内容提要：我国刑法立法的进步和完善最鲜明地体现于行政刑法领域。我国行政刑法整体上呈现出立法体例上的统一性、法律条款的移植性、法益保护的管理性、构成要件的短缩性以及部分条款的超前性。行政法与刑法在法律属性、规范保护目的以及归责原则上存在重大差异，条款的移植难免导致刑事责任与民事责任、行政责任区分的难题。构成要件的短缩很可能导致将没有实质法益侵害的行为认定为犯罪。在我国，行政刑法虽然兼具行政法与刑法双层结构，但本质上系刑法。未来我国行政刑法立法宜继续采纳统一立法体例，妥善处理刑法与行政经济法律的衔接，注意条款移植的限度，谨慎使用行为犯构成要件。还要注意秩序作为行政刑法法益的限度，应重视通过刑法解释避免立法的不足，确保行政刑法处罚的妥当。
关 键 词：行政刑法 立法体例 法益的管理性 刑法解释
根据行为是否违反伦理道德，犯罪被区分为自然犯(刑事犯)与法定犯(行政犯)。与此对应，规定自然犯(刑事犯)的刑法条款被称为固有刑法或者刑事刑法，规定法定犯(行政犯)的刑法规范被称为行政刑法。①在我国，行政刑法具有比较广泛的意义，主要包括两种情形：一是前置法属于行政法的行政刑法；二是前置法属于经济法(也包含部分民商法)的行政刑法。《中华人民共和国刑法》(以下简称“《刑法》”)自1979年7月1日通过至今，我国已建立了具有自身特色的行政刑法体系。本文旨在对过去四十多年我国行政刑法的立法特点与存在的问题进行体系性的回顾与思考，在此基础上对未来行政刑法立法提出建议和展望。
一、行政刑法立法的特点
1979年《刑法》颁布至今四十多年，我国刑法的发展与完善最鲜明地体现于行政刑法立法领域。归纳起来，该时期我国行政刑法有以下主要特征：
(一)立法体例上的统一性
立法体例也可以称为立法模式。对于行政刑法的立法体例，各国呈现出明显的差异性。德国采取的是“经济刑法+违反秩序法”的立法模式，日本采取的是“附属刑法+轻犯罪法”模式。②我国行政刑法整体上采用的是统一立法例，即将有关行政刑法的内容全部纳入刑法典中，只是我国行政刑法立法的统一性经历了“从统一到分散再到统一”的动态发展过程。
第一，统一阶段。该阶段以1979年《刑法》颁布为标志，行政刑法主要体现于刑法分则第三章破坏社会主义经济秩序罪和第六章妨害社会管理秩序罪中。其实，该阶段不但行政刑法在立法体例上呈现出统一性，而且所有刑法立法在体例上都呈现出统一性。
第二，分散阶段。为了适应改革开放和经济社会发展的新情况，自1981年第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过《惩治军人违反职责罪暂行条例》到1997年《刑法》颁行这段时间，我国共计颁布24部单行刑法，同时在107部经济、民事、行政、军事、环境与资源保护、社会保障等法律中附设刑事条款。③这些单行刑法规定的大量行政犯，大都属于行政刑法范畴。④该时期，我国刑法体系整体上是由1979年《刑法》、单行刑法、附属刑法共同组成，行政刑法规范不可避免地分散规定于刑法典、单行刑法和附属刑法当中，呈现出分散立法的特点。
第三，再统一阶段。再统一阶段为1997年至今。最高立法机关系统整合了1979年《刑法》、单行刑法以及经济行政法律中附设的刑事条款，1997年出台了现行《刑法》。其后，我国刑法立法方式出现了重大调整，除1998年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治骗取外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》等少数单行刑法外，刑法的修正、补充和完善都是通过刑法修正案的方式进行，包括行政刑法在内，刑法立法体例整体上再次呈现出鲜明的统一性。
(二)法律条款的移植性
行政刑法，顾名思义，系经济行政法和刑法的统一体。国家规定行政犯及其刑事责任，根本上是为了实现经济行政法的目的，所以，行政犯或者行政刑法条款的设置天然地无法回避对经济行政法条款的依赖。这种依赖性最直接的表现就是行政刑法中的不少概念、条款系移植于相关经济行政法律法规。归纳我国行政刑法条款移植的类型，可以分为直接移植和间接移植两种形态。
1.直接移植
直接移植一般表现为立法者将前置经济行政法律法规中的概念与违法类型等引入刑法条文的罪状中，通常采取叙明罪状形式。根据移植程度不同，直接移植包括整体移植和部分移植两种情形。
整体移植，是指刑法条款中的概念及其含义全部来自相关经济行政法律法规的情形。比如生产、销售伪劣产品罪中伪劣产品的概念。1993年《中华人民共和国产品质量法》(以下简称“《产品质量法》”)第38条规定：“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”⑤《刑法》第140条规定：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处……”很明显，刑法中伪劣产品的概念及其相关罪状基本上完全移植于《产品质量法》的规定。又如，《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下简称“《刑法修正案(十一)》”)颁布前，生产、销售假药罪中的“假药”概念也同样完全移植于我国《药品管理法》的规定，该问题后文详述。⑥
与整体移植不同，部分移植的场合，刑法条文规定的罪状以及概念和含义只是来自相关经济行政法律法规的部分规定。比如串通投标的概念，根据《刑法》第223条的规定，刑法中的串通投标只限于相互串通投标报价的情形，较之于我国《招标投标法》规定的串通投标的范围明显要狭窄。又如传销的概念，2005年国务院颁布的《禁止传销条例》规定的传销包括三种类型，即“拉人头”型、“入门费”型与“团队计酬”型。根据《刑法》第224条之一的规定，刑法中的传销包括两种形态，即“拉人头”型和“入门费”型，其只是移植了《禁止传销条例》的部分内容。⑦此外，假冒注册商标罪、侵犯著作权罪的行为类型也只是部分移植了前置法中针对注册商标和著作权侵权行为的内容。
2.间接移植
间接移植是指立法者在刑法条文中并不使用经济行政法律法规中的相关概念与规定的违法类型，而是以笼统的前置法提示指引条文的适用，通常表现为空白罪状的形式。其中，有的法条笼统表述为“违反国家规定”，有的表述为“违反……法规”，有的表述为“违反……规定”等。
(三)法益保护的管理性
近现代国家的刑法分则一般是根据犯罪所侵犯的法益内容对犯罪进行分类的。⑧基于我国刑法分则的编排体例与行政犯在刑法中的位置，一般认为我国行政刑法所保护的法益是经济行政管理秩序，包括司法行政管理秩序、工商、税收、金融、海关行政管理秩序、环境保护行政管理秩序、公共安全行政管理秩序、文教、卫生、医疗行政管理秩序以及其他行政管理秩序。⑨在法益保护内容上，行政刑法的保护法益与自然犯所侵犯的个人法益存在明显差异，表现出传统法益性欠缺的特点，⑩我国行政刑法法益保护的管理性特点很鲜明地体现在立法体例和刑法条文中。
第一，从刑法分则体例和条文的设置看，我国行政刑法明确显示出强化秩序管理的特征。我国行政刑法大多数条款仍然规定在现行刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第六章妨害社会管理秩序罪中，这两章的名称即反映出较为浓厚的秩序管理性色彩。从该两章下设的节罪名看，对特定社会秩序即法益的管理性特征鲜明地体现在节罪名中。此外，在具体个罪的名称上，《刑法》还直接规定了妨害信用卡管理罪(第177条之一)、扰乱无线电通讯管理秩序罪(第288条)等罪名，也明显体现出对于特定秩序的维护。
