由于种种原因，法学界对家喻户晓的许霆案的行为性质存在激烈争议。本文首先就许霆的行为构成盗窃罪（盗窃金融机构）予以论证；其次对许霆的行为构成侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪的观点展开讨论；最后对许霆无罪的看法进行分析。⑴
一、许霆的行为构成盗窃罪
认定行为是否构成犯罪，是将刑法规范与案件事实相互拉近和对比分析的过程。所以，怎样理解盗窃罪的构成要件（尤其是怎样理解“盗窃”），以及如何归纳许霆案的事实，成为认识许霆案的重要问题。
（一）何谓盗窃？
我国刑法理论几乎没有争议地将盗窃罪定义为：“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。”⑵显然，这一定义只是将“盗窃”解释为“秘密窃取”。⑶但是，要求盗窃必须具有“秘密”性，是存在疑问的；这一定义也没有说明窃取对象的属性（财物由谁占有），更没有回答何谓“窃取”。
1．要求盗窃具有秘密性，是为了区分盗窃与抢夺（盗窃是秘密的，抢夺是公开的），但是，这种区别难以成立。
根据通说，“‘秘密’是指行为人自认为没有被所有人、保管人发现。如果行为人已经明知被被害人发觉，公然将财物取走，不构成本罪（指盗窃罪一引者注），而应认定为抢夺罪。”⑷据此，只要行为人认识到自己是在秘密窃取他人财物，就属于盗窃；如果认识到自己是在公开取得他人财物，就成立抢夺；至于客观行为本身是秘密还是公开，则无关紧要。但通说存在以下问题：（1）通说在犯罪客观要件中论述盗窃罪必须表现为秘密窃取，但同时提出，只要行为人主观上“自认为”没有被所有人、占有人发觉即可，不必客观上具有秘密性，这便混淆了主观要素与客观要素的区别。（2）根据通说，在客观上同样是公开取得他人财物的行为，当行为人自认为所有人、占有人没有发觉时成立盗窃罪，当行为人认识到所有人、占有人发觉时成立抢夺罪。这种观点颠倒了认定犯罪的顺序，形成了“客观行为类型完全相同，主观认识内容不同，就构成不同犯罪”的不合理局面。（3）实践中经常发生行为人在非法取得他人财物时，根本不考虑自己的行为是否被他人发觉的案件。根据通说，便无法确定该行为的性质；或者不得不以客观行为是否秘密为标准区分盗窃与抢夺，但这与通说定义的秘密窃取相冲突。（4）由于盗窃行为客观上完全可能具有公开性，所以，通说只好将“秘密”解释为行为人“自认为”秘密。可是，通说不能说明故意的认识内容。众所周知，客观构成要件规制着故意的认识内容。一方面，凡属于构成要件客观要素的事实，都是故意的认识内容（客观的超过要素除外）。另一方面，凡不属于构成要件客观要素的事实，就不可能成为故意的认识内容。但是，通说一方面认为，客观的盗窃行为既可以是公开的，也可以是秘密的。另一方面又要求行为人必须以“自认为没有被所有人、保管人发现”。换言之，即使行为在客观上表现为公开盗窃时，行为人主观上也必须认识到秘密窃取。这便不可思议了！既然客观上可以表现为公开盗窃，主观上就可以表现为认识到自己是在公开盗窃。如果认为客观上公开盗窃时，主观上也必须认识到秘密窃取，那便意味着：行为人不必认识到客观构成事实（不必认识到公开盗窃），但必须认识到客观构成事实之外的内容（必须认识到秘密窃取）。（5）在犯罪对象为金融机构资金与珍贵文物时，盗窃罪的法定刑明显重于抢夺罪的法定刑。可是，根据通说，对自认为秘密地取得金融机构资金的盗窃行为的处罚，远远重于对自认为公开地取得金融机构资金的行为的处罚。可是，从非难可能性的角度来说，前者应当更为严重。这表明，要求盗窃具有秘密性会导致罪刑不均衡。
综上可见，要求盗窃行为具有秘密性，或许符合一般人的观念，但并不符合客观事实，且违背刑法的基本原理，因而不妥当。⑸
2．不说明盗窃对象的属性，就不可能区分盗窃罪与侵占罪。根据我国刑法的规定，盗窃与侵占是一种对立关系。虽然刑法仅将盗窃罪的对象规定为“公私财物”，但是，联系侵占罪考察盗窃罪的对象时，必然认为盗窃罪的对象只能是他人占有的财物。⑹因为盗窃意味着将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。侵占罪包括两种类型：一是将自己占有的他人财物据为已有；二是将脱离他人占有的他人财物（遗忘物、埋藏物）据为已有。所以，一方面，对于刑法第270条第1款规定的“代为保管”，必须理解为受委托而占有他人财物。另一方面，对于第2款规定的“遗忘物”、“埋藏物”必须理解为不是基于他人本意、脱离了他人占有的物。特别是就“代为保管”中的事实上的占有而言，只有这样解释，才能使盗窃罪与侵占罪之间既不重叠，又无漏洞：对他人占有的财物成立盗窃罪；对自己占有的财物成立侵占罪。如果将代为保管解释得比占有宽泛，就意味着一部分代为保管与他人的占有相重叠，导致侵占罪与盗窃罪重叠，造成定罪的困难；如若将代为保管解释得比占有狭窄，就意味着侵占罪与盗窃罪之间存在漏洞，导致一部分财物既不是行为人代为保管的财物，也不是他人占有的财物，而不能成为财产罪的对象。更为重要的是，侵占罪是仅侵害所有、未侵害占有的犯罪，故应当将代为保管解释为占有，从而与盗窃罪相区别。概言之，盗窃罪的对象只能是他人占有的财物，而侵占罪的对象必须是自己占有或者脱离占有的他人财物。所以，一个行为不可能既成立盗窃罪，也成立侵占罪。⑺
不难看出，仅指出窃取的对象是公私财物，而不说明是他人占有的财物，便不可能准确认定盗窃罪。司法实践中常常难以区分盗窃罪与侵占罪，重要原因之一是没有注重两种犯罪之间在行为对象属性上的差异。
3．不说明“窃取”行为的具体内容，就不可能区分盗窃罪与诈骗罪。盗窃罪与诈骗罪一样，都是转移占有的犯罪。但是，盗窃罪是违反被害人意志取得财物的行为，被害人不存在处分财产的认识错误与处分行为；而诈骗罪是基于被害人有瑕疵的意志取得财物的行为，被害人存在处分财产的认识错误与处分行为。人们习惯于简单地认为，盗窃罪是秘密窃取公私财物的行为；诈骗罪是虚构事实、隐瞒真相骗取公私财物的行为。于是，只要行为人实施了“骗”的行为，并取得了财物，便触犯了诈骗罪；诈骗罪与盗窃罪就产生了交叉。另一方面，为了合理地认定犯罪，刑法理论上提出了一些并不合理的区分标准。如主要手段是“骗”的，成立诈骗罪；主要手段是“偷”的，成立盗窃罪。或者说，根据起决定性作用的是偷还是骗，来区分盗窃与诈骗。但类似的说法，并没有为合理区分盗窃罪与诈骗罪提供标准。因为行为人为了盗窃，也可能对被害人实施欺骗行为。例如，A为了非法占有商店的西服，而假装试穿西服，然后向营业员声称照镜子，待营业员接待其他顾客时，逃之天天。A取得西服的手段主要是“骗”还是“偷”呢？这是难以回答的问题。
其实，针对一个财产损失而言，一个行为不可能同时既是盗窃，又是诈骗。易言之，在面对行为人企图非法取得某财物的行为时，占有该财物的被害人不可能既作出财产处分决定，又不作出财产处分决定。所以，盗窃与诈骗不可能重合或者竞合。另一方面，如果认为盗窃与诈骗之间存在竞合关系，“那么，究竟是法条竞合，还是想象竞合？假如认为是法条竞合，要用什么标准决定哪一个法条必须优先适用？倘若认为是想象竞合，又该如何圆说：被破坏的法益只有一个？”⑻于是，可以得出以下结论：在行为人已经取得财产的情况下，诈骗与盗窃的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。显然，上述A的行为不成立诈骗罪，因为营业员并没有基于认识错误处分财产。基于同样的理由，在行为人未取得财产（未遂）的情况下，诈骗与盗窃的关键区别在于，行为是否属于足以使对方产生处分财产的认识错误的欺骗行为。
显而易见，不说明窃取行为的具体内容，也不利于准确认定盗窃罪。换言之，为了合理区分盗窃罪与诈骗罪，必须说明窃取行为的具体含义。
4．盗窃，是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有的行为。⑼
“以非法占有为目的”使得盗窃罪与挪用资金罪、故意毁坏财物罪相区别，后者不具有刑法意义上的非法占有目的；“违反被害人的意志”使得盗窃罪与诈骗罪（以及职务侵占罪中的骗取行为）、敲诈勒索罪相区别，因为诈骗罪与敲诈勒索罪是基于被害人有瑕疵的意志而取得财物的；“将他人占有的财物转移”使得盗窃罪与侵占罪（以及职务侵占罪中的狭义的侵占行为）相区别，因为侵占罪是将自己占有的财物或者将脱离他人占有的财物据为已有；“转移为自己或者第三者占有”使得盗窃罪与故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪相区别，后两种犯罪并不是转移财产的占有，而是毁弃财产；“将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有”，表明了两个方面的内容：一是破坏或者排除了他人对财物的占有，二是建立了新的占有，使行为人或第三者具有类似所有人的地位。⑽行为是否具有秘密性，并不直接决定是否存在排除占有与建立占有的事实，故不应作为盗窃行为的要素。换言之，客观上的公开窃取行为，仍然可能实现排除他人对财物的占有和建立新的占有的效果。
值得进一步讨论的是，盗窃罪的成立是否以行为人“采取平和手段”为前提？本文持否定回答。⑾就盗窃罪与抢劫罪的关系而言：一方面，盗窃罪与抢劫罪具有竞合关系，当行为符合较重犯罪构成要件时，当然应认定为重罪；而且，盗窃与抢劫行为能够在重合的限度内成立共同犯罪。在此意义上说，抢劫罪同时符合盗窃罪的构成要件。但这并没有增添认定犯罪的难度。因为即使承认抢劫行为同时符合了盗窃罪的构成要件，也只能将其认定为抢劫罪。另一方面，盗窃案件中也可能存在暴力、胁迫等行为，倘若将盗窃限定为“平和手段”，对这种行为就无法处理，显然不当。⑿就盗窃与抢夺罪的关系而言：抢夺罪的成立需要对物暴力，需要有致人伤亡的可能性，但盗窃罪并无这种要求。⒀概言之，构成要件所要求的是成立犯罪的最低限度，要求盗窃必须“采取平和手段”的做法，则在最低限度的基础上附加了不应有的要素。
（二）许霆的行为是否属于盗窃？
对构成要件的正确理解，不等于对案件能够得出合理结论。因为如何归纳案件事实，同样是认定犯罪过程中非常重要的问题。
1．许霆具有非法占有目的，对此不必详述。许霆所提出的“本意是想把钱取出来，保护好还给银行”的辩解，不可能得到认同。
2．许霆的行为是违反银行管理者意志的行为。根据基本的金融规则，银行管理者仅同意存款人取出与其存款额相应的现金，不会同意取款额超出存款额的情形。这一点也为存款人所知。许霆的行为不可能得到银行管理者的同意，相反违反了银行管理者的意志。
