内容提要：当前人类社会正处于继农业革命、工业革命后的信息革命浪潮中。信息网络技术的迅猛发展使数字经济逐渐成为影响世界经济发展的重要角色，我国同样高度重视数字经济发展。然而在发展数字经济的过程中所产生的新型刑法与犯罪问题，如数据的刑法性质、网络帮助行为的特征、平台的刑法作为义务、人工智能犯罪问题等使得现有刑法条文和传统刑法理论在应对过程中稍显乏力。当下刑法回应涉数字经济犯罪时存在着治理理念有待更新、刑法手段前置规制和适用方法尚须调整的问题。因此，更新刑法对涉数字经济犯罪的治理理念、重申刑法在信息网络时代的谦抑性、在解释刑法条文时不超出刑法文义边界、坚守罪刑法定原则是刑法在数字经济时代对新型犯罪问题的理性与适当回应。
一、问题的提出
随着信息网络科技的飞速发展，社会结构发生了根本性的变迁，经济发展模式也出现了革命性变化，传统的农业、工业生产方式逐步向信息化、数字化的经济发展模式转向。数字经济已成为当前影响我国乃至世界生产力发展的重要角色。《中国数字经济发展白皮书（2020年）》显示：“2019年，我国数字经济增加值规模达到35.8万亿元，占GDP比重达到36.2%。”2020年上半年，新冠疫情于全国蔓延，在交通、餐饮、旅游、娱乐等传统实体行业遭受较大冲击，制造业开工不足的背景下，数字经济展现出顽强的韧性，电子商务、在线教育、远程医疗、在线办公等新模式新业态加速创新突破，数字经济成为支撑宏观经济稳定发展的新动能。数字经济继续保持9.7%的高位增长，高于同期GDP名义增速约6.7个百分点。
我国高度重视数字经济的发展，相继出台了《网络强国战略实施纲要》《数字经济发展战略纲要》，从国家层面部署推动数字经济发展。党的十八大以来，发展数字经济被提升为国家战略。党的十九大进一步提出，推动互联网、大数据、人工智能和实体经济深度融合，建设数字中国、智慧社会。诚然，数字经济对于我国经济社会的发展起到至关重要的作用，但在数字经济带动我国经济转型、提高社会生产力的同时，新型的涉数字经济的违法犯罪行为也随之出现。在人工智能技术方便人类生产、生活的同时，其致人死伤的刑事归责和自身的责任能力问题使传统刑法理论面临挑战；虚拟货币及区块链技术在货币技术革新、提高金融服务效率的同时，其去中心化和高度匿名性、分布式记账方式使得非法集资、洗钱等犯罪行为更加不宜被监管和打击；在大数据处理海量数据、提升公民生活幸福指数的同时，公民个人信息及隐私也存在着随时被曝光的隐患，传统法律中的隐私权保护规则亟待完善，刑法更是一度出现规制空白。因此，面对数字经济所引发的新型犯罪问题，刑法应当如何应对？以何种理念、方法回应？刑法在数字经济和现代信息网络社会的治理中应当扮演何种角色成为有必要探讨和回答的问题，本文将重点围绕以上问题展开讨论。
二、数字经济对传统刑法理论的挑战与治理困境
“数字经济是继农业经济、工业经济之后的主要经济形态，是以数据资源为关键要素，以现代信息网络为主要载体，以信息通信技术融合应用、全要素数字化转型为重要推动力，促进公平与效率更加统一的新经济形态。”依据该定义，本文试从三个方面展开论述数字经济对于传统刑法理论的影响与挑战，即作为数字经济的载体——信息网络对传统刑法理论的挑战、作为数字经济的生产要素——数据对刑法理论的挑战，以及数字经济在与传统实体经济和产业融合过程中产生的新型犯罪问题。
01数字经济的载体——信息网络对传统刑法理论的挑战
“网络星河是一个全新的沟通环境。我们社会生活的所有领域都已经随着因特网的普遍深入的使用而改变了。”犯罪是社会的产物，社会形态的结构性变革不可避免地带来犯罪行为的结构性变化。在信息网络全方位形塑着现代社会面貌的同时，传统的犯罪行为出现网络异化，新型的网络犯罪问题使得近代产生的刑法理论滞后失灵。“网络科技已历经Web1.0到Web2.0再到Web3.0的发展变化，网络犯罪相应经历了不同代际的迭代升级。”在Web3.0时代，“双层社会”已然形成，传统犯罪突破了物理空间，可以在网络空间实施，从而引发一系列刑法问题，而新型犯罪问题基于信息社会的结构性变化也制造了刑法规制的难题。
第一，网络犯罪使得传统共犯理论面临挑战。传统刑法理论认为，成立共同犯罪，共同犯罪人之间必须存在意思联络（或称意思疏通）。然而，在信息网络社会中，基于信息网络的去中心化、高度匿名性等特征，利用信息网络实施电信诈骗犯罪行为呈现链条化、产业化趋势，诈骗犯罪的实施者往往与提供支付结算等帮助的帮助者互不认识、意思联络稀薄，帮助行为对于正犯行为的从属性减弱，这使得以“意思联络”和共犯从属性作为共犯认定基础的传统刑法理论在应对信息网络犯罪时面临一定困难。此外，信息网络中的帮助行为由传统帮助犯的“一对一”“接触性”模式转变为“一对多”“多对多”的非接触模式，犯罪的时空被大大延展，帮助者可以通过网络为不特定多数人提供犯罪帮助，法益侵害呈现弥散性特点，帮助行为的社会危害性显著高于传统的帮助行为。面对社会危害性更高但无法以传统共犯理论处罚的网络帮助行为，刑法有必要做出适当调整与回应。
