【摘要】李昌奎案是我国当代刑事法治深度演绎的一个鲜活范本，该案引发的理论问题涉及刑事法的多千方面。死刑观念的变革只能是一种渐进式的变革，而不可能是急速的突变。死刑适用不应当迁就民意，但应当通过制度途径引导民意在死刑适用中理性发挥作用。要准确理解我国的死刑政策，“少杀、慎杀”主要是指不可多杀、滥杀和误杀，但不等于不杀。最高人民法院宜尽快出台相关死刑适用的指导意见，对司法实践中典型死罪“不是必须立即执行”的常见情形予以规范。量刑情节对刑罚轻重的影响力受到整个犯罪行为的社会危害程度制约，不能片面强调乃至夸大某一个或某些从宽情节因素的作用。
【关键词】李昌奎案；死刑观念；死刑民意；死刑政策；死刑适用标准
前言前段震动全国的西安药家鑫案刚刚尘埃落定，云南的李昌奎案又随之引发公众高度关注和社会热议，被媒体称之为“赛家鑫案”（赛过药家鑫）。因涉嫌强奸和故意杀害两人，李昌奎被云南省高级人民法院由死刑立即执行改判为死缓甫一披露，先是舆论哗然，社会上质疑之声鹊起；后是云南省高级人民法院相关负责人为回应质疑先后发表“冤冤相报论”、“公众狂欢论”、“标杆论”等“激情”言论。始料未及的是，云南省高级人民法院的回应非但没能平息媒体、网络的质疑和非议，反而激起了更大的舆论反弹，云南省高级人民法院也被推到了舆论的风口浪尖。媒体和网络上的持续发酵，使得围绕李昌奎案死刑适用的各种纷争最终形成舆论焦点，李昌奎案也由一个普通死刑个案上升成为引发社会广泛关注和网络空间热议的公共事件，其意义显然已超越了个案本身，成为我国当下刑事法治深度演绎的一个鲜活的范本。这一典型个案深深烙上了我国刑事法治的时代印记，其所展示出的复杂场域及对于刑事法治的意义，引入深思，发人深省。毋庸置疑，在我国当代刑事法治尤其是死刑改革进程中，该案注定会被反复提及。
李昌奎案的基本案情是：2009年5月14日，李昌奎之兄李昌国与王家飞之母陈礼金因琐事发生纠纷，李昌奎得知后从其打工所在的四川省西昌市赶回云南省巧家县家乡。5月16日13时许，李昌奎在途经王家飞伯父王廷金家门口时遇见王家飞、王家红（3岁）姐弟二人，李与王家飞发生争吵并致扭打。李昌奎在王廷金家院子内将王家飞掐晕后实施强奸，在王家飞醒后跑开时，李又用锄头猛击王家飞的头部致王倒地。随后，李昌奎又提起王家红的手脚将其头部猛撞门方，并用绳子勒住二被害人颈部后逃离现场。经法医鉴定，王家飞、王家红均系颅脑损伤伴机械性窒息死亡。5月20日即其潜逃四天后，李昌奎到四川省普格县城关派出所投案。
云南省昭通市中级人民法院于2010年7月15日作出（2010）昭中刑一初字第52号刑事附带民事判决，以被告人李昌奎犯故意杀人罪，判处其死刑立即执行，剥夺政治权利终身；犯强奸罪，判处有期徒刑5年，决定立即执行死刑，剥夺政治权利终身；并判决由被告人李昌奎赔偿刑事附带民事诉讼原告人王庭礼、陈礼金经济损失共计人民币30000元（其家属已赔偿的除外）。判决宣告后，李昌奎不服，提出上诉。2011年3月4日，云南省高级人民法院作出（2010）云高刑终字第1314号刑事判决，认为原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但对被告人李昌奎量刑失重，遂改判李昌奎为死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身。判决发生法律效力后，原审附带民事诉讼原告人王廷礼、陈礼金不服，向云南省高级人民提出申诉。云南省人民检察院也向云南省高级人民法院发出检察建议，认为二审判决对原审被告人李昌奎的量刑偏轻，应当予以再审纠正。