樊文研究员认为，笔者的上述观点，“对于银行的所有转移意志和支配转移意志之间没有作出区分”；许霆的行为“违反的是银行‘内心实在’的所有转移意愿（但是，这是在银行柜台上人工服务时的情况），而这种意愿是民法上的意愿，而ATM机上银行设定的是支配转移的意愿，只要他没有突破或者破坏ATM机的自动控制系统，而正确使用自己的借记卡取款，银行在支配转移上是完全同意的。”⒁笔者难以接受这种异议。如果持卡人从ATM机中取出的现金，没有超出其在银行真实享有的债权额，银行在支配转移上当然是完全同意的。但是，倘若持卡人从ATM机中取出的现金，超出了其在银行真实享有的债权额，不管其是否突破或者破坏了ATM机的自动控制系统，银行是不可能同意的。况且，认为许霆是在“正确使用自己的借记卡取款”的说法，并不符合客观事实。质言之，卡中只有170元时，输入1000元取款额的行为，并不是对借记卡的正确使用。
3．如前所述，盗窃的对象，只能是他人事实上占有的财物。但是，只要行为人事实上没有占有某财物，即使其法律上占有了该财物，该财物也能成为行为人盗窃的对象。毫无疑问的是，许霆从ATM机中取出的是现金。既然如此，就必须确认，许霆取款时现金由谁占有。首先，持卡人存入银行的现金，已不再由持卡人事实上占有，而是由银行事实上占有。一方面，持卡人将现金存入银行后，该现金完全由银行使用、支配，持卡人不可能事实上占有，也不可能认定为持卡人与银行共同事实上占有。另一方面，如果认为持卡人存入银行的现金，依然由持卡人事实上占有，意味着持卡人对存入银行的现金不可能成立盗窃罪，这是不合适的。其次，存款人虽然在法律上占有其存入银行的现金，但是，对于超出存款人存款额的现金，不管从法律上说还是从事实上说，都是由银行占有。所以，许霆从ATM机取出的超出其存款额的现金，既由银行事实上占有，也由银行法律上占有。这部分现金完全可以成为盗窃罪的对象。
樊文研究员针对笔者的上述观点提出了如下异议：
持卡人没有插卡取款之前，确实是‘由银行占有’。一旦持卡人使用ATM机，插入有效的而不是伪造的银行卡——输入正确的密码——进入自己的帐户空间那一瞬间，银行就对持卡人完成了支配转移，这时候，还要说帐户上的存款银行继续支配或者说占有，就是不对的。因为持卡人在自己的帐户上已经具备了管领力，或者更准确地说，已经具备了支配力（只要他的帐户在事实上还有一分钱，无论ATM机是否出现故障，他都不会丧失这种管领着一分钱的帐户空间的支配力）。⒂
诚然，许霆完成了取款行为之后，银行不再占有现金。但是，其一，在许霆取款前，现金由银行占有。换言之，ATM机中的现金，由银行占有，许霆所盗窃的正是ATM机中的由银行占有的现金。其二，许霆的取款行为就是盗窃行为，而不是说取款行为是正当行为，当现金从ATM机中吐出后，许霆拿走现金的行为才是盗窃行为。其三，如果许霆的帐户有一分钱，他当然对该一分钱具有支配力，可以取走一分钱。但是，这并不意味着，只要许霆的帐户有一分钱，就可以利用ATM机的故障取走更多的现金。不能认为，只要许霆进入的是自己的账户，其对ATM机中的任何款项都具有支配力。
4．盗窃行为的特征是转移财物的占有，其方式没有特别限定。许霆利用自己的借记卡和ATM机故障取出17万余元的行为，属于将银行占有的现金转移给自己占有的盗窃行为。
综上所述，许霆的行为完全符合盗窃罪的主客观要件，应认定为盗窃罪。
（三）许霆的行为是否属于盗窃金融机构？
刑法第264条所规定的“盗窃金融机构”，显然是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户资金等。一方面，盗窃金融机构的汽车、电脑等财物的，不属于盗窃金融机构。另一方面，金融机构经营资金的存放地点、银行对资金的占有状态，不影响对金融机构经营资金的认定。ATM机内的现金，属于金融机构的经营资金。
邓子滨研究员指出：
立法的用语显然是谬误的：“金融机构”怎么能被“盗窃”呢？……“法律不明确或者有争议，应当作有利被告的解释。”……“金融机构”原本是不能被“盗窃”的，但司法解释为了弥补这个漏洞，将盗窃金融机构解释为盗窃金融机构的资金，这就导致一个结论：金融机构的钱放在哪里，哪里就成了金融机构，所以，ATM机是不是金融机构已经不再重要，重要的是它里面装了金融机构的钱。这样的司法解释显然扩大了追究的范围，并且是挟以重刑的追究。如果一定要解释，应当把“盗窃金融机构”解释为“以金融机构为盗窃目标”，这才是有利于被告的解释。因为金融机构这个封闭空间是设防严密的地方，以之为攻击目标，说明犯罪人恶性甚重、犯意坚决、手法高妙，所以才须课以重刑。拘禁的期限应当与犯罪人的恶性成正比，而许霆案一审量刑显失公正，正是因为被告人面对的不是一个森严的堡垒。既然犯罪行为无需艰苦的努力，无期徒刑就是不合比例的，违背了罪刑均衡原则。如果“动动手指、眨眨眼睛就能犯罪”，那是一种恶法，因为它极易陷民于罪。⒃
本文不同意这些观点。
第一，认为金融机构不能被盗，是因为将金融机构解释为从事金融业务的机关、团体等单位，一个单位当然不可能被盗走。但是，一方面，倘若将盗窃金融机构，解释为盗窃金融机构的资金，金融机构就可以被盗。另一方面，盗窃金融机构也没有明显的语法错误，只是法条的省略表述。共同盗窃的犯罪人在共谋时会说“我们今晚偷赵某家”；赵某被盗后会向公安机关报案说“我家被盗了”。然而，行为人并没有盗走赵“家”，而是盗窃了赵家的财物。同样，许霆并没有盗窃ATM机，而是盗窃了ATM机中的现金；ATM机中的现金是银行的经营资金，银行属于金融机构，故许霆盗窃了金融机构的经营资金。
第二，作为单位的金融机构不能被盗，并不意味着刑法第264条关于“盗窃金融机构”的规定不明确。事实上，在许霆案发生之前，最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条就指出：“刑法第二百六十四条规定的‘盗窃金融机构’，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”这一解释不仅明确，而且没有遭到任何疑问。
第三，即使认为“盗窃金融机构”的规定不明确，也不意味着，应当作出有利被告人的解释。因为如后所述，有利于被告人的原则仅适用于事实存在疑问的场合，而不适用于法律存在疑问的情形。
第四，将盗窃金融机构解释为盗窃金融机构的资金，能否导致“金融机构的钱放在哪里，哪里就成了金融机构”的结论，取决于如何理解金融机构。如果说这一结论是成立的，那么，后一金融机构显然不是指作为单位的金融机构，而是指金融机构的资金。倘若说这一结论是不成立的，那么，就意味着两个金融机构都是指作为单位的金融机构，但如前所述，盗窃金融机构不是指盗窃作为单位的金融机构。其实，将盗窃金融机构解释为盗窃金融机构的资金，只能导致以下结论：“不管金融机构的钱放在哪里，只要盗窃的是金融机构的钱，就属于盗窃金融机构（的钱）。”这里还可能涉及运钞车的问题。运钞车运送的是金融机构的资金。所以，从运钞车中盗窃金融机构资金的，也属于“盗窃金融机构”。或许有人认为，金融机构将资金交付运钞者运输时，由运钞者保管，倘若丢失应由运钞者赔偿，所以，盗窃运钞车中的资金的，不属于“盗窃金融机构”。其实不然。金融机构是将资金放置于封闭的箱子、袋子中交给运钞者的（封缄物），金融机构将资金交付运钞者运输时，其中的资金依然由金融机构占有。运钞者只是金融机构的占有辅助者，而不是独立的占有者。
第五，诚然，在ATM机出现之前，盗窃金融机构，一般表现为潜入“金融机构这个封闭空间”、“设防严密的地方”实施盗窃，但是，这并不意味着盗窃ATM机中的现金不属于盗窃金融机构。因为盗窃罪的法益是财产，行为人是进入设防严密的场所盗窃现金，还是从ATM机中盗窃现金，对财产的侵害没有区别。盗窃罪的法益不包括建筑物的安全，以破坏建筑物的方式进入建筑物内盗窃的，另触犯了故意毁坏财物罪或者非法侵入住宅罪。倘若认为，从ATM机中盗窃30万元现金，不属于盗窃金融机构，只能适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定刑，而侵入设防严密的金库盗窃30万元现金的，才属于盗窃金融机构，应当适用“无期徒刑或者死刑”的法定刑，就意味着是否侵入建筑物内，会导致量刑的重大差异。可是，侵入住宅以外的建筑物，原本不是刑法规定的犯罪行为，一旦该行为与窃取现金相结合，就成为影响量刑的重大因素，是明显的间接处罚。
第六，犯罪行为是否需要艰苦的努力，与应否判处无期徒刑没有必然关系。许多严重侵害重大法益的行为，都不需要艰苦的努力，但依然应判处重刑。此外，“动动手指、眨眨眼睛”，也完全可能是犯罪，这取决于动手指与眨眼睛的实际内容。
（四）否认许霆行为属于盗窃的理由是否成立？
不少人否认许霆实施了盗窃行为，对此有必要展开分析。
1．许多人认为，盗窃行为必须是秘密窃取，但许霆并没有秘密窃取。其理由大体可以归纳为三点：其一，许霆是公开地、大摇大摆地进到ATM机的前面取款的。⒄其二，“在本案中，许霆及同案人郭某用自己的银行工资卡取款，银行，也能从他们的账户查知其个人身份等信息。”⒅其三，“许霆虽然明知ATM机出现故障，但是其取款的行为对于财物的占有者银行而言显然是公开的，因为只要是使用信用卡取款，就是在取款程序的控制下进行，对于银行而言，取款程序控制下的取款行为不可能存在秘密性。当ATM机出现故障时，情况也是如此，故障的出现说明取款程序发生错误，但发生错误的程序也是程序，其公开性是不受故障影响的。如果不在程序控制下取款相对于银行可能就是秘密的，例如用锤子把ATM机砸开取款显然是盗窃行为。”⒆
其实，即使像通说那样，认为盗窃必须“秘密窃取”，也只是意味着行为人自认为不会被所有人、占有人发现而窃取，而这并不影响许霆的行为成立盗窃罪。其一，在现实中，公开地、大摇大摆地进入办公场所、仓库等地盗窃的情形屡见不鲜。即使许霆取款时，银行工作人员站在其身后，也可能难以发现许霆行为的真相，许霆的行为也是秘密的。因为被害人或者其他人看见行为人的举动，但不知道该举动的真实内容时，按照通说的观点，也具有秘密性。例如，某学院的办公室有X、Y两人办公。在正式职员X离开办公室时，甲大摇大摆地走进办公室拿走了桌上的一部没有使用的电话机，刚来上班的合同工Y将甲的举动看得清清楚楚，但误以为甲是该学院的职员基于正当理由而拿走，故没有阻拦。我们显然没有理由否认甲的行为构成盗窃罪。其二，被害方是否知道行为人的身份等，并不影响所谓秘密性。例如，乙女晚上一人在家时，邻居甲男以为乙女已熟睡而人室盗窃。甲男在盗窃乙女放在桌上的手机时，乙女并没有睡着，但担心受到更大的伤害而不敢吭声。虽然乙女明知甲男的身份，恐怕没有人会认为甲男的行为不构成盗窃罪。其三，是在程序控制下取款，还是使用工具砸坏ATM机之后取款，不是公开与秘密的区别，只是盗窃行为是否采取了破坏性手段的问题，是手段行为是否另触犯其他罪名的问题。
2．侯国云教授认为，许霆的行为不同于通常的盗窃行为，所以不成立盗窃罪。
第一，二者的表现形式不同。许霆的恶意取款行为是双向的，即许霆行为与银行行为的互动；而盗窃行为却是一个单向行为。……第二，行为人能否被直接查明不同。许霆因使用了真实的工资卡，因而不需要公安机关采用侦查手段，银行从取款机的记录中就可直接查到许霆的姓名、身份证号码和住址。但盗窃案件中除了有人亲眼看见或当场抓住行为人外，没有任何简单、固定的方法可以直接查明谁是行为人，甚至公安机关采用侦查手段也难以查明。第三，行为是否有办法被彻底杜绝不同。许霆恶意取款行为是以取款机出错为前提的，因而，只要保证取款机的完好，许霆这种恶意取款行为就可以彻底杜绝，而且保证取款机的完好是很容易办到的事。但盗窃行为却没有任何办法可以彻底杜绝。⒇
