性非常重要。可是，在市场交易中，处分人最看重的是被处分财产的交换价值而非使用价值。此时，财产的种类属性与数量、单价等其他属性一样，只不过是影响财产的交换价值的众多因素中的一个，其重要性明显低于财产的价值属性。上文已述，对被处分财产的数量的认识错误不影响财产处分意识的成立，这一结论同样适用于被处分财产的种类属性。

质量区分说认为，对被处分财产的种类的认识错误会影响财产处分意识的成立。该说的倡导者张明楷教授设想了以下两个案例：其一，行为人在商场购物时，在原本装有一个照相机的包装盒里塞入另一个照相机，然后拿着这个包装盒付款，店员仅收取了一个照相机的货款（以下简称：“照相机案”）；其二，行为人在商场购物时，在原本装有方便面的箱子里塞入了一个照相机，然后拿着这个箱子付款，店员只收取了一箱方便面的货款（以下简称：“方便面案”）。张明楷教授认为，在“照相机案”中，店员知道自己处分的是照相机，所以对被处分财产的质的信息有正确认识，因而其对第二个照相机有财产处分意识，相应地，行为人非法取得第二个照相机的行为构成诈骗罪；而在“方便面案”中，店员以为箱子里只有方便面，未能准确认识被处分的财产的质的信息，因而其对箱子里的照相机没有财产处分意识，相应地，行为人非法取得照相机的行为构成盗窃罪。[61]笔者认为，质量区分说难以成立。

无论是在“照相机案”中，还是在“方便面案”中，店员都没有意识到那个多出来的照相机的存在。为何质量区分说会认为，对于这个多出来的照相机，“照相机案”中的店员有财产处分意识，而“方便面案”中的店员没有财产处分意识？答案只能是，“照相机案”中的包装盒本来就是装照相机的，而“方便面案”中的包装箱原本是装方便面的。由此可见，按照质量区分说，受骗人有无财产处分意识，取决于被害人损失的财产和其他被处分的财产是否具有一致性。可是，在讨论诈骗罪中的财产损失要件时，未见任何学者提出损失的财产要和其他被处分的财产有一致性。既然如此，没有理由在讨论财产处分意识的程度问题时，要求损失的财产和其他被处分的财产之间具有一致性。

为了论证“方便面案”中的行为人构成盗窃罪，张明楷教授指出：“行为人将照相机放入方便面箱子中只交付方便面的货款，与行为人在购买方便面时将照相机藏入自己的大衣口袋里只交付方便面的货款一样，对于店员而言没有实质区别。如果将后者认定为盗窃罪，那么，对前者（方便面案）也应认定为盗窃罪。”[62]但是，这个类比论证不能成立。将照相机藏入大衣口袋后，根据刑法学中的贴身禁忌理论，该照相机已经归行为人占有，行为人的盗窃行为已经既遂。[63]可是，将照相机放入方便面箱子时，包括照相机在内的整个方便面箱子仍然归商场占有。直到行为人将这个箱子交给店员结账，店员收取货款后，占有才会发生转移。如果认为上述类比可以成立，就不得不认为行为人在将照相机放入方便面箱子的那一刻便占有了该照相机，这显然是有问题的。[64]另外，如果说从店员的角度看，在“方便面案”中，行为人是将照相机放入方便面箱子还是将其藏入大衣口袋，没有实质区别；那么，基于同样的道理，也应当认为，在“照相机案”中，行为人是将多出来的那个照相机放入照相机的盒子里还是将其藏入大衣口袋，也没有实质区别。由此就不得不认为，“照相机案”中的行为人也构成盗窃罪，从而与质量区分说的结论相悖。

第五，处分人对包装盒的内容物有无观察可能性不影响财产处分意识的成立。一方面，观察可能性是一个极富弹性的概念，以此作为判断财产处分意识是否成立的标准，容易导致判断结论的不稳定。例如，甲以两千元的价格将整个池塘的鱼卖给乙，在本案中，甲对池塘里的鱼有无观察可能性？如果对观察可能性提出一个很高的要求，就不得不认为，甲对池塘里的鱼没有观察可能性，因为甲并不知道池塘里到底有多少鱼、有哪些种类的鱼；如果对观察可能性提出一个较低的要求，那么就会认为，甲对池塘里的鱼有观察可能性，因为甲至少知道其处分的是这个池塘里的鱼，而非别的池塘里的鱼。另一方面，在处分有包装盒的商品时，要求处分人对包装盒的内容物有观察可能性，并不符合当前的社会生活事实。在日常生活中，处分人无法观察包装盒里的内容物，并不妨碍其对包括内容物在内的整个包装盒进行财产处分。