2011年7月13日，云南省高级人民法院作出（2011）云高刑监字第68号再审决定，决定对该案另行组成合议庭进行再审。2011年8月22日，云南省高级人民法院在云南省昭通市开庭审理该案后当庭作出再审判决，撤销原二审死缓判决，改判李昌奎死刑立即执行，剥夺政治权利终身。随后最高人民法院经复核认为，云南省高级人民法院再审判决认定的事实清楚，证据确凿、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，故依法裁定核准了对李昌奎的死刑判决。2011年9月29日，李昌奎在云南省昭通市被依法执行了死刑。至此，李昌奎案件划上了句号，围绕李昌奎案死刑适用的争论基本告一个段落。
虽然本案法院对李昌奎犯罪事实的认定基本没有异议，争议的焦点乃在量刑上，但由该案引发的问题却早已超越了量刑的层面，而涉及刑事程序与实体的多个方面。我们相信，由李昌奎案引发的对死刑适用标准、死刑存废、死刑观念、死刑民意、审判独立和司法公信力等问题的关注与纷争，会在法学界、法律界渐次展开。从刑事法治建设的视角以观，李昌奎案的确具有很强的代表性和标本意义，其带给我们的启示也是多方面的。现就该案引发出的几个重大的现实死刑法理问题，从刑法学的视角加以探讨。
一、死刑观念的渐进变革李昌奎案一波三折，从一审死刑到二审死缓再到再审死刑，到底“杀”还是“不杀”，“应杀”还是“应不杀”，该案引发的舆论热议和争议超出了人们的预期，也涉及到死刑观念的问题。据有关媒体报道，李昌奎案二审改判为死缓后，云南省高级人民法院副院长田成有就该案接受记者采访时表示，“我们不能再冷漠了，不能像曾经那样，草率判处死刑，杀人偿命的陈旧观点要改改了”、“理解网民对判决提出的异议，但这都是观念的问题，是杀人偿命的传统意识与现代司法理念、国家刑事政策的差异，这些都是可以公开来探讨”、“我们现在顶了这么大的压力，但这个案子10年后肯定是一个标杆、一个典型”。[1]该院另一位副院长赵建生也说，“‘你杀了他，他的家人又来杀你，冤冤相报何时了？！’目前整个社会还是有根深蒂固的‘杀人偿命’、‘同态复仇’意识，而我们的司法理念要求少杀、慎杀”、“我们要引领、改造‘冤冤相报’、‘杀人偿命’的传统观念。不‘杀头’不是放纵，死缓也是一种严厉的刑罚。”[2]云南省高级人民法院一位不愿署名的法官在《南方周末》上也发专文指出，李昌奎案“杀”与“不杀”两种对立的意见，没有谁对谁错之分，有的只是观念上的差异、理解的不同，它显现出传统“杀人偿命”的观念与现代司法“少杀、慎杀”的理念发生了断裂或碰撞。死刑改死缓的争议，实质是触动了国人传统观念中“杀人必须偿命”的死刑观念。[3]可见，在云南省高级人民法院有关负责人及有的法官看来，对于李昌奎案，“杀”与“不杀”似乎是传统“杀人偿命”的死刑观念与“少杀、慎杀”的现代司法理念之间的冲突。
尽管笔者并不认同上述看法，但不可否认，死刑观念尤其是民众的死刑观念确实现实地影响到死刑立法和司法，并在一定程度上制约着我国死刑改革乃至死刑废止的进程。如何正确对待民众的死刑观念，是政治决策层、学者以及立法、司法机关需要认真研究的重要问题。因为制度要变革，观念是先导。在有着悠久死刑文化传统的当代中国来说，崇尚死刑的观念在民众中还普遍存在，“杀人偿命”的死刑报应观念也广有市场，并在许多死刑案件中鲜明地表现出来。正是如此，我国死刑改革不能仅限于制度层面，还需要在社会观念的层面上深入地展开。应立足于保障人权、以人为本的立场，倡导严格限制死刑适用、切实减少死刑适用，并逐步废止死刑的基本理念。同时，有必要采取措施，引导民众死刑观念向着理性的方向发展，使之逐步走出崇尚死刑乃至迷信死刑的认识误区，减少死刑观念滞后对死刑制度变革的负面影响。