在本文看来，这种观点的最大问题在于将事实与规范相混淆，将典型（通常）案件作为法律标准。“将熟悉与必须相混淆”是人们常犯的错误。(21)人们在解释具体犯罪的构成要件时，习惯于将自己熟悉的事实视为应当的事实，进而认为刑法规范所描述的事实就是自己熟悉的事实。例如，当人们熟悉了二者间的诈骗时，便将三角诈骗排除在诈骗罪之外。当人们熟悉了秘密窃取财物的盗窃行为之后，便认为盗窃罪的构成要件不包括公开盗窃的情形。这不仅混淆了事实与规范，而且使规范处于封闭状态。现实生活中不断出现新的犯罪，即使是传统犯罪，也不乏新的手段与方式，人们所熟悉的只是部分有限的事实。而构成要件所描述的是犯罪类型，只要属于某犯罪类型，就被描述该类型的构成要件所涵摄。所以，解释者不应将自己掌握的有限事实强加于刑法规范，以有限事实限制刑法规范的内容。例如，抢夺常常是乘人不备、抢了就跑，尽管某法官办了1000起抢夺案件都是抢了就跑，没有一起例外，但他也不能说“法律规定的抢夺必须是抢了就跑，不跑就不是抢夺”。
侯国云教授观点的另一重大问题，在于将与构成事实无关的边缘事实当作核心事实、重要事实，因而其列举的具体理由也并不成立。其一，许霆与银行之间并不存在什么互动，许霆只是单方利用了ATM机的程序故障而取走现金。这种行为与将铁片当作硬币投入自动贩卖机，使其吐出商品进而取走的行为一样，是盗窃行为。(22)退一步而言，即使是互动的行为，也不妨碍盗窃罪的成立。换言之，是单向还是互动，与行为是否属于盗窃没有关系。例如，行为人用一包糖换取3岁女孩所戴的项链时，即使项链是由女孩递给行为人的，是一种互动，但行为人的行为依然成立盗窃罪。其二，如前所述，被害人能否查明行为人的身份，更不影响盗窃罪的成立。况且，侯国云教授承认，盗窃案件中也存在“有人亲眼看见或当场抓住行为人”的情形。按照这种观点，银行职员亲眼看见或者当场抓住许霆时，许霆也是盗窃。既然如此，为什么在银行职员没有看见、没有当场抓住许霆时，反而偏要否认许霆行为属于盗窃呢？其三，行为是否有办法被彻底杜绝更不是决定行为是否属于盗窃的标准。乘他人没有关门而溜入室内盗窃，是以他人没有关门为前提的；只要被害人关门，就可以杜绝这种盗窃，而且关门是件很容易的事情。可是，我们没有理由认为，乘他人没有关门而溜入室内非法取走财物的，不成立盗窃罪。概言之，是单向还是互动、被害人是否知道行为人身份、行为是否能被杜绝，都是不影响盗窃罪成立的边缘事实，因而不能将它们当作构成事实。
3．有人指出：
许霆多次取得财产的故意所支配的是交易行为。利用这种正常的交易行为取得利益，无论其在主观上恶性有多严重，将其归罪未免太过武断。……从表面上看，许霆多达171次的取款行为的确从侧面反映了其取得财产的故意，但在经济生活中，我们能阻止个人利用交易行为去谋利吗？我们不能以取款次数多就认为是犯罪。(23)
这种观点显然不是在盗窃罪构成要件的指导下归纳案件事实，因而难以被人接受。在认定犯罪时，法官必须把应当判决的、具体的个案与规定犯罪构成要件、法定刑升格条件的刑法规范联系起来；刑法规范与案件事实是法官思维的两个界限；法官要从案件到规范，又从规范到案件，对二者进行比较、分析、权衡。对于案件事实，要以可能适用的刑法规范为指导进行分析；反之，对于刑法规范，要通过个案或者案件类型进行解释；刑法规范与案件事实的比较者就是事物的本质、规范的目的，正是在这一点上，形成构成要件与案例事实的彼此对应。亦即，一方面要将案件事实向刑法规范拉近，另一方面要将刑法规范向案件事实拉近。所以，判断案件事实是否符合构成要件，需要把握三个关键：一是对构成要件的解释，二是对案件事实的认定，三是对案件事实与构成要件符合性的判断。如果法官不能妥当解释抢劫罪的构成要件，就会将抢劫事实认定为其他犯罪；同样，如果法官虽然妥当解释了抢劫罪的构成要件，但将抢劫事实认定为抢夺或者盗窃性质，也会导致将抢劫事实认定为其他犯罪。事实上，许多案件之所以定性不准，是因为人们对案件事实认定有误。因此，对案件事实的认定，成为适用刑法的关键之一。在某种意义上说，“法律人的才能主要不在认识制定法，而正是在于有能力能够在法律的——规范的观点之下分析生活事实。”(24)所以，对案件事实的认定，必须以构成要件为指导，围绕着可能适用的构成要件认定案件事实。
另一方面，案件事实具有不同侧面与不同性质，如果离开可能适用的刑法规范，对案件事实的认定必然得出千差万别的结论。例如，当行为人实施诉讼诈骗行为时，解释者不能将其行为归纳为“滥用诉权”或者“恶意诉讼”，从而否认其行为构成犯罪；而应当以诈骗罪的构成要件为指导归纳该事实。再如，当甲将乙的笼中一鸟（价值数额较大）放走时，我们不能离开刑法规定，得出“甲的行为是使美丽的小鸟回归美丽的大自然，因而无罪”的结论，而应以刑法规定的故意毁坏财物罪的构成要件为指导，认定甲的行为毁坏了乙的财物（使乙丧失了财物的价值）。同样，当我们以盗窃罪的构成要件为指导归纳许霆案时，就会得出许霆的行为具备盗窃罪成立条件的结论。将许霆的行为归纳为交易行为，显然不是在构成要件指导下形成的，而是为了说明许霆不构成盗窃罪所作的归纳。
再者，认为只要属于交易行为就不得禁止的结论，也不成立。交易行为既可能是合法的，也可能是非法乃至构成犯罪的（如毒品交易、****物品交易等）。不能因为许霆的取款行为，与一般人的正常取款行为在外表上完全相同，就认为许霆的行为属于合法的交易行为。因为一般人的正常取款行为，是在自己享有的债权范围内取款，而许霆是超出自己的债权范围取款。所以，许霆的行为不是合法的交易行为。
4．樊文研究员指出：
尽管T（指许霆——引者注）每次都取得了属于银行的999元，但是他不是通过积极主动地实施破坏他人的支配关系（比如，侵入并破坏ATM机的自动控制系统）并建立新的支配关系这种盗取行为方式而取得，而是在自己自主决定的权利空间利用ATM机早已存在的失控状态取得的。显然，这种对由于意外的原因落入自己合法支配范围的失控物的占有行为，不能逻辑地包摄在‘破坏一建立型’这种造成支配关系转换的盗取行为之下。(25)
本文完全同意盗窃行为表现为破坏他人的支配（即本文所称的占有）关系并建立新的支配关系的观点。但是，破坏银行对现金的支配，并不仅限于“侵入并破坏ATM机的自动控制系统”的行为，换言之，破坏银行对现金的支配关系，不意味着从物理上破坏银行管理现金的设备。ATM机存在故障，也并不表明银行丧失了对ATM机内现金的支配关系；当许霆第一次从ATM机取走了1000元后，ATM机不再是他“自己自主决定的权利空间”。一个在银行已经没有存款的人，或者说一个已经将其存款全部取走的人，没有权利再从银行柜台或者ATM机中取款。
5．高艳东教授指出：
如何理解杀人罪、盗窃罪的行为类型，并没有绝对客观的标准，只能站在一般人的立场上，以生活观念中人们对杀人、盗窃的理解，来判断法律上的杀人类型、盗窃类型。……盗窃罪的行为类型，也只能站在社会一般人的立场上判断。……法官要按照社会一般人的观念来判断“利用取款机出错而获财”的行为，是否是观念上的盗窃。用社会一般人的观念来判断盗窃罪类型时，在其他案例中也许会产生一些争议，但是，在许霆案中结论明确。许霆实施的全部行为是“插真卡、输密码、取款”，在公众观念中，这当然不是盗窃罪的行为类型。(26)
不可否认，对刑法的解释应当站在社会一般人的立场，但是，这是指在进行价值判断时，要以一般人的价值观为根据。也不可否认，“构成要件，是在社会一般观念看来，具有侵害法益的危险、并且值得处罚的行为类型。”(27)可是，这应是指什么行为值得刑法保护、什么行为值得处罚，要根据社会的一般观念来确定。法官不可能完全按照社会的一般观念来理解盗窃类型。由于刑法对犯罪类型的规定是基于刑法的特定目的与罪刑法定、罪刑相适应等要求，刑法上的犯罪类型与犯罪学上的犯罪类型以及一般人心目中的犯罪类型并不完全相同。例如，在犯罪学上或者在一般人心目中称为诈骗的行为，在刑法上不一定属于诈骗，而完全可能属于盗窃。在许多案件中，被害人根本没有处分财产的意识，但都会认为自己受骗了，或者认为对方是诈骗，但对方的行为事实上属于盗窃。再如，一般人观念中的杀人，完全可能包含了故意伤害致死，但法官不能将故意伤害致死认定为故意杀人。况且，刑法所规定的许多犯罪类型，并不为一般人所知，法官更不可能按照一般人的观念来解释这种犯罪的构成要件。也不宜认为，如果一般人知悉某犯罪类型，法官就得按一般人观念中的类型来解释该犯罪的构成要件；如果一般人不知悉某犯罪类型，法官就按法律人观念中的类型来解释此犯罪的构成要件。
事实上，高艳东教授所称的社会一般人观念中的盗窃类型，“是采用一种非常隐蔽的手段，在别人并不知情的情况下，非法占有人家财物”，而许霆与所有普通取款人一样，是大摇大摆进去取款，银行也全面掌握了许霆的资料。可是，如上所述，要求盗窃“非常隐蔽”，不得“大摇大摆”，并不符合客观事实，更不是刑法的明文规定。
（五）小 结
财产罪分为取得罪与毁弃罪。取得罪可以分为转移占有的取得罪与不转移占有的取得罪。事实上，盗窃罪是转移占有的取得罪中的兜底犯罪，亦即，凡是值得科处刑罚的非法转移占有进而取得他人财产的行为，只要不符合其他犯罪的构成要件的，一定符合盗窃罪的构成要件。许霆的行为使银行占有的现金，转移为自己占有，如后所述，这种行为不符合其他取得罪的构成要件，相反完全符合盗窃罪的构成要件。
否认许霆的行为构成盗窃罪的观点的一个共同理由是，许霆向ATM机插入自己的信用卡和输入密码取款的行为，是正当行为、正常行为、行使权利的行为乃至是“合法、为银行所允许和欢迎的交易行为。”(28)因为许霆的行为在外表上或客观上与其他人的正常取款行为没有任何区别，既然其他人的取款行为是正当合法的，那么，许霆插真卡输密码取款的行为，也是正当合法的。在笔者看来,即使持彻底的行为无价值论与规范违反说，也难以得出这样的结论。其他人在ATM机上取款时，所取出的现金没有超出持卡人对银行享有的债权额度（善意透支时，既没有非法占有目的，也得到银行的许可），因而并不违反任何金融规则；相反，许霆在ATM机上取款时，所取出（或者让ATM机吐出）的现金，远远超出了他对银行享有的债权额度，当然违反了金融规则。所以，认为许霆的行为与其他人正常取款‘样合法，并不符合客观事实。其实，对行为的评价是不能离开结果的。离开了“死亡”结果，不可能有“杀人”概念。换言之，一个行为是否属于杀人行为，不可能单纯从行为的外表作出判断，而是要根据行为是否致人死亡以及是否具有致人死亡的危险性得出结论。基于同样的理由，许霆的行为是否属于盗窃行为，不能单纯从其行为的外表作出判断，要根据其行为是否非法转移了银行对现金的占有从而导致银行遭受财产损失得出结论。
二、许霆的行为不构成其他犯罪