第二，从构成要件的内容看，我国行政刑法的相关规定也明显反映出法益的管理性。比如，非法采矿罪的成立，要求行为以违反矿产资源法的规定为前提。有的刑法条文并不明示犯罪的成立需要行为以违反某种行政或者经济法律法规为前提，如刑法分则第三章第七节所规定的侵犯知识产权罪，但构成此类犯罪，违反国家规定或者经济行政法律法规同样是必备要件。作为犯罪成立前提要件的对有关经济行政法律法规的违反显示出了此类犯罪的法益的管理性特点。
第三，从犯罪类型的规定看，有的罪名的保护法益明显体现出管理性特点。其中最为典型的是《刑法》第286条之一规定的拒不履行信息网络安全管理义务罪，本罪的目的在于强化网络服务提供者的网络安全管理义务，维护信息网络安全。(11)
(四)构成要件上的短缩性
为了实现刑法谦抑性和处罚范围的最小化，犯罪构成要件的经典构造是以结果犯为基准的。(12)我国《刑法》中的不少行政犯采取了结果犯的构成要件模式，如妨害清算罪(第162条之一)、虚假破产罪(第162条之二)等。但出于证明责任、周延法益保护等方面的考量，立法者也设置了以行为犯(举动犯)和抽象危险犯为基本样态的行为犯构成要件模式。(13)在刑法理论上，行为犯构成要件被形象描述为“构成要件的缩水”。(14)对于行政犯的这一特点，德国学者郭特施密特指出，违反行政活动的行为就是行政犯，侵害公共福利是行政犯的实质，但侵害公共福利并不意味着像刑事犯那样发生了某种有害的结果，而是指懈怠向行政的目标促进，没有发生预期的好的结果。(15)我国行政刑法的不少罪名也偏向采取行为犯构成要件的立法技术，比如刑法分则第三章第二节走私罪，生产、销售、提供假药罪(第142条)，生产、销售有毒、有害食品罪(第144条)等，被害人遭受严重损害结果或其他情节充其量只是本罪的法定刑升格条件。此外，立法对有的犯罪采取了半行为犯半结果犯或者半行为犯半情节犯的立法模式，比如，虚报注册资本罪，虚假出资罪，抽逃出资罪，欺诈发行股票、债券罪，违规披露、不披露重要信息罪等。根据刑法的规定，当行为违反特定法律法规，行为数额巨大、后果严重或者具有其他严重情节的，都构成犯罪。该情形下刑罚的范围及于单纯的行为实施，与典型行为犯并无二致，在构成要件上同样呈现出短缩性特点。
(五)部分条款立法的超前性
刑法的谦抑性和保障法属性决定了其相对于民事、经济、行政立法而言应具有一定的滞后性。从行政刑法的规定来看，此类规范的设置大多是对行政法规范的补充，是在行政法无法解决相关问题的基础上而设置的最为严厉的“兜底规范”，刑法条款的具体内容往往随着行政法的修改而相应调整。比如《刑法》规定的虚报注册资本罪、虚假出资罪、抽逃出资罪等罪名，随着《公司法》修改后公司注册门槛的降低，这些犯罪的范围受到很大限制。(16)
但随着社会急速发展，法益侵害形式更加多样化，有的法益保护的必要更为迫切，为应对此种现状，行政刑法在部分条款的设置上呈现出一定的超前性特点。比如，我国有关金融犯罪的立法与金融行政法律在顺序上表现出一定颠倒之处。(17)行政刑法超前性最鲜明地体现于公民个人信息和信息网络立法领域，《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称“《刑法修正案(九)》”)规定了侵犯公民个人信息罪，(18)但有关公民个人信息的前刑法立法长期处于缺位状态，2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》首先明确公民个人信息的含义，2016年我国《网络安全法》“附则”中才真正首次界定了公民个人信息的概念。
二、行政刑法立法中的问题
法律根本上是社会需求的产物，也是社会需求的回应机制。过去四十多年，包括行政刑法在内的我国刑法立法适应了我国经济社会的发展，整体上朝着科学化和现代化的方向迈进。立法体例的统一性在根本上有助于维护刑法精神与适用的统一性，避免了分散立法可能导致的“各自为政”；条款的移植性也有助于实现刑法与行政经济法的融合与衔接，维护法秩序的统一性；法益的管理性根本上契合了我国经济社会的结构和发展模式。本文丝毫不否认我国行政刑法立法取得的积极成绩，本部分主要围绕既有立法中存在的问题展开分析，以期更好地服务于未来立法的完善。为了使问题更容易被看见和具体化，本部分的论述将结合具体案例予以展开。
(一)条文移植及其可能导致的刑民、刑行区分难题
行政刑法的属性决定了法律概念和条款的移植性具有难以避免性，而且，概念和条款移植在一定程度上有利于法秩序的统一性。但是，刑法毕竟在性质上属于司法法，经济行政法律法规则主要是经济社会管理法，二者在价值理念、调整对象和归责原则等方面都有显著差异。(19)概念和条款的不妥当移植很容易引起行为性质的混淆与区分的困难。
1.刑法概念和条款的不当移植可能导致民事经济(违约)行为被不当扩大认定为刑事犯罪
以生产、销售伪劣产品罪为例，如前文指出，《刑法》第140条规定的生产、销售伪劣产品罪中的“伪劣产品”概念完全移植于《产品质量法》的规定。但问题在于，《产品质量法》是一部具有民事和行政综合性质的法律，目的在于加强对产品质量的监督管理，提高产品质量水平，明确产品质量责任，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序(《产品质量法》第1条)。刑法在性质上属于事后法和保障法，其法律责任的严厉性和刑法谦抑性的属性决定了刑法中的伪劣产品只应该是“伪劣产品中的伪劣产品”，所以，刑法中伪劣产品的范围自然应当较之于《产品质量法》的范围要狭窄。如果刑法立法不注意该问题，将《产品质量法》规定的伪劣产品概念完全移植于刑法中，将难以避免导致生产、销售伪劣产品罪处罚范围的不当扩大。
案例1：张某销售伪劣产品案。张某系甲公司总经理，甲公司与某药业公司签订《办公家具采购合同书》后，甲公司按照合同约定将家具成品交付某药业公司。某药业公司迟迟不向甲公司付款，双方发生争执，某药业公司遂以甲公司交付的产品系伪劣产品为由，向公安机关举报。经鉴定甲公司提供的办公用品不合格，具体是文件柜钢板厚度合同约定本为0.8mm，但甲公司实际提供的文件柜钢板厚度为0.7mm。另外，办公家具还存在甲醛超标、抽屉滑道强度试验实测值不符合合同要求等问题。公安机关以销售伪劣产品罪立案。(20)
案例2：赵某生产、销售伪劣产品案。赵某为A公司技术员工，负责A公司混凝土配合比通知单技术资料的出具，A公司生产部门按照该通知单混凝土配合比生产混凝土。A公司与B公司签订混凝土买卖合同，约定了混凝土的实际配合比，但赵某对销售给B公司的混凝土出具了两份不同配合比通知单，用于单位实际生产混凝土的配合比通知单中的单位水泥用量少于合同约定。一审法院认定赵某违反合同约定制售的混凝土是伪劣产品，构成生产、销售伪劣产品罪。二审法院认为本案并无证据证明混凝土中水泥使用比例和数量违背了国家标准或者行业标准，属于民事纠纷，改判赵某无罪。(21)
上述两个案例中，涉案产品都不符合双方合同的约定，在民法上将其理解为“不合格产品”或者“以次充好”并无大的问题，但是张某销售伪劣产品案(案例1)中，甲公司交付给某药业公司的办公家具具有办公家具的基本使用性能，不存在不符合产品的国家标准、行业标准的问题，只是未达到双方合同约定的标准，甲公司的行为依法只是属于单纯的违约行为。赵某生产、销售伪劣产品案(案例2)中，A公司提供的混凝土中水泥使用比例和数量没有违背国家标准或者行业标准，同样只是属于违约行为。上述案例被认定为生产、销售伪劣产品罪，不能否认与办案人员机械地理解刑法条文规定、没有采取科学的刑法解释方法有关，但问题的产生也与刑法立法没有注意到伪劣产品刑民或者刑行含义应具有的差异性而简单地移植使用有一定关系。