具体来说，为促进我国现阶段的死刑改革，应着力培育以下三种死刑观念：一是少杀、慎杀观念。死刑并非治理犯罪的灵丹妙药，我们应当消除对死刑的迷信和崇拜，正确看待死刑的功效，牢固树立少杀、慎杀观念，为严格限制死刑适用创造良好的环境和氛围，做到有理由不杀的尽量不杀，“可杀可不杀的，一律不杀”，杜绝死刑滥用的现象。二是宽容观念。除极少数罪行极其严重、非杀不可的犯罪分子外，其他犯罪分子大都具有一定的可宽恕性，不判处他们死刑立即执行，既是刑法宽容的体现，也是罪责刑相适应原则的要求。对于具有可宽恕性的犯罪分子，在对其进行必要的依法严厉刑罚惩罚的同时，我们也应当有宽容的情怀，能够以人性度人，给他们后悔自新、重作新民的机会，而不仅仅是从肉体上消灭其生命。三是人道观念。人道观念的基本要求乃是尊重人的人格，以人为中心和目的，把人当人来对待。人道以关爱人的生命为根本内容。生命权是人的一切权利之本，是基本人权，其他权利均依附于人的生命而存在。对他人的关爱，首要的就是要尊重和关爱他人的生命。
推动崇尚死刑、“杀人偿命”等传统死刑观念的变革，培育少杀慎杀、宽容和人道等现代司法理念，需要全社会共同给力。司法机关以严格限制死刑适用的方式推动民众死刑观念的变革，是其中十分重要的一环。在我国当前及今后相当一段时期内，全面废止死刑可能还不太现实的情况下，通过司法严格限制死刑适用从而推动民众死刑观念的变革，应当说是一种合于理性的现实选择。不过，需要强调的是，由于死刑观念的内在性和主观性及其形成机制和影响因素的复杂性，我国死刑观念的变革注定要经历一个缓慢而又艰难的过程，而决不可能一蹴而就。因为“对于一切事物，尤其是最艰难的事物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使它们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。”[4]正是如此，我国死刑观念尤其是民众死刑观念的变革只能是一种渐进式的变革，而不可能是一种急速的突变。这种不考虑中国国情与司法现实而意欲强行推动民众死刑观念急速变革的做法是不切实际的，也是有害的，反而有可能引发更大的民意反弹，阻滞死刑改革和死刑废止的进程。在笔者看来，这次云南省高级人民法院二审改判李昌奎为死缓，试图以李昌奎案“引领”、“改造”民众死刑观念，虽然勇气可嘉，但却并不值得赞赏。被告人李昌奎强奸并杀害一名女青年，特别是还残杀一名3岁幼童，其犯罪性质极其严重、犯罪手段特别残忍、犯罪后果特别严重、犯罪情节极其恶劣，实属罪行极其严重的犯罪分子，理当依法而合理地判处死刑立即执行。而云南省高级人民法院却选择这样一个判处死刑立即执行无可置疑的恶性暴力犯罪死刑案件“试水”，二审将被告人李昌奎改判为死缓，强行“引领”和“改造”民众死刑观念，推动民众死刑观念急速变革，意图树立所谓“十年后的标杆”，这不仅严重挑战了公众的道德观和法治观，突破了社会大众的心理底线，而且也经不起法律和历史的检验，付出的社会成本也必定会是昂贵的。正如著名法学家陈光中教授一针见血地指出：“李昌奎案件作为个别案件，二审改判死缓不当，严重背离了公众对公正的评价。”