不少学者否认许霆的行为构成盗窃罪，但主张许霆的行为构成其他犯罪。对这些观点有必要展开讨论。
（一）许霆的行为是否成立侵占罪？
认为许霆的行为构成侵占罪的观点，要么认为许霆侵占了代为保管的财物（委托物侵占），要么认为许霆侵占了遗忘物（脱离占有物侵占）。有人指出：
许霆在本案中的行为，包括两个：一是取得款项（不当得利）的行为。许霆取得款项后，负有返还不当得利的法律责任，在返还不当得利前，许霆负有善良保管的义务，此时款项的性质是保管物。二是得款后拒不退还的行为。许霆在案发后逃匿1年多，到案后及审查起诉阶段都没有归还款项的行为，乃至在审判期间还在观望法院的判决结果来决定是否还款，因此可以认定为拒不返还，并且数额巨大，构成侵占罪。(29)
但是，这种观点难以成立。委托物侵占的行为对象是自己代为保管的他人财物。首先，“代为保管”是指受委托而占有，包括事实上的占有与法律上的占有。但是，在许霆案中，并不存在这种委托与占有关系。在许霆插卡输密码之前，ATM机中的现金由银行占有，不是许霆代为保管的现金。在许霆插卡输密码后，现金从ATM机中吐出，就已经是许霆破坏银行占有关系而造成的结果。按照上述观点，任何盗窃犯在盗窃他人财物后，都可谓代为保管他人财物，这恐怕不合适。
高艳东教授指出：“判断许霆是否成立盗窃罪的关键是，‘插真卡输密码、从出款口拿取’能否成为盗窃罪的实行行为。”进而认为，“‘插真卡输密码’无刑法评价意义，‘从出款口拿钱’属于侵占脱离银行占有的遗忘物。”“‘插真卡输密码’无法决定取财结果，与17万无因果关系”；“‘知道取款机会出错’与‘知道飞机会失事’一样，都是一种‘撞大运’式、缺乏合理根据、不被刑法承认的认识；在极其偶然的情况下，两种行为所产生的危险后果，在社会观念中也被认为与先前的‘故意’无关。”“只有在许霆通过其他途径肯定了取款机（必然）出错的情况下，如先破坏取款机、知道他人改动了取款机程序，在这种前提下，‘插真卡才成为取款机不允许的行为，才能转化为盗窃行为。’”许霆“‘从出款口拿钱’只能评价为侵占行为”。(30)本文难以赞成这样的观点。
首先，将许霆每次取款的前部分行为归纳为“插真卡输密码”，是一种过度的抽象，舍弃了具有关键意义的内容。例如，甲拾得乙的真卡后在银行的ATM机上取出2万元现金的行为，也是“插真卡输密码”，我们恐怕不能认为这种行为没有意义，不能否认这种“插真卡输密码”与银行损失之间具有因果关系。也许有人认为，甲此时所持的是他人的卡，所以不叫真卡。那么，取款时必须持有什么样的“真卡”呢？根据金融规则，只有将现金存入银行时，才能取出相应现金。许霆是向ATM机中插真卡输密码，但是，许霆第一次取出的现金就已经超出了其实际余额。在借记卡中实际上没有余额的情况下，却持卡取款，就已经不是所谓“插真卡输密码”了。当然，人们会说，许霆在第一次取款后，其借记卡中仍有余额。所以，许霆后来依然有权插真卡输密码。但在本文看来，这是过于形式化的观点。在余额只有100多元的情况下，输入1000元的取款额，本身就不同于一般人“插真卡输密码”的正当行为。又如，所谓“误人存款”的现象经常发生。如丙本来是想将现金汇入乙的账户的，但因为操作错误而汇入了甲的账户。甲知道是他人误汇的，仍然取出。日本的通说与判例认为，（1）倘若甲是从银行柜台取出现金的，成立诈骗罪；（2）如若甲是从ATM机取出现金的，成立盗窃罪；（3）如果甲使用ATM机将账户记载的现金转入他人账户用以偿还债务，则成立使用计算机诈骗罪。(31)在我国，对于上述第（1）种情形，也应认定为诈骗罪或信用卡诈骗罪；对于第（2）、（3）种情形，则均应认定为盗窃罪。所以，“插真卡输密码”不一定是正当行为。
其次，银行损失的17万元，就是许霆“插真卡输密码”的行为造成的，不能认为二者之间没有因果关系。倘若许霆每次只是插真卡输密码，ATM机吐出现金后，许霆并不取走现金，而是导致其他人从ATM机出口处取走现金，也应当肯定许霆“插真卡输密码”的行为与银行损失17万元之间具有因果关系。假定有一个自动贩卖机出现了故障，只要使劲拍打贩卖机，贩卖机内的商品就会从机器中掉出来。甲起先不知道这一点，随意拍打了贩卖机后，商品自动掉出来，然后，甲便不停地拍打贩卖机，使得贩卖机中的商品全部掉出来，再将商品拿走。我们不能认为，甲拍打自动贩卖机的行为与他人的财产损失之间没有因果关系。换言之，正是拍打行为破坏了他人对商品的占有，进而成为盗窃行为的一部分。
再次，就许霆案而言，认为“‘知道取款机会出错’与‘知道飞机会失事’一样，都是一种‘撞大运’式、缺乏合理根据、不被刑法承认的认识”，也是存在疑问的。诚然，行为人劝说他人乘坐飞机，希望他人在飞机失事时死亡的行为，不管飞机是否失事，都不成立故意杀人罪。在这种情况下，不是行为人有无故意的问题，而是该行为不具有致人死亡的通常危险。因为飞机失事毕竟非常偶然。但是，当行为人得知某趟飞机上已被安置炸弹，会发生爆炸时，却让被害人乘坐该趟飞机的，几乎没有争议地被认定为故意杀人罪。基于同样的理由，“在许霆案件发生后，丙觉得有机可乘，到数个银行办卡（每个卡仅存10元），以占有故意到多个取款机上输人2000元的取款额，希望取款机出错而获得财物”的行为，属于不可罚的不能犯。正因为如此，即使许霆第一次取款和丙一样，也不成立盗窃罪。但是，在许霆通过第一次（充其量还包括第二次）的行为确定了ATM机出错（不必要求“必然”出错，只要有出错的盖然性即可）的情况下再次取款的行为，就相当于明知飞机上已经安置了炸弹而使他人乘坐飞机。换言之，许霆“插真卡输密码”的行为成为盗窃罪的实行行为的前提，在许霆第一次取款后就已经具备。
又次，不可否认，当邮局误将他人邮件送达行为人时，行为人明知不是自己的邮件却仍然据为已有的，仅成立侵占罪。因为行为人没有实施破坏他人占有关系的行为。但是，许霆案与此并不相同。因为在许霆第一次取款后，不管在事实上还是在法律上，他都不占有银行的17万元现金。银行的ATM机没有如实记载许霆的取款额，并不等于银行已经将现金误交给许霆，因为在许霆取款前，现金由银行占有。退一步而言，即使认为许霆在第一次取款后，仍然从法律上占有了170元，也不能认为许霆的行为仅成立侵占罪。因为即使是法律上占有的财物，也能成为盗窃罪的对象；况且，许霆后来并不是仅取走了170元，而是取走了他在法律上也没有占有的17万元。
最后，倘若认为，“插真卡输密码”没有意义，“从出款口拿钱”的行为才是侵占行为，就意味着，许霆有权将其真卡插入ATM机和输入密码与取款额，但是没有权利将因此而吐出的现金取走；或者意味着许霆有权破坏银行对17万元的占有关系，但是没有权利对该17万元建立新的占有关系，这也是难以被本文赞成的。
董玉庭教授指出：“许霆案中取1000块钱卡中扣1块钱后拿走1000元与取1块钱ATM机自动弹出1000块钱后拿走1000元钱行为类型是同一的，如果后者与典型的拾得他人遗忘物是同一行为类型的话，则许霆行为就应构成侵占罪。”(32)笔者不赞成这种观点。
一方面，董玉庭教授也认为许霆插真卡输密码的行为，既不是盗窃行为，也不是诈骗行为。但如前所述，这种观点难以成立。另一方面，不能简单地说董玉庭教授列举的两种情形是同一类型。首先，许霆第一次取1000元而卡中只扣1元后拿走1000元的行为，当然是侵占行为。但是，从第二次开始，许霆就没有权利再取1000元，其利用ATM机故障不断地取款，就是破坏银行对现金的占有关系的行为，而不是单纯地建立新的占有关系的行为。其次，倘若ATM机出现了持卡人取1元却吐出1000元的故障，持卡人利用该故障，每次取1元后拿走1000元，并超出了其信用卡内存款额，该行为也是盗窃行为。由此看来，不联系行为的结果，只是从案件外表上进行简单的对比而得出结论的做法，并不可取。
（二）许霆的行为是否成立诈骗罪？
谢望原教授主张许霆的行为成立诈骗罪，其基本理由如下：（1）利用ATM机的错误非法套取银行钱款，正如行为人使用小额票面值的钞票哄骗无知幼童（如把10元钞票说成100元钞票），进而骗取其价值较大之物品一样，完全符合诈骗罪的本质特征，应认定为诈骗罪。（2）人类在设计智能机器人或电脑之时，已经赋予了其一定的人类思维能力与认识能力乃至情感表达能力，因而机器人已经具有了“人”的诸多特征。既然如此，法律以及法律学说就应当承认机器人具有一定的人类“性格”！（3）瑞典、丹麦等国刑法明确规定许霆行为属于诈骗性质，因而应当按照诈骗类犯罪定罪处罚。(33)本文认为，谢望原教授的观点难以成立。
1．各国刑法理论与审判实践普遍认为，诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的过程：行为人实施欺骗行为——对方陷入或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分（或交付）财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失。(34)问题是，什么样的人才能成为诈骗罪中的受骗者？“由于财产处分行为以处分意思为必要，所以，要求处分行为人具有财产处分能力。因为欠缺这种能力的人（完全缺乏意思能力的幼儿、精神障碍者等）的行为不能说是财产处分行为，故从这些人处取得财物的行为，不是诈骗罪，而是盗窃罪。”(35)谢望原教授认为“骗”取幼儿的财物属于诈骗罪的观点，难以被人接受。相反，行为人使用小额票面值的钞票哄骗无知幼童的行为，成立盗窃罪。所以，谢望原教授的类比结论，难以成立。
那么，计算机、ATM机等机器能否成为诈骗罪的受骗者呢？大陆法系国家刑法理论与审判实践公认，“机器不能被骗”；只有对自然人实施欺骗行为，才可能构成诈骗罪。(36)英美刑法的理论与判例同样认为，诈骗罪的受骗者只能是人，而不包括机器。(37)机器之所以不能被骗，主要是基于以下理由：
首先，诈骗罪是一种具体类型，有特定的构造，即行为人的欺骗行为导致受骗者陷入或者维持认识错误，进而处分财产。如果认为计算机等机器也可能成为受骗人，则导致诈骗罪丧失其定型性，从而使诈骗罪的构成要件丧失罪刑法定主义机能。与此相联系，如果认为计算机等机器也可以成为欺骗行为的受骗者，那么，就几乎不可能区分诈骗罪与盗窃罪。
其次，从“诈骗”一词的基本含义来看，受骗者只能是自然人。欺骗行为与受骗者的财产处分行为之间具有因果关系，如果没有行为人的欺骗行为，受骗者便不会基于认识错误处分财产。反过来说，如果对方知道真相将不处分财产时，那么，导致对方处分财产的行为便是欺骗行为。而ATM机是不可能知道真相的。使用伪造的信用卡等从ATM机中取款的行为，并不是使ATM机产生与客观真实不相符的观念，相反，是作出了符合ATM机预先设置的内容（如密码等），故不能认定为欺骗行为。例如，当甲用拾来的信用卡在ATM上取款时，即使对ATM说“我用拾来的卡取点钱”，只要密码正确，机器也会吐出现金；反之，当甲用拾来的信用卡在银行柜台取款时，对银行职员说“我用拾来的卡取点钱”，银行职员就不会让其取款。这说明机器是不同于自然人的。既然就ATM机而言，不存在“知道真相将不处分财产”的问题，那么，对ATM机就不可能存在欺骗行为，因而不可能对机器成立诈骗罪。