第六，极端缓和说原则上值得赞同，但也存在一定的不足。一方面，极端缓和说的内容不够明确。在讨论具体案件时，容易成为疑难问题的，往往不是受骗人有无财产处分意识，而是受骗人对于某个特定的财产有无财产处分意识。例如，在“照相机案”和“方便面案”中，判断行为人的行为性质到底是盗窃还是诈骗，不能泛泛地问店员有没有财产处分意识（答案显然是肯定的），而是要问，店员对那个多出来的照相机有没有财产处分意识。为此，有必要分析，某个特定的财产需要与受骗人的财产处分行为之间存在何种联系，才能认为受骗人对该财产具有财产处分意识？遗憾的是，极端缓和说未能对这个问题做出回答。另一方面，在讨论具体案件时，极端缓和说的支持者未能严格贯彻这一立场。例如，行为人在买鱼时，看到店员装有大量现金的钱包放在柜台上，便趁其不备将钱包丢进装鱼的袋中，店员称了重量收了钱后，将装有鱼和钱包的袋子交给行为人（以下简称：“买鱼案”）。极端缓和说的支持者认为，由于店员并不知道其交给行为人的袋子里有自己的钱包，所以其对钱包没有财产处分意识。[65]换言之，只有当受骗人知道某个特定财产的存在，才能肯定其对该特定财产有财产处分意识。按照这种分析思路，在“照相机案”和“方便面案”中，店员并不知道盒子里多装了一个照相机，因而对该照相机没有财产处分意识。不难发现，这种分析思路为财产处分意识设立的成立门槛比质量区分说和观察可能性说都要高，甚至与全面认识说相比也相差无几了。实际上，若严格贯彻极端缓和说，应当认为，店员知道自己处分了装了鱼的袋子，尽管其并不知道袋子里还装了钱包，但是处分人无需对被处分的财产（这里指装了鱼和钱包的袋子）有全面正确的认识，因而不影响其处分意识的成立。

最后，笔者认为，要肯定受骗人对某个财产有财产处分意识，需且仅需满足以下两个条件：其一，受骗人实施了财产处分行为；其二，该财产位于受骗人的财产处分行为的覆盖范围之内。为了便于论述，笔者将这一观点简称为覆盖范围说。上文已述，在诈骗罪的场合，受骗人无须准确认识被处分财产的价值、数量、种类等属性。不过，作为财产处分意识的最低要求，受骗人需要知道自己在处分财产。换言之，只有在受骗人知道自己处分财产时，才能肯定其有财产处分意识。上文已述，在具体案件中，容易成为疑难问题的，往往不是受骗人有无财产处分意识，而是受骗人对于某个特定的财产有无财产处分意识。笔者认为，要回答这个问题，就要看该财产是否位于受骗人的财产处分行为的覆盖范围之内。如果答案是肯定的，就应当认为，受骗人对该财产有财产处分意识；反之，就应当认为，受骗人对该财产没有财产处分意识。其背后的道理是，只有当某个财产位于受骗人的财产处分行为的覆盖范围之内，才能确认该财产与受骗人的财产处分行为存在必要的联系，进而才能将其视为被处分的财产中的一部分。

采用覆盖范围说，很容易判断受骗人对某个财产是否有财产处分意识。例如，在“方便面案”中，店员处分了装有方便面和照相机的箱子，照相机位于店员的财产处分行为的覆盖范围之内，因而店员对这个照相机有财产处分意识。又如，在“买鱼案”中，店员处分了装有鱼和钱包的袋子，钱包位于店员的处分行为的覆盖范围之内，因而店员对该钱包有财产处分意识。再如，张三将包括一个手机在内的多个商品放入超市购物车中，通过收银台时将其他商品逐一递给收银员计价付款，但是将手机留在购物车里没有取出来。待其他商品付款完毕，张三将它们重新放入购物车中，推着购物车离开收银台。在本案中，收银员对商品逐一进行计价收款，收款后实际上已经逐一处分了这些商品。张三将这些商品重新放入藏有一个手机的购物车中，发生在收银员实施其处分行为之后。也就是说，手机不在收银员的处分行为的覆盖范围之内，因而收银员对该手机没有财产处分意识。