2.刑法罪状和概念含义的简单移植容易导致行政违法行为被不当扩大认定为刑事犯罪
该问题在虚开增值税专用发票罪的认定中体现得比较明显。根据《刑法》第205条规定，虚开增值税专用发票罪是行为犯，只要行为人实施了虚开行为，即成立本罪。从行为类型看，虚开包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开。《发票管理办法》第22条规定：“开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：(一)为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；(二)让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；(三)介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。”可见，《刑法》和《发票管理办法》对虚开含义和类型的规定完全一致。从规范保护目的看，《发票管理办法》旨在加强发票管理和财务监督，保障国家税收收入，维护经济秩序(《发票管理办法》第1条)。对于虚开的含义，如果《刑法》完全移植《发票管理办法》的规定，那么，虚开增值税专用发票罪的处罚范围自然就不限于以逃税为目的并造成国家税款损失的情形。2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称“2010年《追诉标准(二)》”)第61条规定，虚开增值税专用发票，虚开的税款数额在一万元以上或者致使国家税款被骗数额在五千元以上的，应予立案追诉。(22)该规定显然没有将对税款的保护作为本罪的唯一法益，只是选择性的法益，本罪更多强调的是对增值税专用发票管理制度的保护。
但是，实践中虚开增值税专用发票的情形是多样的，有的是为了逃税，有的是为了虚增业绩，此类行为虽然都侵犯了发票管理制度，但不同行为的社会危害性并不一样，在刑法上对其进行同等评价，难以避免导致刑法处罚的不当。近年来，司法实践越来越强调行为人只是单纯地虚开增值税专用发票，没有造成税款损失的，不以虚开增值税专用发票罪处理。2020年最高人民检察院《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》强调：“对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理，依法作出不起诉决定的，移送税务机关给予行政处罚。”2018年最高人民法院发布的“人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例(第二批)”张某强虚开增值税专用发票案也清晰地展现了限制虚开含义的基本立场。(23)司法机关通过限缩解释“虚开”含义，将刑法中的虚开限定于以逃税为目的并造成国家增值税款损失的情形，避免了虚开增值税专用发票罪处罚范围的过大，这也说明刑法立法完全移植虚开的行政法含义容易导致问题，并不足取。
(二)行为犯的构成要件与刑罚处罚的不当扩张
如前指出，行政刑法在立法中存在构成要件的短缩性特征，这使得行政犯的构成要件多呈现出单纯行为犯、半行为犯半结果犯或者半行为犯半情节犯的特点，这种重视行为而忽视法益结果的立法技术使行政刑法的处罚范围天然具有被不当扩张的倾向。该问题在破坏社会主义市场经济秩序罪的有关犯罪认定中表现得尤为明显，下文以高利转贷罪与骗取贷款罪的法律适用为例予以简要说明。
案例3：甲公司高利转贷案。甲公司为某地有实力的企业，李某为甲公司的法定代表人。甲公司因承建某地机场建设之需依法从丙银行贷款人民币2000万元，为此甲公司提供了真实足额的担保。甲公司在依照合同约定取得丙银行贷款后，因机场建设项目延迟，该2000万元贷款未及时投入使用。张某为乙公司总经理，因公司经营急需银行贷款，但因乙公司不符合银行贷款条件无法取得贷款，后通过朋友介绍找到李某请求将银行贷给甲公司暂时闲置的1000万元转贷给乙公司，以解乙公司燃眉之急。甲公司考虑到每月要向银行承担数量不菲的利息和友人介绍的人情面子，遂同意与乙公司签订1000万元的借款合同，将其从银行贷款中的1000万元转借给乙公司，借款时间为1年，利息为银行同期贷款的1.5倍。在此期间，甲公司每月按照合同约定及时偿还丙银行本息，与丙银行没有任何纠纷。案发时甲公司已全部偿还了丙银行的贷款本息。乙公司因为资金紧张无法偿还甲公司所贷1000万元和利息，双方发生矛盾，乙公司遂向当地公安机关举报甲公司涉嫌高利转贷罪而案发。公安机关查证，至案发时，甲公司按照合同约定共收取乙公司120万元利息。李某以犯高利转贷罪被追诉。
案例4：莫某高利转贷案。莫某原系某市公务人员，其朋友马某开设了投资公司从事放贷业务。后马某找到被告人莫某向其借钱，并让莫某从银行贷款转借给其使用，每月支付莫某2%的利息。被告人莫某便以其位于弥勒市的住宅小区房屋为抵押向中国邮政储蓄银行某市支行贷款106万元，后将该款转入到马某开设的投资公司账户。期间，投资公司每月定期向莫某银行账户支付借款利息，被告人莫某在银行贷款到期日之前提前将该笔银行贷款还清。被告人莫某实际获利212434.32元。人民法院认为，被告人莫某以转贷牟利为目的，套取银行信贷资金高利转贷他人，数额较大，其行为已构成高利转贷罪。(24)
根据《刑法》第175条的规定，高利转贷罪是指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。2010年《追诉标准(二)》第26条规定：“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(1)高利转贷，违法所得数额在十万元以上的；(2)虽未达到上述数额标准，但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上，又高利转贷的。”(25)可见，成立高利转贷罪并不要求转贷行为造成银行或其他金融机构的财产损失，只要转贷违法所得在十万元以上即可以成立本罪。甲公司高利转贷案(案例3)中，甲公司将其从银行所贷款项的1000万元转贷给乙公司，案发时已收取利息人民币120万元，完全符合《刑法》和2010年《追诉标准(二)》的规定。所以，办案机关以高利转贷罪追究李某刑事责任，并非没有刑法依据。案例4也系如此。但将此类行为认定为高利转贷罪，面临明显的疑问。
首先，此种观点或做法与犯罪的本质难以契合。行为具有严重的社会危害性(法益侵害性)是犯罪的本质特征。根据《刑法》第175条的规定，不能否认本罪保护的法益系国家的金融秩序，具体来说即国家的贷款秩序，但金融秩序本身并不具有终极目的性，国家建立金融秩序的重要目的之一在于保护银行或者其他金融机构的资金安全。所以，某一行为是否构成高利转贷罪，就不能完全不考虑该行为是否侵害了银行或者其他金融机构信贷资金的安全，并由此破坏国家的金融秩序。甲公司高利转贷案(案例3)中，李某向某银行所贷款项本金1000万及其利息全部偿还，并不存在任何信贷资金安全及其风险问题。莫某高利转贷案(案例4)中也存在同样的问题。在这种情况下认定此类行为成立高利转贷罪，难以契合犯罪的本质。
其次，从法秩序统一性以及刑法与民法的关系看，认定此类行为构成高利转贷罪也存在一定疑问。以甲公司高利转贷案(案例3)为例，甲公司向丙银行所贷款项本金1000万及其利息已全部偿还，双方对此不存在民事纠纷，丙银行并没有认为自己被侵害。当借贷双方就借贷资金并不存在民事纠纷以及丙银行并不认为自己利益遭受侵害的情况下，司法机关执意认定李某的行为侵害了国家金融秩序构成高利转贷罪，不仅有违刑法的谦抑性，也难以符合法秩序统一性原理和刑法的保障法性质。