第二，网络犯罪对传统不作为犯的作为义务来源及主体进行扩张。在数字经济的发展中，平台成为关键的主体，平台经济是以平台企业为核心，通过汇聚整合多类市场主体和资源，围绕数字化平台组织起来的新模式新业态，构成现代意义上的平台经济。然而平台一方面为数字经济的发展提供有力支撑，整合信息，提升效率，另一方面聚集和发布于平台上的海量信息由于体量庞大、良莠不齐，一旦涉违法犯罪信息如涉毒品、违禁品及公民个人信息等被传播，将引发较为恶劣的后果。当前除民法、行政法赋予网络服务提供者和经营者以监管责任外，刑法通过《刑法修正案（九）》新增“拒不履行信息网络安全管理义务罪”的方式对平台主体赋予刑法中的作为义务，如违反且经监管部门责令拒不改正的追究其刑事责任。然而，在传统刑法理论中，产生作为义务的来源无论是形式来源抑或是实质来源都无法适用于网络平台的服务者。理由在于网络服务提供者和网络用户系平等商事主体，两者的关系决定了网络服务提供者在刑法上的保证人地位及由此产生的义务非常稀薄。因此，如对网络平台赋予刑法上的作为义务则显然是对传统刑法中不作为义务来源理论和保证人理论的突破。
第三，网络犯罪对传统犯罪构成要件要素的改造。传统犯罪网络化导致的后果之一便是受信息网络的影响，传统犯罪的构成要件要素的外延出现了变化。这种变化可具体表现在行为方式和行为客体两个方面。首先，在行为方式上，如侵犯著作权罪中除“复制发行”“出版”等传统犯罪行为方式外，结合网络信息传播的特点及数字经济时代知识产权的数字化特征，侵犯著作权罪的实行行为转变为可以包含信息网络传播的行为及故意避开或者破坏权利人保护著作权技术措施的行为。又如使用网络爬虫技术对网络公开的视频数据进行爬取的行为，被评价为非法获取计算机信息系统数据的犯罪行为。还如明知是编造的虚假信息而在信息网络上散布、起哄闹事的行为存在被评价为寻衅滋事犯罪行为的可能。其次，在行为客体中，传统财产犯罪中的财产概念的外延因信息网络的发展被不断向外延展，虚拟的游戏装备、游戏币等是否属于刑法应予以保护的、可以被盗窃和诈骗的财物尚存在一定争议，但将虚拟财产作为刑法中的财物予以保护的支持者并不在少数。
02 数字经济的生产要素——数据的刑事治理难题
数据系数字经济发展的关键生产要素，是充满着高度应用价值和商业价值的“数据黄金”。2021年国务院《“十四五”数字经济发展规划》强调：“数据要素是数字经济深化发展的核心引擎。数据对提高生产效率的乘数作用不断凸显，成为最具时代特征的生产要素。”数据所蕴含的巨大商业价值不仅助推着经济的快速发展，也同样承载着公民的个人信息。我们如今已经迈入“数字人权”时代，“数字人权”是在兼容大数据时代特征的基础上所孕育并诞生的新型人权。公民的个人信息集公民个人的隐私、尊严、财产于一体，一旦被非法获取、滥用、泄露，后果将不堪设想。但与处在物理空间的劳动、资本、土地等传统生产要素不同，数据作为信息网络时代的新兴产物尽管蕴含着巨大的价值，牵涉公民的重要权利，但如何在刑法上加以保护是一个难题。
刑法对数据的保护所面临的首要问题即数据是何种法律性质。对此，刑法学界存在较大争议，学者从不同侧面对数据的理解展开论述，但都存在一定的困境，可大致归纳为以下几种。
第一，将数据作为传统的财产进行刑法保护。该观点认为大数据时代的数据从本质上看仍然属于刑法中财产的一种，当前学界对于如虚拟游戏装备、Q币等虚拟财产的财物属性存在着一定的赞成观点和立场，那么同为存在于网络以数据、代码为基本要素的大数据也应当被认定为刑法中的财产，其同时具备传统财产的三性，即价值性、管理可能性和转移可能性。然而，这种观点的问题在于，虚拟财产并不同于大数据时代的数据，二者虽然存在一定的重合之处，即均同为由互联网上流通的二进制“0”和“1”的组合的电磁记录，但数据与虚拟财产的不同之处在于，其价值性并非直接存在而需要根据相应的目的筛选挖掘，如不进行人为加工，杂乱无章的数据并无任何价值可言。此外，虚拟财产也仅仅属于数据中的一小部分，将数据均作为财产保护存在以偏概全嫌疑，也将混淆财产犯罪与其他信息犯罪之间的关系，模糊刑法所规定的各种行为类型的边界，侵蚀罪刑法定原则的基础。还有，从对数据的拥有和管理角度看，这是一项较之于传统财产更为复杂的任务，数据不像土地或机器，其无所不在但又不具有真实形态，可以光速移动，还能随意创造出无穷无尽的副本。所以，以传统的对处于物理空间财产的控制和保护手段应对数据的管理和保护问题自然是难以奏效的。
第二，以传统的维护计算机信息系统安全的犯罪规制保护数据。此种思路是以刑法中的非法侵入计算机信息系统罪，非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪和破坏计算机信息系统罪来规制大数据时代侵犯数据的犯罪行为。但存在的问题是，大数据本身并非一个静态的概念，以数据流为中心的一个系统，处理传统的数据库类似于“池塘捕鱼”，而处理大数据则类似于“大海捕鱼”。而我国现有刑法规制体系对计算机信息系统计算能力和技术资源保护的重点落在静态的计算机软件与系统，该系统中的数据属于静态置于数据库中的数据，以此是否能够有效保护大数据时代中海量的、随时处于流动状态的信息数据显然存在一定疑问。