五、结语

实际上，在诈骗罪的构成要件中，存在两种不同的财产处分行为，分别是作为欺骗内容的财产处分行为和作为欺骗效果的财产处分行为。前者是对欺骗行为的一种限定，属于诈骗罪行为要素的关键内容；后者是由受骗人实际实施的行为，属于诈骗罪的结果要素。处分行为说中的财产处分行为是作为欺骗内容的财产处分行为。以处分行为说作为判断行为人的行为性质到底是诈骗还是盗窃的标准，其实质是以是否具备某个行为要素来判断行为不法的性质，借此可以化解该说面临的质疑。

财产处分意识是否必要的问题，实际上就是财产处分行为与财产处分意识的关系问题，笔者赞同处分意识必要说，主张财产处分意识是财产处分行为不可或缺的核心要素。第一，财产处分行为是一种规范性行为，由客观层面的要素和主观层面的要素组成，其中主观层面的要素就是财产处分意识。第二，诈骗罪是一种自我损害型犯罪，只有将财产处分意识作为财产处分行为的必要组成部分，才能在理论上充分解释为何被害人实施了财产处分行为就意味着其遭受的财产损失属于自我损害。第三，在被害人身体静止的情况下，判断其有无财产处分行为，唯一的依据就是其有无财产处分意识。第四，只有采用处分意识必要说，才能准确地区分占有转移和占有弛缓。第五，只有采用处分意识必要说，才能准确地将盗窃罪的间接正犯与诈骗罪区分开。第六，与有财产处分意识的受骗人相比，没有财产处分意识的受骗人受到欺骗的程度更深，但由此不能推导出后一情形中的行为人与前一情形中的行为人一样构成诈骗罪。第七，在我国现行刑法的规范语境下，处分的对象是财物还是财产性利益，并不影响处分意识的必要性。第八，处分意识不要说的立论基础是，引起占有转移的行为就是财产处分行为，但这个立论基础不能成立。

财产处分意识虽然是诈骗罪所必需的，但不是诈骗罪所独有的。在正常的市场交易中，处分人当然也有财产处分意识。并且，在程度要求上，正常市场交易中的财产处分意识应当不低于诈骗罪中的财产处分意识。因此，观察正常市场交易中的财产处分意识的程度要求，可以推知诈骗罪中财产处分意识的程度要求。全面认识说、质量区分说、观察可能性说、极端缓和说均有各自的不足之处。笔者主张覆盖范围说，即，要肯定受骗人对某个财产有财产处分意识，需且仅需满足以下两个条件：其一，受骗人知道自己在处分财产；其二，该财产位于受骗人的财产处分行为的覆盖范围之内。

邹兵建，南开大学法学院副教授、博士生导师。

【注释】

[1]参见“孙伟勇盗窃案”，载《刑事审判参考》（第84集），法律出版社2012年版，第44页。

[2]参见张传军：《窃取欠条收取欠款的行为该定何罪》，载《中国审判》2008年第10期。

[3]参见“张泽容等盗窃案”，载《刑事审判参考》（第52集），法律出版社2007年版，第22页。

[4]参见“林志飞盗窃案”，载《人民法院案例选》（2009年第8辑），中国法制出版社2009年版，第53页。

[5]参见云南省昆明市官渡区人民法院（2020）云0111刑初1816号刑事判决书。

[6]参见湖南省中方县人民法院（2011）方刑初字第49号刑事判决书。

[7]参见吉林省舒兰市人民法院（2016）吉0283刑初418号刑事判决书。

[8]参见海南省三亚市城郊人民法院（2012）城刑初字第275号刑事判决书。

[9]参见浙江省高级人民法院（2011）浙刑三终字第132号刑事裁定书。

[10]参见陈兴良主编：《刑法各论精释（上）》，人民法院出版社2015年版，第447页；张明楷：《刑法学（下）》（第6版），法律出版社2021年版，第1307页；周光权：《刑法各论》（第4版），中国人民大学出版社2021年版，第143页；王钢：《盗窃与诈骗的区分——围绕最高人民法院第27号指导案例的展开》，载《政治与法律》2015年第4期。

[11]参见陈兴良、张军、胡云腾主编：《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂（下卷）》（第2版），北京大学出版社2018年版，第1097、第1114-1115页。

[12]参见赵秉志主编：《刑法新教程》（第4版），中国人民大学出版社2012年版，第497-498页。

[13]实际上，盗窃信用卡并使用的案件也属于本文所说的“双重行为案”。只不过，《刑法》第196条第3款对盗窃信用卡并使用的行为定性做了明确规定。

[14]参见王钢：《盗窃与诈骗的区分——围绕最高人民法院第27号指导案例的展开》，载《政治与法律》2015年第4期。

[15]参见陈兴良：《规范刑法学（下）》（第3版），中国人民大学出版社2013年版，第857页；[日]大谷实：《刑法各论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第245页。