2．不能以机器人已经具有了“人”的诸多特征为由，肯定机器可以被骗。（1）ATM机虽然是人设计的，但不能据此认为，ATM是有意思的“人”。否则，任何制造物以及经过训练的动物都有人的意思。（2）退一步而言，即使说人的意思延伸到ATM机中了，也不意味着ATM机基于有瑕疵的意思处分了财产。以自动贩卖机为例。“人所延伸到贩卖机里头的意思也仅仅是人的意思的一部分，而不是全部，……仅仅在人所输入到贩卖机的程式作用所及的范围内，人的意思是延伸到贩卖机上，如果超过了这个范围，机器依然是没有意思作用的机器，也不可能是人的意思的延伸了。”(38)将并非硬币的金属片投入自动贩卖机时，已经超出了人的意思延伸的范围，所以，自动贩卖机不能按其所有人的原本意思拒绝交付商品，相反仍然能使行为人取得商品，这便不可能是自动贩卖机所有人的意思的延伸了。（3）认为机器已经具有了“人”的诸多特征的观点，难以成立，更不能纳入到刑法之中。例如，倘若将ATM机当人看待，那么，将ATM机砸坏后取走其中现金的行为，就成立抢劫罪了。因为行为人对机器“人”实施了暴力，使机器“人”丧失保护现金的能力，进而取走了现金。恐怕没有人会赞成这样的结论。
3．瑞典刑法第9章第1条第2款规定：“输入不正确或不完整的信息，或者修改程序或记录，或者使用其他手段非法影响自动数据处理或其他类似自动处理的结果，致使行为人获利而他人受损的，也以诈欺罪论处。”此外，芬兰、挪威、英国、澳大利亚等国刑法均有类似规定。能否以这些规定说明在我国机器也可以被骗呢？本文持否定回答。
瑞典刑法第9章第1条第1款规定：“欺骗某人为或不为某行为，致使被害人获利而被欺骗或其代表的人受损的，以诈欺罪处2年以下监禁。”显然，只有“某人”可以成为诈欺罪的对象。正是因为机器不能成为诈欺罪的对象，而诈欺机器取得利益的行为不成立盗窃罪（瑞典刑法第8章第1条规定，盗窃罪的对象仅限于财物），所以存在处罚上的空隙，于是瑞典刑法第9章第1条第2款将向机器输入不当指令而获利的行为，拟制为诈欺罪。根据瑞典刑法的规定，倘若没有第9章第1条第2款的规定，对于向机器输入不当指令而获利的行为，是不可能成立诈欺罪的。换言之，如若没有第9章第1条第2款的规定，对于向机器输入不当指令而获利的行为，也能认定为诈欺罪，瑞典刑法就没有必要在1986年增加第9章第1条第2款。不难看出，瑞典刑法第9章第1条第2款是二种拟制规定。
我国刑法第266条规定了诈骗罪，如前所述，诈骗罪的构造决定了其欺骗的对方必须是人。但是，我国刑法并没有像瑞典刑法第9章第1条第2款那样的规定，既然如此，就不能将瑞典刑法第9章第1条第2款的规定，适用于我国。如同没有规定事后抢劫罪的国家，不能按照我国刑法第269条处理案件一样。概言之，以外国刑法中的拟制规定为根据，认为在我国机器可以被骗，是一种类推解释。谢望原教授认为，我国刑法第266条并没有要求欺骗人，所以，认定许霆的行为构成诈骗罪并不违反罪刑法定原则。但是，法条的文字表述，并不等于构成要件；换言之，构成要件是经由解释而形成的犯罪类型。从字面上看，我国刑法第263条所规定的抢劫罪也没有要求对人使用暴力，但如前所述，砸坏ATM机进而取走其中现金的行为，并不成立抢劫罪。
综上所述，在我国，机器不能成为诈骗罪的对象，所以，主张许霆的行为成立诈骗罪的观点，难以成立。
（三）许霆的行为是否成立信用卡诈骗罪？
刘明祥教授主张许霆的行为构成信用卡诈骗罪。其基本理由可以归纳为三个方面：（1）完全用传统诈骗罪的观念来解释信用卡诈骗罪是行不通的；“因受欺骗而处分财产”固然是诈骗罪的本质特征，但使用计算机诈骗（包含信用卡诈骗）犯罪现象的产生对此提出了挑战，要解决这一问题，要么是在解释上做文章，要么是单设新罪名。所谓“在解释上做文章”，就是“不能完全用传统诈骗罪的观念来解释信用卡诈骗罪”。（2）由于机器是按人的意志来行事的，机器背后的人可能受骗；与传统诈骗罪相比，信用卡诈骗罪的受骗具有间接性，即以智能化了的计算机作为中介，实质上是使计算机背后的人受了骗；同时，人处分财物也具有间接性，即由计算机代替人处分财物，并非是人直接处分财物。（3）“我国刑法中的‘信用卡’是从广义而言的，包含借记卡，但普通的借记卡并不具有透支的功能。由于ATM机出故障，许霆所用借记卡能够在自己卡中仅存170余元的情况下取出17万余元现金，表明其借记卡已具有了透支功能（即在卡中无存款记录的情况下先支取钱款）。如果他是以非法占有为目的，经发卡银行催收后仍不归还，那就是恶意透支。”(39)
在本文看来，刘明祥教授的上述观点与理由并不成立。
1．用传统诈骗罪解释信用卡诈骗罪，没有行不通之处。与瑞典等国的立法例略有不同，德国、日本等国增设了使用计算机诈骗罪。如德国刑法第263条a规定：“意图使自己或第三人获得不法财产利益，通过程序的不正确形式、通过使用不正确的或不充分的数据、通过无权地使用数据，或者其他通过无权地作用于操作过程而影响处理过程的结果，因而损害他人的财产的，处五年以下自由刑或罚金刑。”日本刑法第246条之二、韩国刑法第347条之二也有类似规定。但是，德国、日本刑法规定使用计算机诈骗罪，并不表明我国刑法中的信用卡诈骗罪包括欺骗机器。
首先，德国、日本等国刑法增设使用计算机诈骗罪，明显以“机器不能被骗”为前提。如果机器可以成为诈骗罪的受骗者，德国、日本等国刑法新增设使用计算机诈骗罪的规定，就纯属画蛇添足了。另一方面，德国、日本等国刑法增设使用计算机诈骗罪，并不是为了承认机器可以被骗。否则，大可不必增设一个新的罪名，直接修改刑法有关诈骗罪的规定承认机器可以被骗即可。
其次，德国、日本等国刑法虽然将使用计算机诈骗罪纳入广义的诈骗罪，但是，其对构成要件的表述，并没有使用“诈骗”、“欺骗他人”、“使人陷入认识错误”等可以表明机器可以被骗的表述。翻开这些国家的刑法典可以发现，对使用计算机诈骗罪所规定的构成要件与对普通诈骗罪所规定的构成要件，存在重大区别。但是，我国刑法第196条使用了“诈骗”一词，而且该罪属于“金融诈骗罪”。这意味着该条所规定的行为类型必须是“诈骗”活动。而要评价为“诈骗”活动，就必须有受欺骗的自然人。既然如此，就不能以德国、日本等国刑法关于使用计算机诈骗的规定为依据，认为我国刑法规定的信用卡诈骗罪包括所谓对机器的欺骗。
最后，德国、日本、韩国刑法规定的使用计算机诈骗罪的行为，是既不符合盗窃罪的对象要件（因为不是财物），也不符合诈骗罪的行为要件（因为没有欺骗自然人）的盗窃财产性利益的行为。正如日本学者所言，使用计算机诈骗罪，“本质上是处罚迄当时为止只能作为盗窃利益而不可罚的行为”；(40)是将“盗窃利益的一定的情形类型化了”。(41)德国、日本刑法之所以不将这种犯罪规定在广义的盗窃罪中，而是规定在广义的诈骗罪中，是‘：为了避免一般性地处罚盗窃利益、侵占利益的事态”。(42)因为德国、日本刑法所规定的盗窃罪，不以数额较大为成立条件，加之财产性利益的范围非常宽泛，所以，如果处罚盗窃财产性利益的行为，可能导致盗窃罪的处罚范围漫无边际。(43)反过来说，德国、日本刑法将使用计算机诈骗罪规定在广义的诈骗罪中的另一理由是，诈骗罪的行为对象原本包括财产性利益。所以，我们不能只看此罪的名称与立法体例上的地位，而应注重其实际内容。
显然，在我国，只要肯定盗窃财产性利益构成盗窃罪，就没有必要增设使用计算机诈骗罪，也不应当按照德国、日本刑法中的使用计算机诈骗罪的构成要件解释我国刑法中的信用卡诈骗罪。（1）由于对财产性利益的范围能够进行合理限定，特别是盗窃罪的成立以数额较大为要件，所以，即使处罚盗窃财产性利益的行为，也不至于使盗窃罪的处罚范围漫无边际。例如，没有购买入场券而溜进电影院看一场电影、没有购买车票却坐了一站公共汽车、盗打一次他人电话、偷听他人有关情报的谈话等行为，所窃取的利益不会达到数额较大的起点，不可能以盗窃罪论处。但盗打他人电话等行为达到数额较大起点的，将其认定为盗窃罪便具有合理性。（2）在我国，盗窃罪的成立以数额较大为起点，对单纯盗窃财产性利益的凭证的行为，不可能以凭证本身的价值认定为盗窃罪（刑法第196条第3款的规定就表明了这一点），因而不利于保护财产性利益；只有通过肯定财产性利益可以成为盗窃罪的对象，才能有效地保护财产性利益。（3）我国的刑法规定与审判实践也肯定了财产性利益可以成为盗窃罪的对象。(44)（4）由于我国刑法没有规定利用计算机诈骗等犯罪，所以，只有将财产性利益也作为盗窃罪的对象，才不至于产生处罚上的空隙。从现实来考虑，许多财产性利益与狭义的财物已经没有实质区别，如果将财产性利益排除在盗窃罪的对象之外，则不仅难以保护财产法益，而且会造成处罚不协调的局面。概言之，在我国，盗窃罪的对象可以是财产性利益，对于利用计算机等机器窃取财产性利益，数额较大的，以盗窃罪论处即可，没有行不通之处。(45)换言之，倘若认为非法在ATM机上取款的行为成立盗窃罪，就完全可以用传统诈骗罪的观念解释信用卡诈骗罪。
2．刘明祥教授是按照德国、日本等国刑法关于使用计算机诈骗罪的规定，来解释我国刑法第196条关于信用卡诈骗罪的规定的。但我国刑法第196条关于信用卡诈骗罪构成要件的规定，与德国、日本等国关于使用计算机诈骗罪的规定，存在明显区别。笔者注意到，刘明祥教授似乎既不承认也不否认机器可以被骗，于是使用了“间接”、“背后”等概念。其实，“间接”、“背后”的表述，意味着机器不能被骗。况且，一旦将间接受骗、间接处分财产也归人诈骗罪中的“受骗”、“处分财产”，各种诈骗罪的处罚范围就没有边际了。
3．退一步而言，即使承认机器可以被骗，认为许霆的行为属于恶意透支型的信用卡诈骗罪，也是存在疑问的。（1）诚然，根据立法解释，借记卡也属于信用卡，但是，这并不意味着借记卡也可以透支。恶意透支是与善意透支相对的概念，就透支的外观行为而言，恶意透支与善意透支并无区别。借记卡不可能善意透支，当然也不能恶意透支。（2）根据刘明祥教授的观点，许霆的借记卡原本没有透支功能，但由于ATM机出故障，许霆所用借记卡能够在自己卡中仅存170余元的情况下取出17万余元现金，表明其借记卡已具有了透支功能（即在卡中无存款记录的情况下先支取钱款）。于是，非法使用借记卡是否属于恶意透支，就取决于机器是否出现故障。这便使构成要件丧失定型性，导致行为构成何罪取决于外界的偶然事项，难以被人接受。（3）按照刘明祥教授的观点，行为人使用其作废的信用卡，也属于恶意透支。于是，信用卡诈骗罪的几种具体类型也丧失了定型性。
（四）小 结
在本文看来，认为许霆行为构成侵占罪或诈骗犯罪的观点，多多少少是从使许霆在法定刑内受到较为均衡的处罚出发，而寻找罪名的。
例如，谢望原教授指出：