最后，对于此类案件，如果司法机关不介入涉案转贷行为，公司、企业往往会按照与金融机构的贷款合同正常偿还所贷本息；相反，一旦公司、企业涉嫌高利转贷罪被立案侦查，公司、企业的正常经营将会受到严重影响，进而导致银行等金融机构所贷资金无法按照约定正常偿还，反而出现银行等金融机构财产遭受重大损失的尴尬问题。
骗取贷款罪的适用也存在同样的问题。根据《中华人民共和国刑法修正案(六)》的规定，行为人以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，成立骗取贷款罪。很明显，骗取贷款罪并非结果犯，而是半结果犯半情节犯。2010年《追诉标准(二)》第27条规定：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)以欺骗手段取得贷款，数额在一百万元以上的；(二)以欺骗手段取得贷款，给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上的；(三)虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款的；(四)其他给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形。”(26)可见，本罪的处罚范围扩张至单纯行为犯，这将难以避免导致本罪处罚范围扩大的难题。
案例5：乙公司等骗取贷款案。乙公司向某银行贷款1.4亿元人民币，并依法提供真实足额担保。乙公司在按照合同约定向银行偿还8000万人民币贷款及其利息后，公司因经营问题出现还款困难，双方协商一致重新签订缓期还款协议，乙公司向某银行提供新的担保。此后双方按照新签订的合同履行协议，由于有人举报乙公司骗取贷款，公安机关立案侦查。事后查明，乙公司在贷款过程中存在欺骗行为，包括虚构部分资金用途，部分单据上伪造单位领导签字等。
过去一段时间类似的行为被认定为骗取贷款罪的情形在实践中比较常见。(27)上述案例反映的共性问题是，行为人在向银行或金融机构贷款过程中，客观上存在使用虚假手段骗取金融机构贷款的行为，主观上对上述事实也是明知的，但因贷款按时偿还或者有真实足额担保，没有或者不会造成银行等金融机构财产损失。单从《刑法》和2010年《追诉标准(二)》规定看，骗取贷款罪的成立并不要求行为造成银行或其他金融机构财产损失的结果，所以，办案机关肯定此类行为构成骗取贷款罪是有罪刑法定依据的。但与前述高利转贷罪一样，刑法规定骗取贷款罪的重要目的之一在于保护银行信贷资金安全，银行信贷资金是本罪的犯罪对象，在银行信贷资金不会遭受损失或并不存在丧失风险的情况下，并无实质法益侵害，将此类行为认定为骗取贷款罪，同样难以符合犯罪本质。而且，在借款企业与银行之间连民事纠纷都不存在的情况下，将行为认定为骗取贷款罪，同样有违刑法作为保障法和事后法的属性。
也许是考虑到骗取贷款罪实践中存在的上述问题，《刑法修正案(十一)》对本罪进行了修改：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款……给银行或者其他金融机构造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”最新立法删去了基本犯中“其他严重情节”的规定，基本犯的成立仅限于造成重大损失的结果犯情形，这一修改也从一个侧面反映出行为犯构成要件存在的问题。
(三)法益保护的管理性与刑罚范围的过大
法益保护的管理性是行政犯在构造和处罚正当性上有别于自然犯的最突出特征之一。客观地讲，法益保护的管理性有助于国家以刑法手段更有力地维持包括经济秩序在内的社会秩序的稳定；但如果过度地强调法益保护的管理性，则会导致刑事立法规制的行为范围过大，引起司法适用的偏差。前述高利转贷罪、骗取贷款罪处罚范围的不当扩张，与刑法立法将其保护法益规定为经济管理秩序有密切关系。法益保护的管理性可以说是我国行政刑法的最鲜明特色，由此导致的问题也可谓是最多的。
比如非法经营罪。本罪被规定在刑法分则第三章第八节扰乱市场秩序罪中，该节的标题清晰地表明非法经营罪保护的法益是市场秩序。《刑法》第225条也明确将“违反国家规定”“扰乱市场秩序的”作为非法经营罪的构成要件内容，本罪在第1款第四项中也以“其他严重扰乱市场秩序”作为兜底条款，可见，本罪所保护的法益即是作为前置行政法规范所规制的市场秩序，而以秩序为核心的立法内容也使得本罪在实践中被不当地扩张适用，沦为了理论界广泛认可的“口袋罪”。
案例6：王力军非法经营案。本案被评为2017年推动我国法治进程十大案件之一，是我们反思非法经营罪法益和处罚范围的经典案例。(28)一审法院之所以判处被告人王力军犯非法经营罪，主要是因为王力军没有办理粮食经营许可证和工商营业执照而进行粮食收购活动，违反《粮食流通管理条例》相关规定，情节严重。但亦如《人民法院报》评论指出，“王力军从粮农处收购玉米卖予粮库，在粮农与粮库之间起了桥梁纽带作用，没有破坏粮食流通的主渠道，没有严重扰乱市场秩序”。(29)“在粮农与粮库之间起了桥梁纽带作用”的用语甚至可以认为在一定程度上肯定了被告人行为具有的正面意义。所以，一审法院认定王力军成立非法经营罪，与刑法立法和一审法院过度强调非法经营罪系保护市场经济秩序这一管理性法益有关。
又如，生产、销售假药罪。根据《刑法》(《刑法修正案(十一)》实施前)第141条第2款的规定，刑法中的假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》(以下简称“《药品管理法》”)的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。2015年《药品管理法》第48条第3款第2项规定：“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的，按照假药论处。”可见，销售假药罪中的假药包括事实上的假药和未经批准、扰乱药品管理秩序的“法律上的假药”。而这种以假药论的做法背后反映的观念是国家对药品管理秩序的保护的强调，无论行为人销售的药品的质量、疗效如何，只要其未经过批准，则一概被认定为刑法中的假药。刑法(包括行政法)强调对药品管理秩序保护及其所导致的问题因陆勇案(30)被社会广泛关注讨论。2018年新修订的《药品管理法》删去了2015年《药品管理法》第48条第3款第2项即“法律上的假药”的规定。《刑法修正案(十一)》也作出了相应的修改，自此陆勇案反映的问题已成为历史。
再如，非法吸收公众存款罪。《刑法》第176条明确将扰乱金融秩序作为本罪的构成要件。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“《非法集资解释》”)的规定，(31)成立非法吸收公众存款罪，行为必须具有非法性特征。由于本罪过分重视对金融管理秩序的保护，实践中逐渐演变为“非法吸收资金罪”，甚至有论者认为本罪宜改为非法吸收资金罪。(32)
案例7：袁某非法吸收公众存款案。被告人袁某系南洋学校财务负责人，在该校未得到相关行政主管部门批准的情况下，被告人参与向450名学生家长收取教育储备金1.0806亿元，该校用收取的教育储备金的孳息折抵学生应交纳的学杂费。本案被检察机关指控为属于典型的变相吸收公众存款。(33)