[16]参见[日]前田雅英：《日本刑法各论》，董璠舆译，五南图书出版公司2000年版，第233页。

[17]参见[日]西田典之：《日本刑法各论》（第7版），[日]桥爪隆补订，王昭武、刘明祥译，法律出版社2020年版，第231页。

[18]参见陈兴良：《敲诈勒索罪与抢劫罪之界分——兼对“两个当场”观点的质疑》，载《法学》2011年第2期；车浩：《抢劫罪与敲诈勒索罪之界分：基于被害人的处分自由》，载《中国法学》2017年第6期。

[19]参见[日]大谷实：《刑法讲义各论》（新编第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第166页。

[20]参见广东省汕头市潮南区人民法院（2021）粤0514刑初277号刑事判决书。

[21]参见[日]西田典之：《日本刑法各论》（第7版），[日]桥爪隆补订，王昭武、刘明祥译，法律出版社2020年版，第227页；[日]松宫孝明：《刑法各论讲义》（第4版），王昭武、张小宁译，中国人民大学出版社2018年版，第205页。

[22]参见[日]山口厚：《刑法各论》（第2版），王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第302页。

[23]参见[日]西田典之：《日本刑法各论》（第7版），[日]桥爪隆补订，王昭武、刘明祥译，法律出版社2020年版，第231页。

[24]参见[日]山口厚：《刑法各论》（第2版），王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第302页。值得注意的是，这一阵营归属得到了西田典之本人的认可。参见[日]西田典之：《日本刑法各论》（第7版）[，日]桥爪隆补订，王昭武、刘明祥译，法律出版社2020年版，第231页。

[25][日]西田典之：《日本刑法各论》（第7版），[日]桥爪隆补订，王昭武、刘明祥译，法律出版社2020年版，第231页。

[26]参见陈洪兵：《财产犯罪之间的界限与竞合研究》，中国政法大学出版社2014年版，第213页。

[27]参见王作富主编：《刑法分则实务研究（中）》（第5版），中国方正出版社2013年版，第958-959页；刘明祥：《论诈骗罪中的交付财产行为》，载《法学评论》2001年第2期；张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021年版，第233页；黎宏：《刑法学各论》（第2版），法律出版社2016年版，第329页；周光权：《刑法各论》（第4版），中国人民大学出版社2021年版，第143-144页。

[28]参见秦新承：《认定诈骗罪无需“处分意识”——以利用新型支付方式实施的诈骗案为例》，载《法学》2012年第3期；蔡桂生：《新型支付方式下诈骗与盗窃的界限》，载《法学》2018年第1期；张忆然：《诈骗罪的“处分意思不要说”之提倡——“处分意思”与“直接性要件”的功能厘定》，载《中国刑警学院学报》2019年第3期。