第三，以网络数据安全作为法益，对数据进行独立保护。此种观点注意到了大数据时代中的数据有别于传统计算机数据的新特征，同时认识到数据具有除了表彰财产价值外的其他价值，如数据承载着公民的个人信息安全、隐私安全、国家安全等。因此，设立与数据安全相关犯罪，构建以网络数据安全为保护法益的网络刑法典是解决数据保护的正确路径。唯有如此，刑法才能适应信息网络社会的发展，对非法获取、滥用数据等犯罪有效规制，数据犯罪的司法适用挣脱计算机犯罪体系走向独立化道路，也能够积极回应司法实践的需求。但以网络数据安全作为新的法益，增设新罪名毕竟是对现有刑法的内容和体系的革新与改造，此种改造是否妥当、网络数据法益的内涵为何、传统的计算机犯罪与网络数据犯罪存在冲突或竞合进而如何适用等又成为新的问题。
03 数字经济与实体经济融合中的犯罪问题与治理困境
数字技术与实体经济深度融合，能够提升全要素生产率，推动制造业、服务业、农业全方位、全角度、全链条转型升级。然而，数字经济在与传统实体经济融合的过程中也会产生新型的经济失范行为，严重的则涉及犯罪问题。面对由数字经济产生的新型犯罪问题，刑法在一定程度上存在着治理困境，本文试列举较为明显的三个方面问题。
第一，在金融领域，以虚拟货币等为工具的新型网络集资方式成为数字经济与传统金融产业融合过程中滋生新型犯罪的“温床”。虚拟货币与传统的物理货币不同，以比特币为代表，虚拟货币具有去中心化、不发生通胀、高度匿名、使用方便、成本低等特性，这在一定程度上克服了传统货币的弊端，对于规避金融风险、提升金融效率起着积极作用。但虚拟货币的金融创新所带来的监管问题和刑事风险也是巨大的，其去中心化的特征和高度匿名性、分布式记账方式使得国家对货币流向监管存在巨大困难，容易滋生侵财犯罪、洗钱罪、贿赂犯罪等，不利于社会的稳定。虚拟货币发行主体并非国家而是私人，信用也难以得到保障，而且即便数字货币在我国当下已经被认可为法定货币，部分地区正在展开试点测试，但数字货币的性质及其对传统刑法中的货币犯罪的影响也是不可忽视的。非法转移加密数字货币的行为如何定性，数字货币是否存在适用伪造货币罪的空间等均是刑法需要面对且尚未形成定论的新问题。此外，打着数字货币的“幌子”实施诈骗犯罪、非法集资犯罪等乱象也层出不穷，这也对刑法对互联网金融犯罪的治理提出了新挑战。
第二，在汽车工业领域，数字技术与汽车制造业的融合让自动驾驶汽车产业蓬勃发展，自动驾驶汽车所面临的监管与新型违法犯罪问题也随之而来。依照我国2022年实施的《汽车驾驶自动化分级》的规定，我国自动驾驶汽车被分为6级，即从应急辅助（0级）至完全自动驾驶（5级），汽车驾驶自动化程度越来越高。在自动驾驶汽车与传统的必须由驾驶员手动操控的汽车并存的情形下，自动驾驶汽车在道路上发生交通事故涉嫌犯罪时，其刑事归责的原理与归责的主体，及交通肇事罪、过失致人死亡罪等罪名的适用也必然有别于传统的工业时代下的犯罪。例如有学者认为，自动驾驶汽车导致交通肇事罪的主体产生异变，在级别较高的自动驾驶汽车中，控制汽车交通运输的主体不再是“人”，而是由数据、算法等组合而成的智能控制系统。此时车辆驾驶人逐渐从刑法规制的对象中被移出，而处在该智能驾驶系统背后的设计者、生产者和销售者无疑成为新的刑事归责主体。但是这些主体并未在事故现场实际操控汽车，也未存在违反交通运输管理法规的行为（交通运输管理法规存在滞后和规制空白），是否以及如何追究这些主体的交通肇事刑事责任就成为不可回避的问题。此外，在自动驾驶汽车发生事故的注意义务判断上，对于制造商、程序员等不跟随车辆的实体和个人而言，其注意义务具有间接性；而跟随车辆的辅助操作者，其注意义务则具有不完全性。在多个主体并存时，注意义务又会发生复杂的竞合现象，如何处理也成为刑法亟待解决的问题。
第三，在电子商务领域，电商平台将经营活动由线下转移至线上，针对电商平台经营活动所产生的新型犯罪，给刑法的打击和定性制造了困难。反向刷单行为，网络中批量恶意注册的行为，恶意攻击商家网络经营平台导致商品下架或平台无法正常工作的行为及利用网络进行流量劫持的行为，雇佣网络水军对网络空间的舆论造势产生不良影响的行为，社会危害性大，却难以用现有刑法罪名妥当规制。诞生于农业、工业社会背景下的破坏生产经营罪便成为信息网络社会下刑法惩罚该部分新型失范行为的“口袋”。反向刷单、流量劫持等利用网络或在网络空间中扰乱、妨害他人生产经营的行为均因难以纳入“破坏机器设备”“残害耕畜”而被置于该罪的“其他方法”中予以规制。但以破坏生产经营罪对该类行为定罪却被学界认为严重违反罪刑法定原则。因此，有学者提出我国应设立妨害业务罪来规制上述行为，然而将存在于日本刑法语境的妨害业务罪移植到我国刑法同样存在如何认定“妨害”行为和如何划定“业务”范围的问题。所以，产生于信息网络时代的干扰、妨害电商平台的新型失范行为在刑法中如何被妥当评价成为需要探讨的问题。