对于本案，办案机关显然是以袁某吸收资金未经有关机关批准违反了金融管理秩序，从而认定袁某成立非法吸收公众存款罪，但这种处理没有注意到资金的用途，即用于投资学校。行为人未经有关部门批准向社会吸收资金后从事实体生产、经营活动与将资金用于放贷或者变相放贷的行为构造的社会危害性是明显不同的，刑法不区分上述不同行为类型，将其一概评价为非法吸收公众存款罪，虽然的确在客观上有助于强化国家对资金的管理，但在市场经济社会，这种做法对社会资金的融通也起到了一定的限制作用，无法避免非法吸收公众存款罪的处罚范围过大。在当前实践中，将类似的行为认定为犯罪的做法并非个案。(34)为了缓解现行刑法立法可能导致的非法吸收公众存款罪处罚范围过大过严的问题，《非法集资解释》第6条规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。”该规定对于避免立法过于强调对金融秩序保护可能导致非法吸收公众存款罪处罚范围过大具有一定的积极意义。
(四)立法的超前性与刑法谦抑性的异位
我国行政刑法立法在整体上仍能够坚守最后手段性与保障法的角色，但如前指出，在个人信息保护、网络犯罪等问题上存在着较为突出的超前立法现象。这一刑事立法现象虽然能够及时地以刑事手段遏制新型的信息网络犯罪的乱象，在一定程度上维持社会秩序的稳定和网络空间的安全，但作为典型的行政犯，无论是侵犯公民个人信息罪还是拒不履行信息网络安全管理义务罪，犯罪的成立均需要“双重违法性”的判断，行为明确违反相应行政法律法规是行政犯的入罪前提和必备条件。侵犯公民个人信息罪中的关键构成要件要素“公民个人信息”和拒不履行信息网络安全管理义务罪的作为义务来源均由刑法所率先规定，一定时间内并无可明确参照的前置行政法规范，这样的超前立法也使得此两罪在一段时期内面临着无前置法可依的尴尬局面。
(五)可能面临的质疑与回应
对于以上行政刑法立法存在的概念条款移植过度、行为犯构成要件立法技术过于宽泛使用等问题，也许有观点会认为，任何国家的刑事立法都不是完美的，立法者理性能力是有限的，难以面面俱到，更何况我国的行政刑法立法主要是在改革开放后我国社会快速转型期制定的，无法避免带有明显的转型色彩，难免存在一定问题。司法者善用刑法解释以补足这种缺陷才是正确之道。凡是可以通过解释使刑法条文适应社会生活事实的，就不应当主张修改刑法，刑法理论应当将重心置于刑法的解释，而不是单纯地批判刑法。换言之，刑法学的重心是解释论，而不是立法论。(35)在刑法条文的表述存在缺陷的情况下，要尽可能通过解释弥补其缺陷，不应过度地质疑和批评立法。(36)
本文丝毫不否认刑法解释的重要意义以及对于刑法科学适用的价值，实践中司法者科学运用刑法解释方法完全可以解决一些立法上的问题和不足。比如前文提到的骗取贷款罪，高利转贷罪，非法吸收公众存款罪，生产、销售假药罪等，通过刑法解释可以在很大程度上避免处罚范围过大的问题。而且，实践中也有不少办案机关通过刑法解释将此类行为尽可能予以宽缓化处理。但是，首先，立法和司法毕竟属于不同层面的问题，法治国家不仅要重视公正司法，还要重视科学立法。而且，科学立法是公正司法的前提，只有科学立法才能全面地实现公正司法。正因为如此，即便主张通过刑法解释弥补立法不足的学者也不会否定科学立法的重要性。其次，通过司法者善意解释刑法弥补立法不足常常只是一种愿景，因为司法者是不是善意地解释刑法，是否会弥补刑法的不足，这对于解释者而言更多具有伦理性意义，而作为国家权力类型之一的刑罚权天生具有扩张性，经常出现的情形是面对立法的缺陷，司法者未必能妥当地解释刑法并限缩刑法的适用，相反有时会将刑法立法的不足进一步发挥甚至推向极致，使原本不尽科学的刑法立法变得更不合理。法治国家建设是一个完整的体系，未来我国行政刑法立法必须更加注重科学性，这是避免司法权无序扩张的重要路径，亦是实现刑事法治的源头性保障，对此不能忽视。
三、未来行政刑法的立法建议与展望
对于行政刑法的性质，理论上至今还存在着行政法说、刑事法说、双重性质说的争论，(37)在我国，无论是从立法体例，还是从条款的实质内容以及法律后果看，行政刑法在性质上都属于刑法。(38)限于篇幅，这里仅就未来行政刑法立法体例、立法技术和行政法与刑法衔接以及法益四个方面问题展开分析。
(一)关于立法体例：统一立法与分散立法
我国学界对于行政刑法的立法体例既有统一法典的观点，也有单独立法的观点。整体考虑我国刑法立法模式和维护刑法统一性，未来立法继续采取当前统一刑法典模式更为适宜。
第一，统一刑法典模式更加契合我国当前的刑事立法模式。我国的刑事立法模式经历了从刑法典、单行刑法与附属刑法并存到以刑法典为主，辅之以个别单行刑法的历史演进过程。在该过程中，社会发展的稳定性、刑事立法政策、刑法立法的前瞻性及刑法立法技术(39)等因素共同影响着我国的刑事立法从分散走向以刑法典为主的统一的发展趋势。对于行政犯以统一刑法典的模式规制整体上契合我国当前刑事立法的现实。我国当前对罪名的增加与修正主要是通过刑法修正案的形式在刑法典内统一修订。这种模式既有利于维护刑法典结构的统一性，也有助于确保刑法内容的统一性，(40)避免附属刑法对行政犯规制可能出现的罪名存在交叉、重叠和竞合的矛盾与混乱。另外，以统一刑法典模式规制行政犯，便于司法机关对罪名更好地把握和适用，也有利于使普通公民更加容易了解和学习。
第二，统一刑法典模式可以更为有效地防止和避免刑法过度介入部门利益、行政利益。如前所述，在很多情形下，行政犯是以空白罪状的方式规定的，行政犯的成立对于经济行政法律法规即前置法具有较大的依赖性，也为前置行政法的行政违法性判断留有空间。根据刑法的规定，行政犯侵犯的法益多为秩序或制度，秩序的抽象模糊使得行政犯的保护法益存在着天然的“法益性缺陷”。采取当前以统一刑法典的方式规制行政犯，不仅可以较为严格把控行政犯的入罪门槛，避免将仅达到行政违法程度的行政违法行为拔高上升为犯罪，又可以在一定程度上维护行政犯的双重违法性判断，实质地理解行政犯所侵犯的法益，防止将单纯的行政程序性秩序、行政管理性秩序、对行政法的单纯不服从行为认定为刑事犯罪。如果采取附属刑法模式，那么不同的行政部门为了强化部门管理、部门利益保护等，很可能在经济行政法律法规中增设刑法罪名和条款，这不仅容易导致罪名的大量增加，也很容易将一些单纯的部门利益和需求纳入刑法保护范围，导致刑法法益保护的偏差。
第三，统一刑法典模式有助于控制犯罪圈的不当扩大，符合我国刑法与行政法二元制裁体系。有一种观点指出，独立规定行政犯的构成要件与法定刑，使之成为刑法典之外的独立法源，这是多数国家的通例。(41)既然是世界各主要国家的通行做法，我国将行政犯从刑法典中分离出来也自然有一定依据。但值得注意的是，在行政犯被独立规定的国家，往往存在罪名过多、刑法过度化的问题。比如英国并不存在统一的刑法典，行政犯的设置散见于形式不一的规范之中，眼下的情形是罪名繁多，刑法扩张严重，英格兰和威尔士的刑法中就有9000多种犯罪；(42)美国的刑法过度化问题也比较突出，(43)在日本，附属刑法典新增了大量行政犯以应对社会生活的复杂化。(44)将行政犯脱离刑法典独立规定的立法模式很容易带来犯罪圈的扩大。当然，统一刑法典的模式也不必然就代表着犯罪增设的数量和频度小于附属刑法等独立规定行政犯的立法模式。但就我国当前的具体情况看，统一刑法典的模式对于我国刑事犯罪圈的调整和刑法过度活跃化的克制将更为合适，以附属刑法方式在行政法中不断增加或修改罪名，立法时难以抑制规定罪刑关系的冲动，所设置的罪名可能较多，容易造成“特别刑法肥大症”现象。(45)
(二)关于立法技术：行为犯构成要件及其限度