[5]知名学者阮齐林教授也很有见地地认为，在目前的条件下，对李昌奎案判处死缓是不恰当的，缩小死刑适用是一个渐进式的过程，操之过急会导致“死刑”反弹，会引发大家对《刑法修正案（八）》精神的质疑。[6]另有学者也精辟地指出：“就目前的社会现实而言，法院要指望通过判决实现引领、改造公众法律观念的目的，应当选择社会公众较易于接受或易于根据判决的宗旨形成多数共识的事宜作为突破口，循序渐进地实现司法公信力与社会法治观念协调发展和相辅相成，而不是从专业精英意识出发，过分依赖公权力的优势，强推自己认为正确的思想观念，不充分考虑公众被动接受的社会成本。”[7]不难理解，一个与民众普遍的道德观念、集体良知背道而驰，与民众对法律的理解和正义的认知太脱节的裁判，注定不会取得良好的法律效果和社会效果。事实也证明，云南省高级人民法院二审改判李昌奎死缓后，又不得不启动了再审程序，而再审又戏剧性地改判李昌奎为死刑立即执行，结局最终还是回归所谓的“传统死刑观念”。这其中遭受伤害最深的，其实远不止是我们的司法权威和司法公信力，更是饱经沧桑的死刑制度改革乃至中国法治改革的进程！
二、死刑民意的理性对待死刑民意是一个历久弥新的话题。民意与死刑的关系主要涉及立法与司法两个层面的问题：一是立法层面上死刑存废与民意的关系；二是司法层面上的民意对死刑适用的影响。在前一个层面上，我国主流民意是反对废止死刑的，这也是我国国家决策层主张现阶段保留死刑的重要理由。对于现阶段反对废止死刑的主流民意以及民众颇高的死刑支持率，笔者认为应当理性看待。首先，支持死刑的民意不是一成不变的，而是发展变化的。随着社会的发展、人权观念的日益弘扬，人们对死刑的价值以及弊端的认识也在加深，社会各界关于死刑制度的思想观念和认识也在不断变化发展。其次，国家不仅仅需要聆听民众的声音，更负有引导民意循着理性方向发展之职责。全球范围内多个已废止死刑的国家和地区的历史经验表明，在其废止死刑的过程中，多数民众起初都是不赞成废止死刑的；但是这些国家和地区的实践也证明，在废止死刑后一段时间，多数民众又不赞成恢复死刑。这说明民意是可以引导、进步的。因此，“政治领袖要尊重与反映民意，更应当善解与引导民意，运用政治智慧，作出科学的死刑决策。”[8]民意的支持不是废止死刑的必要前提，法律理当引导社会朝着文明和进步的方向发展。世界如此，中国亦当如此。
在后一个层面上，我国司法实践中由于民意而影响死刑适用的案件，并不是个别现象。不管我们是否承认，从死刑的实际适用状况中，都可以明显看出民意对死刑适用的影响之重。在个案的死刑判决中我们也会不时看到“不杀不足以平民愤”、“社会危害极其严重，民愤极大”等判语。一些本具有从宽情节的死刑案件，如被告人有自首情节、被害人有严重过错或由邻里纠纷引发的激情性杀人案件等，可依法不判处死刑或不判处死刑立即执行，但由于民愤强烈，法院最终还是判处了被告人死刑，将不该杀的人也杀了。民意对死刑适用的影响，除了因罪行恶劣激起民愤而导致判处死刑的情况外，还包括因民怜等因素的影响致使法院“刀下留人”的情况。如上个世纪70年代末轰动全国的新疆蒋爱珍故意杀人案就是一个典型例证。其实，近些年来，社会影响较大的刘涌案、崔英杰杀死城管案、药家鑫案等案件中，也均不乏民意（特别是民愤）影响死刑适用的痕迹，这些均值得我们反思。