三、数字经济时代新型犯罪问题治理困境的成因
01 以传统刑法理论应对数字社会犯罪
犯罪作为一种社会现象，不同的社会结构必然带来不同特性和构造的犯罪现象。诞生于田园牧歌时代，主要以农业社会为社会基础所构建形成的近代刑法理论，规制的是传统的自然犯如故意杀人、盗窃等犯罪。罪刑法定原则、罪刑相适应原则、刑法的谦抑主义等刑法理论与原则均是以反对封建主义、保障人权为宗旨，以农业社会的传统人身、财产犯罪为原型构建。随着工业革命的开展，工业时代来临，我们面对的危险主要已不再来源于自然界，工业时代所带来的社会结构改变及风险如环境污染、交通安全、核威胁等已与传统的农业风险截然不同，其系通过工业主义对物质世界的影响而构建起来的，是由于现代性的到来而引入的一种新的风险景象，再以传统的农业时期的刑法理论应对工业社会的刑事风险无异于刻舟求剑。因此，新过失论、新新过失论及信赖原则等被提出以适应工业时代的刑事风险，大量的行政犯被规定于刑法典或附属刑法中以打击和遏制工业时代的新型犯罪。同样，进入信息社会后，若刑法仍以传统的工业时代的理念应对信息时代犯罪或以Web1.0、Web2.0时代的理念应对Web3.0时代中的大数据、人工智能犯罪，则会产生治理理念的迟滞，进而影响对产生于信息网络时代的犯罪的刑事治理。当前我国对产生于信息时代的涉数字经济犯罪的治理就在一定程度上存在着治理理念的迟滞。这种理念迟滞较为明显地反映在对数据的刑事治理当中。
第一，以Web1.0、Web2.0时代规制计算机系统数据犯罪的理念应对Web3.0时代的大数据犯罪。“数据”并非数字经济时代所特有的概念，我国1997年刑法中就规定有非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪，《刑法修正案（七）》中又新增非法获取计算机信息系统数据罪。1997年刑法中规定的涉数据犯罪主要是为了保护国家事务、国防建设、尖端科学技术等领域的计算机信息系统安全，一旦侵入上述系统很可能会导致重要数据被破坏、泄露，并可能造成严重的政治、经济损失，甚至还可能危及国家安全和人民生命财产安全。而《刑法修正案（七）》中新增的涉数据犯罪则是由于刑法保护的信息系统领域随着经济社会的发展出现了新情况，需要对金融、医疗、教育等领域的计算机信息系统安全加强保护而设立。由以上立法目的可见，以Web1.0、Web2.0为背景的数据犯罪的核心保护内容是计算机信息系统的安全，其中对数据的保护也是依附于传统计算机信息系统中的数据库中的静态数据，这些数据不具有流动性，体量有限，且更多承载的是计算机信息系统本身的安全法益。所以，仅以现阶段的计算机犯罪体系治理大数据时代的海量、流动性极强且承载价值与利益复杂的数据，则会产生只有进入信息系统内部的数据，才是刑法条文保护的对象的结果。然而诸如网页浏览痕迹、下载记录、关键词搜索记录等信息数据，由于未存储在系统内部，也没有在系统内部形成组织性的排列，就难以纳入刑法的保护范围。
第二，以传统保护占有为核心的财产犯罪理念应对当前涉数据犯罪。传统的财产犯罪是以具备物理属性的财物为保护客体，以规制非法占有行为为核心构建起来的。尽管随着工业社会的到来，水、电、燃气等相较于传统的物出现了新特点，但刑法经过对财物“三性”特征的适当调整改造依然可以将其纳入刑法中的财产概念加以解决，并仍可将规制的重点落在具有非法占有目的的行为上，以盗窃罪、诈骗罪等罪名进行评价。但对于数据这一产生于信息社会的新型客体，如仍然以处理工业时代的水、电、燃气的理念将其评价为刑法中的财产则将面临重大疑问。在大数据时代，首先，数据不同于以往的物理空间的财物客体，其自身的性质具有复杂性，承载的价值超越了传统财产的“三性”。以个人数据为例，个人的数据不完全等同于个人的私有财产，也不等同于个人信息，个人数据之上的权益并不是一项简单的权利，而是一种权利集合，它囊括了不同主体在相同客体上所涉及的人格、隐私、财产、主权等多方面的权利。所以，仅以财产犯罪规制侵犯数据的犯罪只看到了数据价值的一个侧面，显然会出现处罚漏洞，难以做到刑法的周延保护。其次，对于数据的保护重点如果局限于对数据的非法获取、占有、转移，则也会导致处罚的偏差。正是由于我国对于数据的保护仍存在以传统的保护占有为核心的理念，从而使得刑法对个人数据犯罪规制的重心放在非法获取而不是滥用的行为之上。而数据作为承载着个人隐私、商业秘密、网络安全的载体，其被滥用的刑事风险和社会危害性并不亚于获取、占有，并且数据是以电磁记录方式呈现，可被大量复制，如按照以不可复制的传统财物的方式对其占有和转移进行重点规制而忽视滥用问题，则会出现以传统工业社会刑法理念应对信息社会的大数据问题，刑法对于合法获取后滥用数据和公民个人信息的行为会出现犯罪化不足、规制空白的现象。而将数据企业于公开网络环境下使用某些数据集成技术，批量地获取权利人已经公开或授权特定机构公开发布的信息认定为“非法获取”“窃取”行为，则又未注意到涉数据犯罪所独有的以是否公开和是否存在用户知情同意为内核的判断规则，刑法此时会出现将某类行为过度犯罪化的问题。