刑法是特定价值理念以立法技术形成的集合体。(46)立法技术名为技术，实则是逻辑、语言、情理、法理的基本训令、教条的综合体。(47)不同的立法技术体现不同的价值取向，行为犯构成要件体现出国家刑罚权力的前置推进。立法者对于以下情形采取行为犯构成要件模式，是有必要的，也具有正当性。
第一，避免证明责任的难题，保证刑法的可实施性而采取行为犯构成要件。刑法对犯罪构成要件的设定必须考虑在现实中的可操作性。比如生产、销售伪劣商品类型犯罪，如果以实害结果(包括具体危险)为构成要件，为了证明犯罪的存在，司法机关势必面临着对分布于社会各个角落的被害事实进行收集取证，这不仅是昂贵、不经济的，更是不现实的。(48)又如操纵证券、期货市场罪，如果采取结果犯立法技术，就需要证明结果以及行为和结果的因果关系，那么将导致本罪的不可能适用。
第二，法益的属性决定了立法需采取行为犯构成要件。在刑法上，法益不仅诉说着可罚性的根据，而且也对可罚性的范围加以限定。(49)有的犯罪如货币类犯罪，其侵害的是国家法益，并不存在具体对象，也难以认定发生的具体危害结果，立法将其设置为行为犯构成要件，更符合该类犯罪的属性。有的犯罪类型，侵害的虽然是个人法益，但该类犯罪的法益难以实体测量，在构成要件上也难以具体描述。如《刑法》第246条规定的侮辱罪和诽谤罪，立法将其设置为行为犯构成要件，同样考虑到了避免责任认定的难题。(50)
第三，为填补刑法处罚的空隙，或处罚特定犯罪的预备行为刑法仍嫌不足而采取行为犯构成要件。比如，《刑法》第353条规定的教唆他人吸毒罪就是刑法为避免共犯处罚的间隙而将特定行为纳入立法的规定。根据共犯从属性原理，在实行者不成立犯罪的情形下，处罚实行者行为的教唆或者帮助行为，没有正当性。《刑法》第307条规定的帮助毁灭、伪造证据罪，第358条规定的组织卖淫罪也体现了类似的立法思想。
第四，预防法益侵害的危险而主动采取行为犯构成要件。随着风险社会的到来，该问题在世界各国刑法都表现得越来越突出。(51)近些年，危险犯(包括具体危险犯和抽象危险犯)的增加是我国立法的突出现象，《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》增设完善危险驾驶罪、《刑法修正案(九)》增设的有关恐怖主义的犯罪等就是鲜明体现。
本文不否认行为犯立法技术的实益，但问题的另外方面是，行为犯构成要件立法技术很可能导致刑法处罚的对象超越法益侵害的“危险”，将一些具有法益侵害的“风险”的行为纳入打击对象。这里涉及法益侵害的“危险”和“风险”的不同构造以及其刑法意义的差异性。(52)所谓法益侵害的危险，指的是行为一旦实施即具有比较确定性的法益侵害或者损害的性质，只是法益侵害或者损害结果的远近和确定性程度存在差异。比如，行为人一旦实施故意杀人、抢劫行为，无论是预备行为，还是教唆或者帮助行为，行为对被害人的法益都具有确定性的侵害。又如危险驾驶罪，虽然行为人实施刑法中的危险驾驶行为最终不一定导致法益侵害结果的发生，但行为对法益侵害的危险性是确定性存在的。与此不同，法益侵害的风险，指的是行为的实施可能造成法益侵害的结果，也可能不会造成任何法益损害的结果。换句话说，行为是否会造成法益侵害及其危险具有不确定性。比如，行为人虚报注册资本的，可能导致交易相对人严重财产损失的后果，也可能不会导致任何交易安全或者引起任何法益侵害结果，在这种情况下，刑法作为保障法，就没有必要将虚报注册资本的行为一概犯罪化，稳妥的做法是将行为导致实际危害结果的情形纳入刑法范围，即采取结果犯的立法技术，而不是行为犯构成要件。又如行为人实施高利转贷的，既可能产生银行资金安全的风险甚至导致资金无法归还的重大损害结果，又可能因为公司实力或者存在足额担保等不会产生任何法益侵害的危险。所以，当行为人只是实施了高利转贷行为，没有造成银行信贷资金实际损失的，难以认为有纳入刑法调整的必要性。同样，行为人骗取银行贷款，既可能造成银行或其他金融机构信贷资金的损失结果，也可能不会有任何损失及其危险。所以，如果刑法介入骗取贷款，那么有必要将犯罪的范围限定于骗贷行为造成银行或其他金融机构信贷资金损失的情形。
在任何法体系中，立法技术作为表达法价值的形式都旨在保障法价值在社会中的贯彻与实现，所具有的主要是工具性价值。具体到刑法立法而言，犯罪的构成要件如何表述，某种犯罪是规定为结果犯要件还是行为犯构成要件，取决于立法者的价值倾向。与固有刑法不同，行政刑法虽然具有明显的社会管理法色彩，但在我国行政刑法毕竟属于刑法，所以，无论是行政刑法的立法还是司法，都要尽可能秉持刑法的基本原则。谦抑性作为刑法的根本属性在行政刑法的立法中有必要尽可能坚持和贯彻。刑法谦抑性的实现需要双重保障：一是在处罚正当性上，刑法立法有必要确保将没有处罚正当性和必要性的行为排除在刑法之外；二是对于有处罚正当性和必要性的行为，刑法立法有必要通过科学立法技术将刑法范围限制在最小的限度内。具体到行政刑法立法技术而言，立法还是应谨慎地采取行为犯构成要件，包括单纯行为犯、半行为犯半结果犯以及半行为犯半情节犯的立法技术。
(三)关于刑法与经济行政法的衔接：概念移植的限度与避免超前
为了维护法秩序的统一性，事实上，绝大部分概念或者用语在不同部门法中的含义是同一的，此即为概念的统一性。比如，无论是在民法、行政法，还是在刑法中，生命权与财产权、动产与不动产、企业与公司、自然人与法人的含义都是相同的。但是，不同部门法的调整对象和方法毕竟是不同的，不同的部门法具有不同的法属性、规范保护目的以及各自的归责原则，这就使得同一概念在不同部门法中含义可能不尽一致，即同一概念含义的差异性。比如，民法和刑法中都使用“欺诈”的概念，但两者的含义是不一致的；又如，“占有”的民法含义与刑法含义并不相同；再如，“伪劣产品”在民法与刑法中含义也存在重大差别。不同部门法中同一概念含义的差异不是为了否定法秩序统一性，恰恰是为了更好地维护法秩序的统一性。
行政刑法对于前置行政法规范的条文移植有其必然性，为了确保行政刑法立法的科学性，立法者必须重视前刑法规范概念和条款移植的科学性。如前指出，既有的行政刑法对于概念条款的移植既有值得肯定的做法，也存在不足。前者如假冒注册商标罪中“注册商标”、侵犯著作权罪中的“著作权”、串通投标中的“串通投标”以及组织、领导传销活动罪中的“传销活动”等概念；后者如生产、销售伪劣产品罪中的“伪劣产品”、虚开增值税专用发票中的“虚开”等。准确把握移植限度，须注重对前置性条文内容的筛选，避免机械地整体移植。行政法具有管理、控权、平衡等功能，其社会管理职能决定了其职能的范围和强度与刑法有着本质上的差别。行政刑法移植前刑法规范条文时，应作出一定的筛选与权衡，根据刑法的规范目的对前刑法规范条文作出适当地缩减或者修正，使其最终呈现出符合刑法价值与目的的文本。同样，刑事立法在具体术语、条文涵射的范围和重点上也应有所不同：既要注重与前置性法规的条文主旨和含义一致，维护法秩序的统一，又要技术性地将不值得动用刑法保护的部分排除出移植范围。对于那些纯粹是基于行政管理需要确立的秩序，即所谓的单纯的行政性利益，并未超出行政法可以管制的范围，应尽可能地不纳入移植范围。
此外，行政刑法应当尽量避免超前立法。当前，我国刑事立法指导思想强调“刑法在维护社会主义核心价值观、规范社会生活方面的引领和推动作用”(53)以及“对经济社会生活的规范保障、引领推动作用”，(54)但这并不否定刑法应具有的事后法属性，刑法增设相关犯罪之前，民事经济或者行政法应更及时地规定，以更好维护整个法体系的衔接和科学性。
(四)关于行政刑法的保护法益：秩序法益的保护限度