从“宽严相济”刑事政策立场来看，对此类行为按照诈骗定性更有利于被告人，符合有利被告原则。许霆所实施的行为无疑构成了犯罪，现在的问题在于——不能无争议确定罪名因而影响其刑罚重轻之时，原则上应当按照有利被告原则处理。根据我国刑法规定，盗窃罪的处刑远远重于诈骗罪的刑罚——盗窃金融机构最高可处死刑，而诈骗罪最高为无期徒刑，而就许霆案的具体刑罚适用来看，如果足以认定为盗窃金融机构，则其主刑的法定量刑幅度乃是处无期徒刑或者死刑，如果认定为诈骗罪，则应当处3年以上10年以下有期徒刑。(46)
但是，一方面，如后所述，存疑时有利于被告，是就事实而言，而不是说在确定罪名存在争议时，必须按轻罪处理。另一方面，即使将许霆的行为认定为盗窃金融机构，也可能适用刑法第63条第2款的规定，判处低于10年的徒刑。诚然，根据现行的司法解释，认定许霆的行为构成诈骗罪，可以适用3年以上10年以下的法定刑。同样，倘若许霆从ATM机中取出了20万（根据司法解释，诈骗20万元以上的，属于数额特别巨大，法定刑为10年以上有期徒刑或者无期徒刑），将其行为认定为盗窃金融机构，也可能适用刑法第63条第2款的规定，判处低于10年的徒刑；如若将其行为认定为诈骗罪，要判处低于10年的徒刑，仍然需要适用刑法第63条第2款。这说明，为了使许霆受到较轻处罚而将其行为认定为诈骗罪的观点，不具有普遍的合理性。
还有学者主张以量刑反制定罪，如高艳东教授指出：刑法“预设的犯罪构成之形式内容应为准确量定刑事责任而让路。”“正确认定罪名、判断具体犯罪构成的形式差异性只有手段性意义，最终目的是以恰当的方式和形式评价犯罪的危害性、服务于刑事责任的量定。”据此，应当“弱化许霆案罪名的重要性”。
刑法理论尤其犯罪论的特殊性恰在于要不遗余力地获得个案公正，犯罪论解决的是和平状态中对个人而言最严厉的责任，刑法不是过程最精确、而是结论最精确的科学。为了得出公正的、对个人具有最严重影响性的精确刑事责任结论，形式犯罪论理应为实质可罚性让路。牺牲了即使是千年一遇的个案公正，犯罪论也应面带愧色。就许霆案而言，无论是法官认定为侵占罪、诈骗罪还是盗窃罪，只要最终的刑罚量控制在3年左右，相信除了忠诚于犯罪构成形式理论法学家们，多数民众不会去斟酌罪名妥当与否，更能信服判决结果。如果认定为盗窃罪并判处3年有期徒刑于法无据，那么，就可以认定为侵占罪，名正言顺地实现公正量刑。(47)
不难看出，高艳东教授之所以主张许霆的行为构成侵占罪，重要原因之一是认为对许霆判处3年徒刑是合适的，而认定为侵占罪，恰好能够实现这种量刑结局。
不可否认的是，法定刑影响、制约对相应犯罪构成要件的解释。因为法定刑首先反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度，所以，解释者必须善于联系法定刑的轻重解释犯罪的构成要件，将轻微行为排除在重法定刑的犯罪构成之外，使严重行为纳入重法定刑的犯罪构成之内。例如，不能将使用轻微暴力取得财物的行为解释为抢劫罪，也不能将相对较轻的剥夺人身自由的行为解释为绑架罪。反之，妨害公务罪的法定最高刑仅为3年有期徒刑，所以，其中的暴力不可能包含已经致人重伤或者死亡的暴力。但是，难以据此认为许霆的行为成立侵占罪。
第一，在刑法理论根据法条的表述，考虑到犯罪之间的关系以及法定刑等因素对犯罪构成要件做出了合理解释之后，经过解释的犯罪构成便成为定罪的法律根据。换言之，一旦构成要件的内容相对确定，司法工作人员就必须根据构成要件确定罪名，而不可能首先选择能够实现公正量刑的法定刑，然后确定罪名。另一方面，对案件事实的归纳，不是以法定刑为指导。因为能够实现公正量刑的法定刑很多（如许多犯罪的法定刑都是3年以上10年以下有期徒刑），倘若先确定应当适用的法定刑，再确定相应的罪名，要么使法定的构成要件丧失定型性，要么对案件作出不符合事实的归纳。
第二，弱化罪名的重要性，隐藏着一种风险：在某个案件事实符合法定刑较重的犯罪构成要件时，为了判处相对较轻的刑罚，就认定为法定刑较轻的犯罪，这容易违反罪刑法定原则。(48)例如，理论界与实务界均认为，对于所谓大义灭亲的案件，在成立故意杀人罪的前提下，可以认定为“情节较轻”，适用3年以上10年以下有期徒刑的法定刑。现实案件是，父母为了使作恶多端的儿子不危害社会，打算将儿子重伤为瘫痪状态，然后抚养其一辈子。但在伤害过程中，由于过失导致了儿子的死亡。按照构成要件与案件事实的对应关系，父母的行为成立故意伤害致死，所适用的法定刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。然而，与大义灭亲相比，此案父母的行为更为轻缓。可是，在这种情况下，法官不能为了适用3年以上10年以下的法定刑，而将该父母的行为认定为情节较轻的故意杀人罪。
第三，诚然，弱化罪名的重要性，在少数情况下，即使不适用刑法第仍条第2款，也有利于实现公正的量刑。但在更多的情形下，弱化罪名的重要性的做法，不利于量刑的公正。因为绝大多数犯罪的法定刑都是适当的，因而在绝大多数案件中，都不可以弱化罪名的重要性，否则反而导致量刑的不公正。弱化罪名的重要性的观念与做法，会产生以下疑问：我们为什么在极少数案件中弱化罪名的重要性，而在绝大多数案件中不能弱化罪名的重要性？答案或许是，在极少数案件中，法定刑显得过重。可是，立法者已经考虑到了这一点，所以在刑法中设置了第63条第2款。 第四，对许霆判处几年徒刑才是公正的量刑，答案必然因人而异。这是因为，量刑公正与否，与每个人的价值观密切相关。正是由于每个人（包括法官）都有自己的价值观，为了避免法官以自己特有的价值观裁量刑罚，所以需要法定刑。具体犯罪法定刑幅度，是以通常情况下该犯罪的违法性与有责性可能达到的最高程度和最低程度为依据的。在少数情况下，法定刑可能较轻，不能使犯罪人受到应有的较重处罚，但刑法本着保障人权的精神，并没规定加重处罚；反之，在少数情况下，法定刑可能较重，不能使犯罪人受到应有的较轻处罚，于是刑法规定了酌情减轻处罚制度。利用酌情减轻处罚制度实现量刑公正，没有不当之处。
第五，除了畸重畸轻的情形外，对犯罪人判处几年徒刑合适，是不能凭对案件最基本情况的了解得出结论的。事实上，被告人在法庭上的一个表情、一句陈述，都有可能使法官认为被告人再犯罪的可能性小或者大，进而影响量刑。所以，像我们这样远隔案发地点、没有参加庭审因而并未全面了解许霆案各种细节的人，是不宜得出对许霆判处5年徒刑合适、还是判处3年徒刑公正的结论的。
主张许霆的行为构成侵占、诈骗等罪的另一个重要原因是，将刑法第63条第2款作了不当解释，甚至认为适用该款是一种异常现象。
谢望原教授指出，刑法第63条第2款规定的“特殊情况”应是指因为国家政治、国防以及外交方面等原因而有特殊需要的情况。所以，对许霆适用该款减轻处罚，是错误的。(49)本文不赞成这种看法。首先，实践中总会发生立法者想象不到的案件（稀罕案件），使得判处法定最高刑仍然显得过轻，或者导致判处法定最低刑仍然显得过重。但刑法规定了罪刑法定原则，故对于前一种情形，不得加重处罚；但对后一种情形，规定可以酌定减轻处罚。其次，从立法沿革来看，也能说明这一点。旧刑法第59条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑之下判处刑罚。”显然，旧刑法第59条第2款完全是从罪刑相适应的角度来考虑的，与政治、国防、外交没有什么关系。现行刑法第63条第2款并不是基于与政治、国防、外交的关系作出的修改。《关于<中华人民共和国刑法（修改草案）>的说明》指出：“在实际执行中，由于对判处法定最低刑还是过重的情况界限不明确，各地人民法院掌握界限不统一，随意性较大，存在不少问题。因此，适用这一规定，必须有严格的程序，草案将刑法规定的‘经人民法院审判委员会决定’，修改为‘经最高人民法院审判委员会核准’。”不难看出，刑法第63条第2款依然是考虑到“根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重”的情形而设定，而不是为了政治、国防与外交的需要。退一步而言，即使所谓立法本意是基于与政治、国防、外交的需要而规定的，但只要没有超出刑法用语可能具有的含义，而且适用该条并没有加重对犯罪人的处罚，那么，适用本款减轻处罚就是妥当的。
诚然，现行刑法第63条第2款的规定，使得酌情减轻处罚成为程序相当复杂的事情。尽管如此，也不应认为适用本款是一种异常现象。判处死刑时也需要逐级上报到最高人民法院核准，没有人认为是异常的。概言之，如果考虑到适用刑法第63条第2款是一种正常现象，就没有必要为了避免适用本款而将许霆的行为认定为其他犯罪。
三、许霆的行为并非无罪
有部分入主张许霆的行为不构成犯罪。从具体层面来说，本文同意许霆的行为不构成侵占罪与诈骗犯罪的结论，但不能据此认为许霆的行为无罪；本文主张许霆的行为构成盗窃罪，所以，认为许霆的行为不属于盗窃进而不成立犯罪的观点，为本文所不取。事实上，主张许霆的行为不构成犯罪的人，大多仅从抽象的层面发表看法，下面有必要进行具体分析。
（一）能否以刑法的谦抑性为根据主张许霆无罪？
有人指出：“秉持刑法的谦抑性原则，我们首先应当考虑的是，许霆的行为是否可以通过民事法律规范或是行政法律规范的调整加以解决，是否有发动刑罚处罚的必要，如果有适用刑法调整的必要，是否以较轻的罪名就能达到刑法的目的。而不是一开始就想通过刑事处罚，甚至给予严厉的刑罚打击来惩罚这类行为，达到以儆效尤的目的。”“许霆这类的行为并不具有普遍性，况且完全可以通过银行自身加强管理、防止错误来加以预防和避免。”（50但是，直接以刑法的谦抑性为由否认许霆的行为构成犯罪，并不合适。
诚然，刑法的谦抑性，意味着能用民法处理的行为，不一定采用刑法处理。然而，刑法的谦抑性并不是指对于任何个案都首先考虑、判断能否按照民法处理，只有当民法的处理不能令人满意时，才适用刑法。其一，侵犯人身、财产的案件，几乎都可以在民法上找到处理根据。如果认为对于这些案件都优先适用民法，就意味着对于这些案件都必须首先考虑能否适用民法解决争端。但事实上并非如此。其二，按照上述观点，会形成如下局面：任何案件都先采取民事诉讼程序，只有当采取民事诉讼程序的处理方法不能令人满意时，才采取刑事诉讼程序。于是，大多数刑事案件都要经过两种诉讼程序。但这是难以想象的，也与刑事附带民事诉讼的制度不相符合。换言之，刑事附带民事诉讼制度的设立，就意味着民事违法行为可能构成犯罪，构成犯罪的行为可能同时触犯民法。其三，上述观点会导致刑法的私事化，使刑法丧失安定性、公平性。例如，甲基于特殊原因故意杀害家庭贫困的乙后，拿出100万补偿乙的家属。乙的家属很满意，且不告发甲的杀人行为。这种“民事”处理能够使当事人满意，所以，对甲可以不追究刑事责任。A杀害B后因为无钱补偿，就必须承担刑事责任。于是，刑法关于故意杀人罪的规范适用，完全取决于案外事实。这是不能令人接受的局面。不可否认，刑法的谦抑性既是立法原理，也是指导司法工作人员解释刑法、适用刑法的原理；但它不是处理个案的具体规则。一旦解释者在遵循罪刑法定原则的前提下，对刑法所规定的构成要件作出了合理解释，那么，对于符合犯罪构成的行为，就应当以犯罪论处。既然许霆的行为符合刑法所规定的盗窃罪的构成要件，就不能以刑法的谦抑性为由否认其行为构成犯罪。否则，刑法就丧失了安定性。