02 以刑事制裁代替或超越前置法及其他治理手段
刑法无疑是参与社会治理的重要机制之一，但国家与社会治理的现代化应当体现在国家和社会逐步摆脱对刑法的倚重而不是卷入至刑法中越陷越深。刑法与行政法不同，刑罚作为一种以严重剥夺公民权利而保障法益的不得已的“恶”，其发动的条件必须极其严格，适用范围也必须相对有限，保持刑罚权的克制发动是刑法谦抑性、最后手段性的必然要求。然而，当前在涉数字经济犯罪的治理过程中，存在以刑事制裁代替或超越前置法及其他治理手段的越位现象。这种现象可以被称为过度刑法化，是指刑法在参与社会治理过程中，超出其合理功能的情况。
第一，对于网络爬虫（web crawler）行为，我国在强化数据安全的政策背景下，存在不区分网络爬虫不同的技术特征、抓取对象而一律以刑法规制的从严现象，忽视了刑法前置的其他部门法和技术规制手段。网络爬虫行为作为数字经济时代下的一种技术性手段，与传统的杀人、抢劫、盗窃等行为所不同的是其自身具有行为和所指向对象的复杂性和多样性。从行为方式上看，违背数据平台的授权爬取数据，获得平台授权同意的爬取和绕开、突破或通过解码等方式爬取数据均可被概括称为网络爬虫行为。从所爬取的对象看，包括公开数据、只允许浏览不允许获取的数据和严禁访问获取的数据。可见，爬取的数据类型和行为类型，及平台对数据的授权和管控程度的不同，决定着网络爬虫行为的违法性存在着根本性差异，数据保障措施的复杂程度与追责可能性密切相关。然而，当前我国司法实务对网络爬虫抓取的数据类型存在着不加区分而一概入罪的部分做法，扩大了网络爬虫的处罚范围。如前文所述，行为人使用网络爬虫技术对网络公开的视频数据进行爬取的行为被评价为非法获取计算机信息系统数据罪。从根源上讲，司法机关正是由于忽视了网络爬虫作为一种复杂的技术手段，应当根据不同的类型加以规制，从而导致刑法超越、替代前置法和技术性规制措施，一律将该类本可以通过民法、行政法、技术手段解决的问题草率地贴上了刑法的“标签”。
第二，在应对数字经济时代所带来的新型失范行为及产生的问题时，刑法存在着过度活跃化的现象。罪名的设置超前于行政法、民商法等前置法，这使得以刑法治理数字经济时代的新型失范行为具有天然的惯性，且由于无前置法的参照和支撑，在司法适用中出现了一段“无法可依”的尴尬局面。如在《刑法修正案（九）》新增的拒不履行信息网络安全管理义务罪中，明确规定了“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”的构成要件，但作为前置法的《网络安全法》却在本罪规定后颁布施行，而在该法颁布之前，对于网络服务提供者的行政法义务的来源只散见于《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》《互联网信息服务管理办法》等规范中，且规定并不集中明确，部分规范效力偏低，对于“监管部门”也尚无清晰界定。正是由于刑法的超前治理导致了本罪在一段时期的适用出现困境和过度扩张。又如对于公民个人信息的保护，刑法同样走在了民法、行政法的前面。早在2009年的《刑法修正案（七）》就首次明确规定了出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪，《刑法修正案（九）》将两罪融合修正为侵犯公民个人信息罪。但作为认定本罪最为关键的构成要件要素——“公民个人信息”在稍晚颁布的《网络安全法》和《个人信息保护法》中才被明确界定。以上两例清晰地反映出刑法在治理数字经济中出现的新型问题时的越位问题和过度活跃现象，这是导致刑法在治理涉数字经济犯罪时出现困境和效果不佳的重要原因。
03 以传统刑法理论牵强涵摄和解决新型犯罪问题
除上述问题外，刑法适用的方式也存在一定问题，即以传统刑法理论牵强涵摄、解决涉数字经济犯罪。
从行为方式上看，基于互联网产生的新型行为类型与产生于农业、工业时代的行为类型由于社会基础不同，其属性也存在着根本上的差异。然而，如刑法在适用时未注意到这一点，仍然以传统的行为类型作为标准套用至新型行为中则会显得过于牵强，甚至会突破刑法的文义，动摇罪刑法定的刑法基本原则。在破坏生产经营罪的司法适用过程中，有的司法机关忽视了传统行为类型与新型行为类型的差异，使得本罪在当前的司法实践中，“其他方法”被过度扩张适用。破坏生产经营罪是由1979年《刑法》中的破坏集体生产罪修正而来，其构成要件的列举项“毁坏机器设备、残害耕畜”显然是当时我国仍处于工业社会，信息网络尚在起步阶段时生产力和生产关系的真实写照。立法者设立本罪时并未想到数字经济时代下破坏、扰乱电商平台生产经营的新型失范行为。但鉴于反向刷单，批量恶意注册，流量劫持，攻击网上商铺使得产品下架、平台瘫痪等行为严重的社会危害性，刑法不能坐视不理。