刑法是社会关系的规范写照，政府主导的经济社会发展模式决定了在当前和未来一个时期我国行政刑法立法还会强调对经济社会秩序的保护，管理性法益的问题在我国未来行政刑法立法中还会得到进一步强化。但是，秩序特别是经济秩序毕竟是个相对宽泛的概念，具有很强的流变性，行政刑法的立法应特别注意刑法保护经济和社会管理秩序的限度，避免笼统地以保护秩序为名将行为犯罪化从而导致行政刑法范围的过于宽泛。(55)
第一，慎重将不具有公共性的管理秩序作为行政刑法保护的法益。秩序具有很宽泛的内涵和外延，有的秩序旨在促进和保护公共利益和社会大多数人的福利，也不乏存在有些秩序事实上只是维护少数人利益、保护特定部门的垄断利益等。为了更周延地保护法益，世界各国刑法都倾向于越来越重视对集体法益的保护，但是，集体法益是所有个人的利益的集合(公共利益或者共同利益)，集体法益具有使用上的包容性。(56)对集体法益保护的正当性基础在于其与社会稳定状态下所有公民日常生活联系的紧密性，那些不具有公共性或公共性色彩相对较少的管理秩序难以被认定为集体法益，特别是应十分慎重将其作为行政刑法保护的法益。国家在立法时应对法益内容进行判断，避免将此类实质上不具有公共性的管理秩序作为刑法保护法益纳入刑事立法的范围。
第二，注意秩序是有层次结构的，避免笼统地将经济行政管理秩序作为行政刑法保护的法益。无论是民事经济法律，还是行政法与刑法，都在宪法的框架下共同维护法秩序。但现实社会中法秩序是一个有机整体，秩序具有层次结构性，不同部门法对应保护相应部分的秩序。行政刑法应集中保护最重要的管理秩序，即“管理秩序中的管理秩序”。例如，针对非法集资行为，实践中有观点认为应当设置非法集资罪取代非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，(57)不能否认，单纯的非法集资虽然违反行政法律法规，侵害了金融管理秩序，但将其犯罪化，有过度介入管理之嫌，而且，以行政法规对其规制完全可以起到良好效果，我国现行非法吸收公众存款罪的立法体例理应继续坚持。
四、余论：行政刑法司法适用应注意的问题
在法治国家，立法与司法从来都是一个有机统一的过程，两者唇齿相依，协调配合，共同实现法治目的。我国行政刑法立法特点在根本上决定了其具有扩大化适用的倾向，为了确保行政刑法处罚范围的适当，司法适用中办案人员有必要注意以下方面：
第一，重视实质解释。形式解释指的是根据刑法条文及其概念、用语的字面含义解释刑法和认定犯罪；与此相对，实质解释指的是在刑法条文规定的基础上，重视从规范保护目的和法益保护立场理解、解释刑法和认定犯罪。(58)犯罪的成立是形式与实质的统一，犯罪的认定也要坚持形式解释与实质解释的统一，在行为只是表面、形式地符合刑法条文规定而没有实质法益侵害的场合，应尽量避免将其认定为犯罪，以确保刑法处罚的实质正当性。对于前述的王力军非法经营案、陆勇销售假药案等案件，如果坚持实质解释，那么此类行为难以认为成立犯罪。较之于自然犯，实质解释对于确保行政犯处罚的正当性具有更为重要的意义。
第二，注意区分真正的秩序法益与不真正的秩序法益。罪刑法定是刑法的铁则，既然刑法分则第三章和第六章分别将社会主义市场经济秩序和社会管理秩序作为刑法的保护法益，那么，办案人员无视或者超越刑法的明确规定自然难以认为是妥当的。但是，具体考察两章所规定的犯罪，不难发现该两章规定的犯罪类型有的侵害的是真正秩序法益的犯罪，有的却属于不真正秩序法益的犯罪。比如货币类犯罪、走私犯罪，行为没有具体侵害对象，这些犯罪侵害的是国家货币管理秩序和贸易管制制度，属于真正侵害秩序法益的犯罪。但在绝大部分犯罪的场合，行为都有具体侵害对象，国家建立和维护经济秩序目的在于保护具体对象的权益。如国家制定《产品质量法》，建立产品生产、销售秩序，刑法打击伪劣产品的生产、销售行为，根本目的在于维护公民的身体健康；又如国家建立信贷秩序，禁止骗取金融机构贷款和高利转贷，主要目的在于保护银行和其他金融机构资金的安全。行为人客观上实施了骗取银行贷款或者资金转贷的行为，当银行或其他金融机构的资金没有遭受损害或者不存在风险时，若将行为认定为犯罪，并不完全契合立法设置这些犯罪的初衷。而且，如前所述，由于银行或其他金融机构没有遭受资金损失或者存在损失风险，银行等金融机构和行为人之间并不存在民事纠纷，在这种情况下认定行为构成犯罪，与刑法保障法的属性和法体系地位也不尽符合。所以，高利转贷罪、骗取贷款罪等表面上属于侵害秩序法益的犯罪，实际上属于不真正秩序法益。如果行为有具体对象，在具体对象没有遭受法益侵害的情况下，在行为和对象之间连民事纠纷都不存在的情况下，应尽量避免单纯地以行为侵害经济或者社会秩序为由将其认定为犯罪。
第三，避免将单纯的行政管理程序作为行政刑法保护的法益。不管是依职权的行政行为还是依申请的行政行为，在行政行为没有经过法定程序的情况下，行为不具有合法性。但是，作为最严厉的谴责措施，为了体现刑法的谦抑性和限制刑法处罚范围，一方面，刑法只是针对严重的违法行为；另一方面，只是程序违法的行政行为，一般不应被纳入刑法的调整范围。换句话说，一般情况下，行政程序并非刑法保护的法益。所以，行为人依照与当地政府签订的协议和政府文件有权对某块农用地进行开发建设，但没有办理林地征用、审批手续的情况下进行项目建设并对林地进行开发，该行为当然违反了我国土地管理法、森林法等规定，但这属于行政程序履行不到位，可以依法通过补办程序予以救济，不应被认定为非法占用农用地罪。同样，如果行为人依法取得某地块的采矿权，即行为人实质上具有采矿权，在相关开采手续不完备的情况下采矿，这属于行政程序履行不到位的问题。虽然行为具有违法性，但该情形下的违法性主要是违反程序性法律、法规，完全可以通过补办相关程序予以解决，依法同样不宜被认定为非法采矿罪。
①参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第21页。
②参见李晓明：《行政刑法新论》，法律出版社2019年版，第55—62页。
③参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022年版，第10页。
④参见《我国现有的单行刑法中增设的新罪名和法人犯罪的新罪名》，载《当代法学》1996年第2期，第28—29页。
⑤我国产品质量法迄今为止经过三次修订，该条款为2018年修订后的《产品质量法》第50条。
⑥原《刑法》第141条第2款规定：“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”
⑦参见何荣功：《刑法适用方法论》，北京大学出版社2022年版，第167—168页。
⑧参见张明楷：《法益初论》，商务印书馆2021年版，第280页。
⑨参见黄河：《行政刑法比较研究》，中国方正出版社2001年版，第125页。
⑩参见刘艳红：《“法益性的欠缺”与法定犯的出罪——以行政要素的双重限缩解释为路径》，载《比较法研究》2019年第1期，第87页。
(11)参见李适时：《关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)〉的说明——2014年10月27日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议上》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2015年第5期，第828页。
(12)参见[德]约克·艾斯勒：《抽象危险犯的基础和边界》，蔡桂生译，载赵秉志主编：《刑法论丛》(第14卷)，法律出版社2008年版，第333页。
(13)刑法理论上对于行为犯与抽象危险犯的关系，有不同的理解，这涉及两者处罚根据问题，本文对此不展开。从立法技术上看，两者采取的都是行为犯构成要件。所以，本文将两者并称为行为犯构成要件。