就李昌奎案而言，也涉及到民意对死刑适用的影响问题。据媒体报道，李昌奎案二审改判后，巧家县鹦哥村就有200余名村民联名上书，向云南省高级人民法院提请启动再审程序，要求判处李昌奎死刑立即执行。[9]另外，媒体网络上要求判处李昌奎死刑立即执行的声音也是此起彼伏。腾讯网针对李昌奎案的民意投票更是显示，97.61％的网民要求判处李昌奎死刑，1.39％的网民支持云南省高级人民法院判处死缓，1％的网友认为不好说。[10]对于要求判处李昌奎死刑立即执行的汹涌民意，云南省高级人民法院副院长田成有在接受《新快报》专访时表示，“这个国家需要冷静，这个民族需要冷静，这是一个宣泄情绪的社会，但这样的情绪对于国家法律而言，应冷静。我们不会因为大家都喊杀，而轻易草率地剥夺一个人的生命。”[11]“社会需要更理智一些，绝不能以一种公众狂欢式的方法来判处一个人死刑，这是对法律的玷污。”[12]“我们将认真听取人民的意见，充分考虑民意。”[13]媒体网络上要求判处李昌奎死刑立即执行的声音是否如前述田副院长所言的完全就是宣泄情绪或者公众狂欢暂且不论，但也确实反映出民意对死刑适用的影响问题。即使在李昌奎案再审改判为死刑立即执行后，仍有不少人认为其是因民意压力而改判，是“舆论审判”的结果。[14]虽然有著名法学家接受专访时表示，云南省高级人民法院再审是根据被害人亲属申诉等启动，是严格依照审判监督程序进行的，改判李昌奎死刑的判决，也是根据再审查明的事实，依照法律规定作出的。这与所谓的“网络审判”、“舆论审判”是完全不同的。[15]对此，笔者表示赞同。但也勿庸讳言，云南省高级人民法院的二审和再审改判无疑都摁着了死刑民意的痛点，民意对死刑适用的影响成了无法回避的问题。
关于民意应否影响个案中死刑的适用，法学界主要有两种观点：一种观点认为，平息民愤是死刑适用时应当酌情考量的一个因素，死刑的公正性在一定程度上体现在人民群众的社会正义感之中。[16]另一种观点认为，民意并不必然代表正义，它只是案件发生地区或领域社会民众价值观的体现。同时，民意是很模糊的概念，多少人的意愿才能算民意呢？又有谁可以代表民意呢？针对不同的案件，不同的集团有不同的意愿，司法又应当以哪个“民意”为准呢？以这样的民意作为裁判的根据，虽然有时会兼顾司法公正和社会效益，但毕竟也有“舆论杀人”之类的悲剧发生，因此这种做法是冒险的，并且可能会葬送法治事业。[17]笔者认为，死刑适用确实不宜迁就民意，但应当通过制度途径引导民意在死刑适用中理性发挥作用。绝不能因为有民众要求加大刑罚力度和呼吁多判一些死刑，就贸然扩大死刑的适用范围，重判多杀。审判虽然需要聆听民众的意见，但判决本身却不应以此为转移，不可简单地迁就“民愤”一判了之。试图在死刑裁量中为息事宁人而一味迎合某些“民意”的做法是片面的，对整个刑事法治必然会带来消极影响。除了民意具有多元性、异质性和并非正义的化身等原因之外，还因为民意特别是被害方态度如何与犯罪的社会危害性之间并不存在必然的联系，民愤大也不一定犯罪的社会危害性大，反之民愤少甚至存在民怜，也不必然代表犯罪的社会危害性就一定小。此外，民愤影响司法的独立性和量刑的公正性，对常态法治有消极的破坏作用。感情不能代替证据，民愤不能代替法律。法官应忠诚于法律和事实，以追求和维护司法公正为天职，不应一味地去迎合、满足民众出自本能、情绪性的报应要求而增加死刑的适用，从而牺牲法律的公正性和独立性。