因此，实践中出现了通过破坏生产经营罪的兜底条款——“其他方法”，将一系列发生于网络空间的失范行为定性为破坏生产经营罪的做法。但问题是，实践中的此种做法是对行为过于实质的解释，既忽视了刑法的文义，也未能严格按照同类解释规则考察反向刷单等新型网络失范行为是否与法条列举项“毁坏机器设备、残害耕畜”具备等价性。有的司法机关仅以行为的社会危害性为由，就将上述发生于网络中的诸失范行为定性为本罪的破坏行为。此种方法是以结果的严重性反推行为的构成要件符合性，将与本罪列举项的行为方式、危害程度并不相当的行为牵强涵摄至本罪的构成要件中，存在突破罪刑法定原则之嫌。学界对此类行为多主张设立新罪——妨害业务罪，也表明以破坏生产经营罪规制数字经济时代下对电商平台的攻击、扰乱行为存在着牵强之处。
除破坏生产经营罪外，受数字经济的影响，以物理载体呈现的作品表现出数字化的新特征，这同样使得侵犯著作权的犯罪行为出现了新类型。而在刑法修正前，为了打击利用网络实施的侵犯著作权犯罪，司法实践对于《刑法》第217条侵犯著作权罪中的“复制发行”始终采取扩张适用的态度。对于明显不属于复制发行行为的网络传播行为、规避保护知识产权技术措施的行为也为了入罪而突破刑法文义解释为“复制发行”。在《刑法修正案（十一）》修正后，立法新增的两种独立的网络侵权行为也印证并揭示了，刑法以保护传统著作权的模式规制新型的著作权犯罪行为在一定程度上突破了罪刑法定原则。此外还值得反思的是，在《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中，最高司法机关将组织、指使人员在信息网络上散布虚假信息，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的行为定性为寻衅滋事罪。这一做法也是以传统的针对物理空间的刑法理论应对网络空间的失范行为，将网络空间（虚拟空间）类推解释为公共场所（现实场所）。
除行为方式外，在行为所指向的客体中，将数据以传统财产的理论进行保护和解释、将虚拟货币按照传统法定货币进行理解等都存在刑法适用方法不够妥当的问题。总之，在数字经济时代，如忽视新型行为和客体的特征，仍然以现有传统的构成要件和解释方法过于实质地进行解释和适用刑法，势必会产生罪名被不当扩张适用，罪刑法定原则被突破或被变相突破的问题。
四、刑法对数字经济时代新型犯罪问题的应然回应
01 信息网络社会下犯罪治理的观念调整
经济基础决定上层建筑，伴随着数字经济给生产关系及经济基础所带来的变化，作为上层建筑核心内容的国家治理方式在某些环节上已经显得相对滞后。法律尤其是刑法作为上层建筑的重要组成部分，在应对数字经济发展过程中的新型失范问题时也必须及时调整和转变治理理念，正视数字经济时代的犯罪结构性变化、构成要件变化并理性回应，这是数字经济时代刑事治理理念的应然方向。
第一，正确认识信息网络犯罪中犯罪参与模式的结构性变化，转变网络黑灰产业中帮助行为的治理理念。如前所述，信息网络的发展使得传统以物理方式存在的帮助行为转变为虚拟网络空间的帮助。在这一过程中，一方面，信息网络作为“放大器”将传统帮助行为的社会危害性借助时空的无限延伸放大，帮助者帮助的对象和帮助的行为模式、次数、复杂程度已远远超过传统刑法中的帮助犯。另一方面，网络犯罪的帮助者与犯罪实行者在信息网络中的依附性减弱，意思联络模糊稀薄，这为司法机关证明和打击犯罪带来难题。为他人网络犯罪提供技术、信息、支付结算等帮助逐渐呈现专业化、链条化、产业化，网络黑灰产业的刑事治理已呈现出独立性特征。因此，在治理理念上，应当摆脱以共犯从属性为理论基础的传统共犯治理策略，重视对网络犯罪帮助者行为本身的独立危害性的考察和打击。我国对此问题一度以传统的共同犯罪理论解决，肯定网络帮助者成立正犯所实施犯罪的帮助犯。但如此处理将面临两方面问题：一是在刑事证据角度，由于网络帮助者与犯罪实行者的意思联络薄弱，导致共同犯罪的共同故意与帮助者对帮助行为系犯罪存在主观明知难以得到证明；二是以实行者所实施的犯罪，追究在主观明知上概括模糊的帮助者的责任，在定罪量刑上存在畸重现象，难以符合罪责刑相适应的基本原则。
对此，我国《刑法修正案（九）》新增帮助信息网络犯罪活动罪以适应网络帮助行为的新特点和治理网络黑灰产业的需要具有积极意义。但仍要注意的是，不能将本罪仅仅作为治理电信诈骗犯罪和开展“断卡行动”的工具，而应当将本罪作为治理信息网络黑灰产业中帮助行为的刑事理念转变的产物，积极探索帮助信息网络犯罪活动罪的适用空间，认识到其在信息网络犯罪中所独有的补充机能、强化机能与纠偏机能，从而实现对数字经济时代所滋生的网络黑灰产业中帮助行为的依法有效治理。