(14)参见林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，第50页。
(15)参见张明楷：《行政刑法辨析》，载《中国社会科学》1995年第3期，第98页。
(16)参见卢建平：《公司注册门槛降低对刑法的挑战——兼论市场经济格局中的刑法谦抑》，载《法治研究》2014年第1期，第30—37页。
(17)参见刘宪权：《金融犯罪刑法学原理》，上海人民出版社2017年版，第61页。
(18)参见黄太云：《〈刑法修正案(七)〉解读》，载《人民检察》2009年第6期，第14页。
(19)参见何荣功：《刑法适用方法论》，北京大学出版社2021年版，第169页。
(20)参见何荣功：《刑法适用方法论》，北京大学出版社2021年版，第172—173页。
(21)参见辽宁省葫芦岛市中级人民法院(2017)辽14刑终164号刑事判决书。
(22)2022年4月最高人民检察院、公安部对2010年《追诉标准(二)》进行了修订，第56条规定：“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，虚开的税款数额在十万元以上或者造成国家税款损失数额在五万元以上的，应予立案追诉。”
(23)参见《人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例(第二批)》，载人民法院网，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-133721.html，最后访问日期：2021年6月10日。
(24)参见云南省弥勒市人民法院(2019)云2504刑初306号刑事判决书。
(25)新《追诉标准(二)》第21条规定：“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额在五十万元以上的，应予立案追诉。”
(26)新《追诉标准(二)》第22条规定：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在五十万元以上的，应予立案追诉。”
(27)参见安徽省马鞍山市雨山区人民法院(2014)雨刑初字第00217号刑事判决书；吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院(2018)吉0721刑初58号刑事判决书；黑龙江省哈尔滨市中级人民法院(2018)黑01刑终206号刑事判决书。
(28)参见内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院(2017)内08刑再1号刑事判决书。
(29)《内蒙古农民收购玉米被判非法经营罪案引争议 最高法院指令巴彦淖尔中院再审》，载《人民法院报》2016年12月31日，第001版。
(30)参见湖南省沅江市人民检察院沅检公刑不诉[2015]1号不起诉决定书。
(31)该解释于2010年11月22日通过，2011年1月4日施行。2021年12月30日最高人民法院审判委员会第1860次会议通过了《关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》，自2022年3月1日起施行。
(32)参见王昌奎：《非法吸收公众存款罪宜改为非法吸收公众资金罪》，载《人民检察》2017年第20期，第77页。
(33)参见山东济南市历城区法院(2006)历城刑初字第141号刑事判决书。
(34)参见浙江省绍兴市上虞区人民法院(2019)浙0604刑初357号刑事判决书。
(35)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第2页。
(36)参见张明楷：《也论刑法教义学的立场——与冯军教授商榷》，载《中外法学》2014年第2期，第360页。
(37)参见刘艳红、周佑勇：《行政刑法的一般理论》，北京大学出版社2020年版，第1—29页。
(38)参见张明楷：《行政刑法辨析》，载《中国社会科学》1995年第3期，第99页。
(39)参见赵秉志、袁彬：《当代中国刑法立法模式的演进与选择》，载《法治现代化研究》2021年第6期，第5—8页。
(40)参见赵秉志、袁彬：《当代中国刑法立法模式的演进与选择》，载《法治现代化研究》2021年第6期，第10页。
(41)参见梁根林：《刑法修正：维度、策略、评价与反思》，载《法学研究》2017年第1期，第64页。
(42)参见[英]杰瑞米·侯德：《阿什沃斯刑法原理》，时延安、史蔚译，中国法制出版社2019年版，第1页。
(43)See Douglas Husak,Overcriminalization:The Limits of the Criminal Law 24-25(Oxford University Press 2009).
(44)参见张明楷：《日本刑法的发展及其启示》，载《当代法学》2006年第1期，第5页。
(45)参见周光权：《法典化时代的刑法典修订》，载《中国法学》2021年第5期，第47页。
(46)参见何荣功：《刑法与现代社会治理》，法律出版社2020年版，第119页。
(47)参见张越：《立法技术原理》，中国法制出版社2020年版，第1页。
(48)参见何荣功：《自由秩序与自由刑法理论》，北京大学出版社2013年版，第181页。
(49)参见[德]克劳斯·罗克辛：《对批判立法之法益概念的检视》，陈璇译，载《法学评论》2015年第1期，第54页。
(50)参见张明楷：《“风险社会”若干刑法理论问题反思》，载《法商研究》2011年第5期，第88页。
(51)参见[德]哈塞默尔：《面对各种新型犯罪的刑法》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《明德刑法学名家讲演录》(第一卷)，北京大学出版社2009年版，第23页。
(52)参见何荣功：《预防刑法的扩张及其限度》，载《法学研究》2017年第4期，第152页。
(53)参见李适时：《关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)〉的说明——2014年10月27日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议上》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2015年第5期，第827页。
(54)参见李宁：《关于〈中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)〉的说明——2020年6月28日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议上》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2021年第1期，第131页。
(55)参见何荣功：《经济自由与经济刑法正当性的体系思考》，载《法学评论》2014年第6期，第61—62页。
(56)王永茜：《论集体法益的刑法保护》，载《环球法律评论》2013年第4期，第72页。
(57)参见徐远刚：《浅论应设立非法集资罪》，载《经济研究导刊》2009年第28期，第86—87页。
(58)参见何荣功：《刑法适用方法论》，北京大学出版社2021年版，第3页。