[29]参见柏浪涛：《论诈骗罪中的“处分意识”》，载《东方法学》2017年第2期。

[30]参见马寅翔：《占有概念的规范本质及其展开》，载《中外法学》2015年第3期。

[31]参见王钢：《盗窃与诈骗的区分——围绕最高人民法院第27号指导案例的展开》，载《政治与法律》2015年第4期。

[32]蔡桂生：《新型支付方式下诈骗与盗窃的界限》，载《法学》2018年第1期。

[33]参见车浩：《盗窃罪中的被害人同意》，载《法学研究》2012年第2期。

[34]秦新承：《认定诈骗罪无需“处分意识”——以利用新型支付方式实施的诈骗案为例》，载《法学》2012年第3期。

[35]参见陈兴良主编：《刑法各论精释（上）》，人民法院出版社2015年版，第480-482页。

[36]参见张忆然：《诈骗罪的“处分意思不要说”之提倡——“处分意思”与“直接性要件”的功能厘定》，载《中国刑警学院学报》2019年第3期。

[37]参见秦新承：《认定诈骗罪无需“处分意识”——以利用新型支付方式实施的诈骗案为例》，载《法学》2012年第3期。

[38]案例改编自王钢：《德国判例刑法（分则）》，北京大学出版社2016年版，第206页。

[39]参见马寅翔：《占有概念的规范本质及其展开》，载《中外法学》2015年第3期。

[40]这是德国学者Miehe的观点，转引自王钢：《盗窃与诈骗的区分——围绕最高人民法院第27号指导案例的展开》，载《政治与法律》2015年第4期。

[41]参见黎宏：《论盗窃财产性利益》，载《清华法学》2013年第6期。

[42]相关分析请参见陈洪兵：《盗窃罪与诈骗罪的关系》，载《湖南大学学报（社会科学版）》2013年第6期。

[43]参见王钢：《德国判例刑法（分则）》，北京大学出版社2016年版，第205页。实际上，日本刑法也明确规定盗窃罪的行为对象只能是财物而不包括财产性利益。不过，这一点似乎没有影响日本学者对财产处分意识有无必要的讨论。参见[日]山口厚：《刑法各论》（第2版），王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第299页；[日]西田典之：《日本刑法各论》（第7版），[日]桥爪隆补订，王昭武、刘明祥译，法律出版社2020年版，第230页。

[44]姚万勤、陈鹤：《盗窃财产性利益之否定——兼与黎宏教授商榷》，载《法学》2015年第1期；徐凌波：《置换二维码行为与财产犯罪的成立》，载《国家检察官学院学报》2018年第2期；刘明祥：《论窃取财产性利益》，载《政治与法律》2019年第8期。

[45]参见马寅翔：《限缩与扩张：财产性利益盗窃与诈骗的界分之道》，载《法学》2018年第3期。

[46]参见张明楷：《论盗窃财产性利益》，载《中外法学》2016年第6期；黎宏：《论盗窃财产性利益》，载《清华法学》2013年第6期。

[47]参见秦新承：《认定诈骗罪无需“处分意识”——以利用新型支付方式实施的诈骗案为例》，载《法学》2012年第3期；蔡桂生：《新型支付方式下诈骗与盗窃的界限》，载《法学》2018年第1期；张忆然：《诈骗罪的“处分意思不要说”之提倡——“处分意思”与“直接性要件”的功能厘定》，载《中国刑警学院学报》2019年第3期。

[48]例如，故意杀人行为、过失致人死亡行为、意外事件都可以引发致人死亡的结果，但是三者的行为性质截然不同。

[49]参见[日]大谷实：《刑法各论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第243页。

[50]秦新承：《认定诈骗罪无需“处分意识”——以利用新型支付方式实施的诈骗案为例》，载《法学》2012年第3期。

[51]参见周光权：《刑法各论》（第2版），中国人民大学出版社2011年版，第104页。不过，周光权教授在这个问题上的观点发生了变化。他现在认为：“对处分意思的要求不能过于严格，不能要求其认识到所转移财产的具体内容、价值等细节，而只能要求认识到占有转移且愿意将财物处分给对方。”参见周光权：《刑法各论》（第4版），中国人民大学出版社2021年版，第144页。

[52]参见张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021年版，第237-238页；黎宏：《刑法学各论》（第2版），法律出版社2016年版，第329-330页。

[53]参见王钢：《盗窃与诈骗的区分——围绕最高人民法院第27号指导案例的展开》，载《政治与法律》2015年第4期。

[54]参见刘明祥：《论诈骗罪中的交付财产行为》，载《法学评论》2001年第2期；陈洪兵：《财产犯罪之间的界限与竞合研究》，中国政法大学出版社2014年版，第217页；柏浪涛：《论诈骗罪中的“处分意识”》，载《东方法学》2017年第2期。

[55]袁国何：《诈骗罪中的处分意识：必要性及判别》，载《法学研究》2021年第3期。

[56]相关讨论参见付立庆：《被害人因受骗而同意的法律效果》，载《法学研究》2016年第2期；李世阳：《刑法中有瑕疵的同意之效力认定——以“法益关系错误说”的批判性考察为中心》，载《法律科学》2017年第1期。

[57]参见[美]乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第38-39页。

[58]参见马卫军：《论诈骗罪中的被害人错误认识》，载《当代法学》2016年第6期。

[59]参见刘明祥：《论诈骗罪中的交付财产行为》，载《法学评论》2001年第2期。

[60]袁国何：《诈骗罪中的处分意识：必要性及判别》，载《法学研究》2021年第3期。

[61]参见张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021年版，第234-238页。

[62]张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021年版，第238页。

[63]参见车浩：《占有概念的二重性：事实与规范》，载《中外法学》2014年第5期。

[64]参见陈洪兵：《财产犯罪之间的界限与竞合研究》，中国政法大学出版社2014年版，第215页。

[65]参见刘明祥：《论诈骗罪中的交付财产行为》，载《法学评论》2001年第2期；郑泽善：《诈骗罪中的处分行为》，载《时代法学》2011年第4期。