第二，调整传统刑法以维护计算机信息系统安全和财产占有为重点的数据保护理念。我国现有刑法体系主要是传统工业社会的刑法模式，保护的核心法益是生命权、财产权等，但数字经济的核心是数据、信息，现行刑法对此保护较为薄弱。以传统的保护计算机信息系统安全和财产的所有权与占有的理念保护数据与现代治理理念脱节。数字经济时代下的大数据不同于数据库中的资料，也不同于可转移、可控制的现实世界中的财物。以传统刑法理念保护涉数据犯罪会产生刑法的过度保护、保护不足等问题。因此刑法必须转变治理理念，认识到数据承载着个人隐私、财产、商业价值、网络安全等多重权利与利益，对网络数据法益进行专门独立保护，加快升级刑法保护的路径、策略，尤其应立足网络刑法学的知识转型，推动数据法益保护的终极蜕变。也有论者建议以数据安全保护义务作为独立法益，设置相关罪名，为数据处理设立规则、完善数据滥用的法律规制，加强数据保护、促进数据流动。当然，构建以网络数据法益或数据安全保护义务为内核的网络刑法、数据刑法，也并不意味着盲目地新增与侵犯数据相关联的犯罪，过度扩大犯罪圈，延展刑法向信息网络领域的处罚边界，而是应当在深入、科学地考察当前我国数据治理的现状下，将侵犯数据的行为进行类型化提炼，注意处理刑法与数据保护相关的前置法如《民法典》《数据安全法》等的衔接，从而合理适当地对涉数据违法行为进行刑事规制。针对数据的侵犯行为如能够用现行刑法的罪名如侵犯公民个人信息罪、非法获取计算机信息系统罪、侵犯商业秘密罪等解决则不必新增罪名，这也是刑法谦抑性的要求。
02 刑法谦抑性在数字经济刑事治理中的重申
刑法的谦抑性思想发端于近代反对封建刑法的恣意性、干涉性和残酷性，要求刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线，具体可包括刑法调整范围的片段性、刑罚发动的克制性和刑法统制手段的最后性三方面内容。谦抑性的内容和意义随着时代和社会的变化也相应变化。在数字经济时代，重申刑法谦抑性有其独特的时代意义，即对刑法回应信息网络犯罪过度活跃化的反思。除法律等国家公权力外，社群规范、市场、架构（代码）均是影响一个国家对信息网络治理的重要因素。因此，刑法谦抑并非处罚范围越窄越好，而是处罚范围应当妥当，但在这一衡量过程中不应也不能忽视在信息网络犯罪治理中，处于刑法之前的前置法（民商法、行政法）及代码技术等的重要性。
第一，具有技术性特征的行为应考虑技术对于犯罪成立的影响，妥当发动刑罚权。“网络爬虫，又称为网络蜘蛛（web spider）或 Web 信息采集器，是一个自动下载网页的计算机程序或自动化脚本”，其本身在进入刑法的评价视野前仅是一个应对信息网络中海量数据采集、挖掘的中立技术性措施，然而今天已被人们认为是“道德上可疑的并可被视为违法”的技术，并从涉嫌民事违法的技术发展为涉嫌构成刑事犯罪的技术。技术是一把双刃剑，在网络爬虫爬取数据的过程中确实也会滋生如侵犯公民个人信息、非法获取计算机信息系统数据等违法犯罪行为。但不能不加区分地认为，利用网络爬虫技术爬取数据这一行为本身即表征着违法犯罪，必然触犯刑法。网络爬虫行为的治理应当做类型化处理，对于爬取公开的、经过授权的数据信息（包括公民个人同意公开的数据）的行为一般应慎重以犯罪处理，如其爬取的是公开的涉及著作权的作品信息、数据时则存在以侵犯著作权罪定罪处罚的空间，如爬取行为扰乱了网络正常的功能，则可能会触犯破坏计算机信息系统罪，但也应当严格适用。当然，对于抓取那些限制性访问、获取和未经授权侵入、破解抓取数据信息的行为，如达到犯罪成立标准则应依法追究刑事责任，这与刑法的谦抑性并不矛盾。
第二，以行政法规范、民商法规范规制更加合适时，应审慎发动刑罚权。法律在参与社会治理的过程中，刑法不应单打独斗，现代社会的治理也不应过于倚重刑事治理手段。法律作为一个有机的整体，法秩序统一性原理要求在宪法的统摄下，民商法、行政法、刑法均对宪法所要求保护的权利、制度、利益进行保护，并保持法秩序内部的协调统一。所以，对于涉数字经济犯罪的治理不应只关注刑事打击的层面，而应将目光更多地投向行政法和民商法。对于发展数字经济的核心主体——“平台”来说，要严格审慎地适用拒不履行信息网络安全管理义务罪。如上文所述，网络服务提供者并不属于国家职能部门，从事的都是商事经营活动，与接受服务的对象之间也仅为平等的民商事关系，即便在《网络安全法》中已经明确赋予了网络服务提供者的相关监管的行政责任，也并不意味着拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用可以脱离其民商事关系的本质和行政前置违法的判断。作为典型的行政犯，必须严格对本罪的构成要件进行限缩适用。首先，对于本罪作为义务的来源必须限定于“法律、行政法规”，效力较低的地方性法规、规章等不能作为本罪义务来源。其次，对于本罪中的“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”的理解，必须从行政实体法及行政程序法两方面考察，该具体行政行为是否由合法适格的行政机关在权限范围内依法定程序责令改正（书面而非口头），以免将本可追究行政责任、民事侵权责任的行为上升为刑事犯罪，阻碍数字经济的健康发展。此外，对于P2P网贷等金融中介平台的创新经营、涉虚拟货币的交易等行为，虽然国家当前持从严和禁止的立场，但也要注意不能将本应由民商法、行政法调整的行为不加区分地纳入刑法调整范畴。