值得强调的是，死刑适用不应当迁就民意，但并不代表不能引导民意在死刑适用中理性发挥作用，只不过民意对死刑适用的影响应当制度化，通过制度化的途径理性发挥作用。在现实死刑案件裁决中，身为社会成员的法官在真正裁量刑罚时完全不受民意影响几乎是不可能的。比较实际的选择就是通过制度设计在民意与具体的死刑判决之间拉开距离，设置合理的制度屏障，保证对民意的考虑是一种在法律之内的经过一定程度抽象的社会正义，是受制于罪责刑相适应原则的，而不是民众对具体犯罪人、具体罪行的一时好恶的情绪反映，以免不公正地适用死刑。这就需要对死刑案件的审判程序进行精心设计以实现这样的目标。[18]如在美国，当发生涉及到死刑的暴力犯罪案件，社会民众的情绪往往是激动和愤怒的，但是法官不能够受这些情绪的影响，必须经过陪审团的审判，并且在庭审过程中起到应有的控制作用，保证所有的证据在法庭上发挥应有的作用。[19]就我国司法现实而言，笔者认为，可以探索多元化的制度选择。如对死刑案件复核程序进行适当的诉讼化改造，规定死刑复核时应当听取辩护律师和被害方的意见；又如，完善死刑审判的人民陪审员制度，改变陪审员“陪而不审”的状态，将人民陪审员制度健全为连接司法与民意的桥梁，沟通和吸纳民意的制度性渠道；再如，扩大死刑案件审判程序的社会参与程度，使庭审成为重要的民意表达途径；等等。总而言之，无论民意在死刑适用中是以何种方式发挥作用，都必须遵从既定的法律渠道和程序，要以“法律参与”的面貌出现。我们主张民意在死刑适用中理性发挥作用，不是说要民意代替法律，更非民众替代专业的法官，而是坚持在法律框架的范围内，寻求制度性的理性化表达，这样才能更好地实现死刑裁判法律效果与社会效果的统一。应当说，民意对司法的适度和合理介入，对于一个社会的健康发展是十分必要的，这也是民众表达意见与诉求以及实现社会公平正义的一种有效的助推力量。死刑裁判不是盲从或一味迁就民意，而是通过制度化的途径引导民意理性发挥作用，体现着司法为民的本质要求，不仅有利于增强死刑裁判的社会基础，而且也对司法权威和公信力的提升有所裨益。
三、死刑政策的全面理解在李昌奎案中，绕不开的一个重要话题就是我国的死刑政策问题。李昌奎案二审改判后，云南省高级人民法院就该案召开新闻发布会时，相关负责人表示，李昌奎案（死缓）判决符合国家“少杀”、“慎杀”的死刑政策，是对“宽严相济”刑事政策的贯彻。[20]然而，云南省高级人民法院的这一政策“澄清”和“释疑”并未收到预期效果，反而引发新一轮的舆论风潮，媒体网络上一度还出现了质疑和抨击国家现阶段死刑政策的声音。有鉴于此，很有必就李昌奎案涉及到的死刑政策问题加以探讨。
死刑政策是由党和国家制定的对死刑的设置与适用具有普通指导意义的行动准则，是我国刑事政策的重要内容。我国当前的死刑政策可概括为“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”，它是宽严相济刑事政策在死刑设置与适用方面的重要体现。宽严相济的基本刑事政策作为我国的一项基本刑事政策，对刑事立法、刑事司法均具有重要的指导意义，刑事立法和刑事司法应对这一政策予以回应、体现和贯彻。人民法院在刑事审判工作中贯彻落实宽严相济的刑事政策，应当切实做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，确保裁判法律效果和社会效果的高度统一。一就李昌奎案而言，笔者认为，李昌奎案由二审改判为死缓、再审又改判为死刑立即执行，并不能说明我国死刑政策存在什么问题，因为该案二审判决实质上并不符合我国当前的死刑政策，恰是对我国死刑政策的违背，是在宽严相济刑事政策的理解上发生了严重偏差。宽严相济刑事政策强调“轻”与“重”、“宽”与“严”的有机结合和合理协调，其实质乃是对刑事犯罪要求区别对待，既要有力地打击和震慑犯罪，维护法制的严肃性，又要尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果和社会效果的统一，应当宽则宽，该严则严，轻中有严，重中有宽，宽严有度，宽严审时。