（二）能否以存疑时有利于被告原则为根据主张许霆无罪？
有人认为，刑法第3条规定了罪刑法定原则，只有当法律有明文规定时，才能认定为犯罪。但是，当法律专家对案件有争议时，就难以要求公民遵守法律；当组成合议庭的法官对罪与非罪存在分歧时，就应当对许霆作出“疑罪从无”的判决。(51)在本文看来，这种观点对存疑时有利于被告的原则存在重大误解。
存疑时有利于被告（In dubio pro reo）原则的基本含义是，在对事实存在合理疑问时，应当作出有利于被告人的判决、裁定。该原则的适用可能表现为许多情形：当事实在有罪与无罪之间存在疑问时，宣告无罪；当事实在重罪与轻罪之间存在疑问时，认定轻罪；就从重处罚情节存在疑问时，应当否认从重处罚情节。此外，这一原则还适用于诉讼前提条件。但是，并非发生任何疑问时，都适用存疑时有利于被告原则；该原则并不适用于对法律疑问之澄清，当法律存在疑问或争议时，应当依一般的法律解释原则消除疑问，而非一概作出有利于被告人的解释。(52)这不仅涉及对刑法的解释态度与方法，而且涉及对刑法本身的认识。
罪刑法定主义要求以成文的法律规定犯罪与刑罚。可是，“在所有的符号中，语言符号是最重要、最复杂的一种。”(53)几乎任何用语的意义都会由核心意义向边缘扩展，使之外延模糊；绝大部分用语都具有多种含义。法律制定以后，其所使用的文字还会不断产生新的含义，而且言不尽意的情况总是存在。尽管立法机关在制定刑法时，对许多用语进行了科学的界定，但是，“一般而论，科学的定义要比词语的通俗意义狭隘得多，因而实际上也不精确得多、不真实得多。”(54)所以，成文法总是存在疑问，存在不确定性。这种疑问与不确定性，正是通过解释消除的，但不是一味地作出对被告有利的解释。刑法要同时实现法益保护与自由保障两个机能，因此，判断解释结论是否合理，要看是否在法益保护与自由保障两方面求得均衡与协调，而不可能在任何场合都作出有利于被告的解释。刑法解释方法虽不能说无穷无尽，但确实多种多样，当各种解释方法得出不同的解释结论时，最终起决定性作用的是目的论解释，而不是有利于被告。我们不能因为自己不愿意深究法律条文或者不善于澄清法律疑点，而在遇到法律疑点时，就来一个“有利于被告”。试想，假如法学工作者与法官不能从构成要件上区分抢劫罪与敲诈勒索罪，又要有利于被告，那么，遇到所有相关案件时，都只能认定为敲诈勒索罪，刑法关于抢劫罪的规定便成为一纸废文。倘若只要合议庭法官对案件事实的看法存在争议，对罪与非罪、轻罪与重罪存在争议，就必须作出有利于被告人的判断，刑法就丧失了安定性，判决就没有公正可言。
概言之，存疑时有利于被告之原则只与事实之认定有关，而不适用于法律之解释。“因此当法律问题有争议时，依一般的法律解释之原则应对被告为不利之决定时，法院亦应从此见解。”(55)例如，当人们将刑法第116条中的“汽车”扩大解释为包括作为交通工具使用的大型拖拉机时，只要该解释合理，即使对被告人不利，在实践中也应当适用这一解释结论。所以，以疑罪从无为由主张许霆无罪，是难以成立的。
（三）能否以许霆的行为属于不当得利为由提出许霆无罪？
主张许霆的行为属于不当得利进而无罪的观点比较普遍。其实，在许霆案之前，当刑事案件事实属于民法上的不当得利时，一些人便习惯于以“该行为属于民法上的不当得利”为由，得出不成立财产犯罪的结论。但是，这种观念与做法并不可取。
任何故意或者过失（乃至无过错地）侵犯他人财产的行为，不管其是否触犯了刑法，都可谓违反了民法，成为需要承担民事责任的行为。但是，刑法仅将部分值得科处刑罚的侵犯财产的行为类型化为财产犯罪，这些被类型化为财产犯罪的行为，并不因为被刑法禁止后，而不再成为民事违法行为。换言之，财产犯罪都具有双重性质，一是违反了刑法，二是违反了民法。所以，侵犯财产的行为，只有不触犯刑法时，才仅依照民法处理。刑法并没有规定不当得利罪，所以，民法上的不当得利不可能一概成为刑法上的犯罪行为。但是，民法上的不当得利行为，也可能触犯刑法上的侵占、盗窃等罪。
如果认为，只要某种案件事实符合其他法律的规定，就不得再适用刑法，那么，刑法必然成为一纸空文。例如，遇到杀人、伤害等案件时，人们都可以说：“这在民法上属于侵权行为”，事实上，民法理论也经常将杀人、伤害案件作为侵权案例讨论。但是，法官绝不能以此为由，否认杀人、伤害行为构成刑法上的杀人罪、伤害罪。因为杀人行为、伤害行为既是民法上的侵权行为，也是刑法上的犯罪行为。如同不能因为杀人、伤害行为是民法上的侵权行为而否认其构成刑法上的犯罪一样，也不能因为某种行为在民法上是不当得利，而否认其构成刑法上的财产犯罪。
或许有人认为，倘若将民法上的不当得利认定为刑法上的财产犯罪，就混淆了民事违法与刑事违法的界限。其实，所谓民事违法与刑事犯罪的界限，基本上是一个假问题。例如，人们经常讨论诈骗罪与民事欺诈的界限，认为存在区分二者的标准。可是，诈骗罪与民事欺诈的关系，如同男人与人的关系、汽车与财物的关系。二者之间不是界限问题，基本上是特别与普通的关系问题。既然一个人是男人，就必然是人；既然是汽车，就一定是财物。所谓诈骗罪与民事欺诈的界限，实际上只能是诈骗罪与不构成诈骗罪的民事欺诈的界限。于是，问题便在于：以什么为标准将民事欺诈中构成诈骗罪的行为挑选出来以犯罪论处？显然，凡是符合了诈骗罪构成要件的行为，就成立诈骗罪。检察官与法官不必再追问该行为在民法上是否属于民事欺诈。财产犯罪与不当得利，大体上是一种交叉关系，在部分场合也是特别关系（如拾得他人财产拒不返还的，都是不当得利，但只有其中一部分构成侵占罪）；所谓财产犯罪与不当得利的界限，也只能是财产犯罪与不构成财产犯罪的不当得利的界限。而认定财产犯罪的标准，是看行为是否符合财产犯罪的构成要件。所以，凡是符合财产犯罪构成要件的行为，就成立财产犯罪，而不必追问该行为在民法上是否属于不当得利。
其实，不当得利行为，不仅可能构成侵占罪，而且可能构成盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪与经济犯罪。例如，甲谎称邻居乙的树木是自己的树木，而出卖给不知情的丙。在民法上，“无权处分人将他人财产出卖给第三人，而第三人构成善意取得时，受害人可请求无权处分人返还不当得利，并可基于侵权行为请求赔偿损失。”(56)据此，甲的行为也是不当得利。但是，“没有处分权却擅自出卖他人的所有物，让不知情的买主搬走财物的场合（利用没有故意的间接正犯的事例），成立盗窃罪。在这种场合，行为人自己窃取财物，与将该财物交付给第三者，在实体上是相同的，故肯定盗窃罪的成立是没有问题的（只是行为人节省了两次转移财物的劳力）。”(57)基于同样的理由，即使肯定许霆的行为在民法上属于不当得利，也不能否认其行为在刑法上构成盗窃罪。
（四）能否以其他理由主张许霆的行为无罪？
从各种媒体与刊物上，还能看到主张许霆无罪的其他理由，下面作简要分析。
1．以许霆的行为属于道德问题为由主张许霆无罪的观点，不能成立。伦理道德规范与刑法规范在原理上有相同之处，但伦理道德规范与刑法规范本身并没有价值，而是为了保护一定的价值才存在的。正因为如此，刑法与伦理道德在保护一定价值的目的上并不相互排斥，所以，不少伦理道德规范与刑法规范相重合。既然如此，就不能以许霆的行为属于道德问题为由，而主张许霆无罪。与盗窃一样，杀人也是道德问题，但没有人以杀人属于道德问题为由，而主张杀人无罪。
2．以许霆缺乏期待可能性为由主张许霆无罪的观点，不能成立。不可否认，只有当国民具有实施其他合法行为的可能性时，才能对其实施的违法行为给予法的非难。但是，其一，缺乏期待可能性的情形，已经基本上被刑法排除在犯罪之外（如紧急避险）。在现代法治社会，不可能动辄以缺乏期待可能性为由宣告行为无罪。换言之，不能随意将缺乏期待可能性作为超法规的责任阻却事由。(58)其二，许霆完全可以在发现ATM机的故障后不继续取款。不管是从国家或者一般人的角度，还是从许霆本人的角度，都可以作出这种合理期待。其三，虽然ATM机的故障对许霆的诱惑力很大，但诱惑力大不等于缺乏期待可能性。其四，与同案的郭某相比，也说明许霆并不缺乏期待可能性。
3．以银行存在过错为由主张许霆无罪的观点，不能成立。首先，正如陈甦研究员所言：
柜员机发生失灵，利用柜员机提供服务的银行确有过错，但是，银行的过错要根据该过错所在的法律关系来认定。对于许某而言，银行过错不是侵权上的过错，因为银行并未侵害许某的权利；这个过错也不是违约上的过错，因为银行对许某不构成违约上的责任。所以在许某取款过程中，银行并没有违反对许某的义务。许某完全可以足额取走其借记卡上实际拥有的款项，至于柜员机少扣划的账户记载，日后由银行更改借记卡记载即可。(59)
其次，退一步言，即使银行存在过错，也不能导致许霆无罪。在刑法规定与刑法理论上，除因被害人的不法侵害使防卫人不负刑事责任或者减免处罚（防卫过当时）外，被害人的过错均不影响犯罪成立。
4．以银行没有财产损失为由主张许霆无罪观点，不能成立。诚然，财产罪的本质是造成他人财产损失。如果没有造成财产损失，也没有造成财产损失的危险，当然不可能构成财产罪。但不可否认的是，许霆的行为的确给银行造成了财产损失。也许有人认为，ATM机运营商事后向银行赔偿了损失。但是，一方面，这说明许霆的行为已经给银行造成了损失，否则运营商为什么向银行赔偿损失？另一方面，不能因为事后得到了补偿或者赔偿就否认财产损失。
（五）小 结
主张许霆无罪的观点，大多采用抽象的理论，而不展开具体分析。然而，以实现民主与尊重人权（保障国民自由）为己任的罪刑法定原则，要求以成文的法律规定犯罪与刑罚（成文法主义）。既然如此，解释者就必须以法定的构成要件为标准分析许霆案。另一方面，在罪刑法定的时代，任何解释者都不能轻易地根据自己的价值观直接得出许霆无罪的结论。
通过展开具体分析而主张许霆无罪的观点，大多将最普通、最典型的盗窃案件当作大前提，由于许霆的行为与最普通、最典型的盗窃案件有所区别，便得出许霆无罪的结论。而且，主张许霆无罪的观点并没有注重案件事实的核心内容（如许霆的行为是否将银行占有的现金转移为自己占有），而是仅注重案件的不具有重要意义的边缘事实（如许霆大摇大摆进入银行）。犯罪的本质是侵害法益，对案件的分析必须重视行为是否侵害了法益，行为人对侵害法益的事实是否具有认识与认识可能性。舍弃侵害法益的行为与内容，从一般意义上认识许霆的行为，是导致得出许霆无罪结论的重要原因。