第三，能够以现有刑法解决的问题则无新增罪名的必要性。“如无必要，勿增实体。”因此，如果对新型的涉数字经济犯罪能够在现行的刑法理论和罪名框架下解决则无必要增设新罪，这也是刑法在应对涉数字经济犯罪中刑事立法的谦抑性表现。具体来看，对于人工智能作为主体实施的相关犯罪，在当前的科技发展阶段，还不宜将其作为与人等同的承担刑事责任的主体为其增设新罪名。至少从当前看，人工智能尚不具备独立、自由意志，对其追究刑事责任也难以实现报应、预防等刑罚目的。在弱人工智能——自动驾驶汽车领域，当前学者也多从过失论中注意义务的主体、注意义务的分配、信赖原则的限制等传统刑法理论着手解决自动驾驶汽车肇事的刑事问题，现有的交通肇事罪，过失致人死亡罪，生产、销售伪劣产品罪也足以做到规范供给充足。对于涉法定数字货币等犯罪，改造和重新解释现有的伪造货币等货币类犯罪也能够在现有刑法体系下实现对法定数字货币的有效规制。
03 罪刑法定原则在涉数字经济犯罪适用中的坚守
罪刑法定原则是刑法最为基础和重要的原则，无论是在刑事立法还是在刑事司法活动过程中都应当予以坚守。当前在涉数字经济犯罪的认定中存在着忽视刑法的文义，过度实质地解释刑法条文进而突破罪刑法定原则认定犯罪的倾向。这一问题突出表现在对电商平台生产经营活动进行扰乱、妨害行为的认定上。本文认为，在实践中，如反向刷单、流量劫持、网络水军攻击、批量恶意注册等行为并不符合破坏生产经营罪的构成要件，尽管上述行为具备与线下攻击、破坏实体商铺生产经营相当或更为严重的社会危害性，但应当在刑法文义的边界内适用法律，不能突破罪刑法定原则。
破坏生产经营罪在罪状的描述上是典型的列举项＋概括项的模式。列举项即“毁坏机器设备”和“残害耕畜”，概括项为“其他方法”。既然立法者对于本罪设置了列举项的要件，在司法适用时，对行为是否符合“其他方法”这一概括项构成要件的判断就必须考量其是否与列举项具备等价性。然而在当前的实践中，对于上述攻击电商平台扰乱、妨害其生产经营行为的入罪逻辑是，先考察涉案行为的社会危害性和造成的损害结果，并以“其他方法”涵摄涉案行为，越过了条文列举项以“其他方法”对反向刷单等行为进行解释。这使得条文列举项被架空，破坏生产经营罪也丧失了构成要件的定型性。
科学的方法是，在对破坏生产经营罪“其他方法”进行解释时应当坚持同类解释规则，注重列举项对于概括项相当性判断的重要意义，在相当性的判断中应当在构成要件的文义射程内，从行为的同类与法益侵害的同类两个方面限定“其他方法”的刑法适用边界。具体来看，本罪列举项“残害耕畜”和“毁坏机器设备”的行为类型是有形的物理力，行为指向的客体是有形的生产资料，法益侵害的类型是他人在生产和经营活动中的财产性利益。在反向刷单行为中，行为人的手段行为是自己或要求他人购买同行业相关的竞争者的商品，并故意给予差评或好评，制造出同行业竞争者违反平台规定刷单的假象，从而触发网商平台处罚虚假交易的规定，使对方受到信誉降级处罚。而刷单的行为和刷单造成的法益侵害——商业信誉降级均难以同破坏生产经营罪的列举项相当。如将刷单炒信行为结合本罪的列举项可知，其实际上并非本罪中的破坏行为，而属妨害行为。对此日本刑法规定了妨害业务罪，其中使用诡计的方法妨害业务即属于此情形。这也从侧面反映出破坏与妨害系属本质上不同的行为类型。在我国刑法尚未新增妨害业务罪的前提下，将反向刷单行为解释为破坏行为是难以符合罪刑法定原则的类推做法。此外，就反向刷单的法益侵害来看，其也并非直接侵害电子商铺的财产利益。商业信誉的高低虽然可以直接影响到营业收入和财产利益的得失，但其本身并不能等同于财产利益本身。因此，刷单行为导致的信用降级并不能被评价为破坏生产经营罪，如该行为符合损害商业信誉、商品声誉罪的构成要件则可以该罪追究刑事责任。如可通过行政处罚、行业内部处理等非刑事手段予以规制则不必上升至刑事制裁。同理，对于恶意批量注册、流量劫持等行为也不宜以破坏生产经营罪规制，如符合破坏计算机信息系统罪或其他犯罪的，则以相应犯罪追究刑事责任。总之，以刑法规制网络空间中的攻击、妨害、干扰电商平台生产经营活动的行为时，应当严格对条文进行解释，坚守罪刑法定原则。
五、结语
数字时代的到来不仅使以土地、劳动、资本为基本生产要素的传统经济模式向以数据为核心的生产要素的数字经济转向，同时也给现代社会增加了不稳定的、新型的、后果更为严重的犯罪问题，这是传统刑法理论和现有刑法体系所难以解决的。刑法对数字经济时代所产生的新型犯罪的回应不应是片面、孤立、静止的，而应当将刑法置于整个现代社会治理的系统之中，以整体性的思维宏观看待数字经济时代中失范行为的治理问题，调整治理理念，摆正刑法在社会治理中的地位，善良正义地解释刑法，如此方可逐步依法妥善地解决数字经济时代所产生的新型犯罪问题。