诚然，主张许霆无罪，或许会迎合不少网民的观点。但是，其一，网上的大多数观点赞成许霆无罪，是否表明大多数国民都主张许霆无罪呢？恐怕不能如此简单地得出肯定结论。经验告诉人们，反对判决许霆行为构成盗窃罪的人，才有在网上发表相反看法的积极性。另一方面，不少人可能混淆了媒体与民意。在许霆案审理期间，媒体几乎一边倒，要么提出许霆无罪，要么提出量刑畸重。可是，媒体并不代表民意。其二，并非实名制的网上言论，不需要负任何责任，随意性太大，附和他人观点的现象十分普遍。所以，网民的网上言论，未必是其真实想法。其三，判决当然应当符合真正的民意，但是，法官不可能采取民意调查的方法、按照少数服从多数的原则作出刑事判决。况且，“没有哪一个明智的民主人士会说，大多数人总是正确的。如果49％的人可能会错，那51％的人也会错。”(60)法律的正义性与安定性必须得以维护，由部分人的感情左右司法判决，会损害法的正义性与安定性。“有一个古老的法律格言——棘手的案件制造恶法；这句话的意思是，案由越是让人同情，我们就越容易为了一个特定的结果而给予救济，有时法律就因此遭到破坏。”(61)法律人不能为了救济许霆而制造恶法。真正的法律人，应当得出符合法的精神的结论，应当创造出“一种与一般的外行人并且事实上与许多法律人的看法相遥远的关于法律的基本看法”,(62)而不能一味迎合网民的议论。难怪日本的法官三宅正太郎在就任法务省副大臣时给后辈法官留下的警言是：“法的解释莫过于被社会舆论压倒时危险，对法的捍卫也没有比此时更为重要。”(63)
注释与参考文献
⑴关于许霆案减轻处罚的根据与方法，参见张明楷：“许霆案减轻处罚的思考”，《法律适用》2008年第9期。
⑵高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，页566。
⑶尽管根据这一定义，也可以得出许霆的行为构成盗窃罪的结论，但这一定义并不准确，导致不少人以许霆并未“秘密窃取”为由否认许霆的行为成立盗窃罪。所以，有必要重新定义盗窃罪。
⑷赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，页670。
⑸关于盗窃不需要具有秘密性，以及盗窃罪与抢夺罪的关系的详细论证，参见张明楷：“盗窃与抢夺的界限”，《法学家》2006年第2期。
⑹德国刑法典与刑法理论未使用民法上的占有（Besitz）概念，而使用了支配（Gewahrsam）概念。我国刑法理论受日本刑法理论的影响，一般使用占有概念，但这里的占有与民法上的占有不是完全等同的概念。
⑺至于行为人误以为他人占有的财物是遗忘物而非法占为已有，则是抽象的事实认识错误问题，也不可能认为该行为同时触犯了盗窃罪与侵占罪。
⑻林东茂：“诈欺或窃盗——一个案例的探讨”，《刑事法杂志》第43卷第2期，页54。
⑼大谷实教授指出：“窃取，是指违反占有者的意思，排除占有者对财物的占有，将目的物转移为自己或者第三者占有。”（（日）大谷实：《刑法讲义各论》，成文堂2007年版，页263）；西田典之教授指出：“窃取，是指违反占有者的意思，将他人占有的财物转移为自己占有的行为。窃取本来意味着秘密取得，但公然实施的也成立本罪。”（（日）西田典之：《刑法各论》，弘文堂2007年版，页137）；前田雅英教授指出：“作为盗窃罪实行行为的窃取，虽然原本意味着秘密取得，但是，广义上指违反占有者的意思将财物转移为自己或第三者占有之下的行为，也包含公然取得的情形，还承认间接正犯的窃取。”（（日）前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会2007年版，页214）。
⑽Vgl.，Wessels/Hillenkamp，Strafrecht Besonderer Teil/2，23．Aufi.，C．F．Muller 2000，S．51．
⑾笔者曾认为窃取行为应限于平和手段（参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，页727）。
⑿例如，乙在公园草地的长椅上午休，手上捏着手机。甲用竹竿轻轻敲打乙的手，没有将乙打醒，但使手机滑落到草地上，然后将手机拿走。用竹竿敲打乙的手，也可谓暴力，但该暴力并没有达到抢劫罪所要求的暴力程度，只能以盗窃罪论处。倘若认为盗窃罪不得有暴力，则甲不成立任何犯罪。这种结论难以被人赞成。
⒀张明楷，见前注⑸。
⒁樊文：“对‘T恶意利用ATM机故障恶意取款案’理论和实务处理上的再分析”，http：//www.iolaw.org.cn/showArticle.asp？id=2271。
⒂同上注。
⒃邓子滨：“许霆案重审的几个关键”，载谢望原、付立庆主编：《许霆案深层解读》，中国人民公安大学出版社2008年版，页262-263。
⒄据说这是贺卫方教授的说法（参见敏华：“‘许霆取款案’专家直指银行滥用公众权力”，http：//www.ycwb.com/ycwb/2007-12/24/content-1732211．btm）。虽然贺卫方教授并没有否认许霆的行为构成盗窃罪，但他的这一说法成为许多人主张许霆的行为不成立盗窃罪的理由。
⒅马建兵：“许霆案的定性分析及法律适用思考”，载谢望原、付立庆主编，见前注⒃，页116。
⒆董玉庭：“ATM机上非正常取款行为的刑法学分析”，《人民检察》2008年第8期，页59。
⒇侯国云：“许霆盗窃罪的再商榷”，《中国律师》2008年第6期，页44。
(21)David Nelken，Contrasting Criminal Justice，England：Ashgate Publishing Ltd．2002．p．241．
(22)依照侯国云教授的看法，这种行为也可能是互动的。
(23)马建兵，见前注⒅，页116。
(24)（德）亚图•考夫曼：《类推与“事物本质”》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，页87。
(25)樊文：“利用ATM机故障恶意取款：盗窃还是侵占？”，http：//www.iolaw.org.cn/showArticle.asp？id=2258。
(26)高艳东：“从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析”，《中外法学》2008年第3期，页468。
(27)（日）大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，页3。
(28)杨兴培：“许霆案的行为性质认定和法理思考”，载谢望原、付立庆主编，见前注⒃，页131。
(29)李飞：“析许霆重审判决之两大错误”，载谢望原、付立庆主编，见前注⒃，页110。
(30)高艳东，见前注(26)，页469、页470、页471、页472。
(31)大谷实，见前注⑼，页286；西田典之，见前注⑼，页214。
(32)董玉庭，见前注⒆，页59。
(33)谢望原：“无情的法律与理性的诠释”，载《法制日报》2008年1月20日，第14版。
(34)参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，页8。
(35)（日）福田平：《刑法各论》，有斐阁2002年版增补，页255。
(36)参见（日）平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，页213；（德）Ulrich Sieber：《コンピヱ-タ犯罪と刑法I》，西田典之、山口厚译，成文堂1986年版，页205；（德）卡尔•恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，页48；（韩）吴昌植编译：《韩国侵犯财产罪判例》，清华大学出版社2004年版，页135。
(37)Janet Dine & James Gobea，Cases & Materials on Criminal Law，2nd．ed.，Blackstone Press Limited 1998，p．392；Richard Card，Criminal Law，14th ed.，Butterwords 1998，p．304，310．
(38)黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，元照出版公司1999年版，页82-83。
(39)刘明祥：“在ATM机上恶意取款的定性分析”，载《检察日报》2008年1月8日，第3版。
(40)（日）井田良：《刑法各论》，弘文堂2007年版，页126。
(41)（日）林斡人：《刑法各论》，东京大学出版会2007年版，页256。
(42)（日）山口厚：《刑法各论》，有斐阁2005年版，页270。
(43)西田典之，见前注⑼，页131。
(44)参见刑法第265条以及最高人民法院2000年4月28日《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第7条、第8条的规定。
(45) 相反，刘明祥教授的观点倒有些“行不通”（参见张明楷：“也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质”，《清华法学》2008年第1期）。
(46)谢望原，见前注(33)。
(47)高艳东，见前注(26)，页460、页461。
(48)其实，高艳东教授也没有弱化罪名的重要性，而是在论证许霆的行为符合侵占罪的构成要件。
(49)谢望原：“许霆案的再思考：刑事司法需要怎样的解释”，载谢望原、付立庆主编，见前注⒃，页95。
(50)张军：“刑法当谦抑”，《检察日报》2008年4月24日，第3版。
(51)高俊玲：“ATM机取款案：能否‘疑罪从无’”，载《检察日报》2007年12月26日，第6版。
(52)参见（德）Claus Roxin：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，台湾三民书局1998年版，页145。
(53)叶蜚声、徐通锵：《语言学纲要》，北京大学出版社1991年版，页31。
(54)（法）基佐：《欧洲文明史》，程洪逵、沅芷译，商务印书馆1998年版，页7。
(55)Claus Roxin，见前注(52)，页145。
(56)参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2005年版，页1058。
(57)山口厚，见前注(42)，页192。
(58)C．Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，4．Aufl.，Munchen：C．H．Beck,2006，S．857．
(59)陈甦：“失灵柜员机取款案的民法分析”，载《人民法院报》2008年1月17日，第5版。
(60)（美）彼得•辛格：《实践伦理学》，刘莘泽，东方出版社2005年版，页296。
(61)（美）迈克尔•利夫、米切尔•考德威尔：《摇摇欲坠的哭墙》，潘伟杰等译，新星出版社2007年版，页25。
(62)（美）理查德•A•波斯纳：《法理学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，页55。
(63)（日）山本枯司：《最高裁物语》，孙占坤、祁玫译，北京大学出版社2005年版，页16。