对于犯罪分子的处理，“严”不是要一律判处重刑，“宽”也不是宽大无边。不论是“宽”还是“严”都必须有政策和理论上的根据，都必须依照法律规定进行，做到宽严有据，罚当其罪。贯彻落实宽严相济的刑事政策，切忌只重视某一方面，而忽视另一方面。此外，“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”政策中的“严格控制和慎重适用死刑”，不是说要任意减少死刑的适用，对应当判处死刑的而不判处死刑。“少杀、慎杀”也主要指的是不可多杀、滥杀和误杀，但不等于说不杀，更不意味着对那些罪大恶极、社会危害性和人身危险性极大的犯罪分子予以宽纵。在保留死刑的前提下，对于罪行极其严重的犯罪分子，如果非杀不可的，当然要依法判处死刑立即执行。最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》也明确指出，要准确理解和严格执行“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的政策，对于罪行极其严重的犯罪分子，论罪应当判处死刑的，要坚决依法判处死刑。[21]李昌奎案中，虽然被告人李昌奎具有自首等从宽情节，故对李昌奎适用死刑时应当十分慎重；但是其罪行极其严重特别是犯罪后果极其严重，社会危害性和人身危险性均极大，因而依法并不足以减轻对其应处的严厉刑罚。二审改判李昌奎为死缓，是理解和执行死刑政策时发生了偏差，过于重视自首等单个从宽情节对刑罚裁量的影响，而忽视分析犯罪的整体社会危害程度，忽视了对量刑情节逆向竞合时死刑适用的正确权衡，似有剑走偏峰之嫌。事实上，在裁量刑罚时，人民法院应当综合考虑量刑情节以及案件的其他情况，决不能片面强调乃至夸大某一情节的作用，使其成为量刑的决定性因素，以致影响准确量刑和公正司法。可喜的是，云南省高级人民法院再审纠正了原二审错误改判，重新判处李昌奎死刑立即执行，体现了宽严相济刑事政策的要求，符合我国的死刑政策，实现了裁判法律效果与社会效果的统一。诚如著名法学家高铭暄教授所精确评论：“李昌奎案二审不当改判死缓，并不能说明我国现行死刑政策本身有什么问题，只是执行死刑政策过程中在处理个案时出现的偏差，属于个别现象。司法机关以实事求是的态度及时再审纠正偏差，恰恰是正确贯彻我国死刑政策的体现。”[22]
总之，在我国目前还保留死刑的前提下，一方面，人民法院应本着宽严相济刑事政策之精神，积极贯彻“保留死刑，严格控制和慎重适用”的死刑政策，确保死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，提高死刑适用的质量，从实体和程序两个方面严格控制死刑的适用，努力使每一起死刑案件经得起历史、法律和人民的检验；另一方面，又要准确理解我国的死刑政策，对于罪行极其严重的犯罪分子，罪当判处死刑的，要坚决依法判处死刑，该依法判处死刑立即执行的决不能手软，以确保罪责刑相适应原则的贯彻和法治的严肃性，进而实现裁判的法律效果与社会效果的有机统一。
四、死刑适用标准的准确把握从李昌奎案引发的诸多争议看，如应否判处李昌奎死刑立即执行？自首是否足以免死？什么是罪行极其严重？如何理解死刑制度中的“不是必须立即执行”？药家鑫死了李昌奎凭啥活着？诸如此类问题，实质上都涉及对死刑适用标准的准确把握。
死刑适用标准即是衡量决定死刑适用的尺度、准绳和准则。在过去20多年来，不仅国家立法机关没有对死刑的适用规定统一、具体的标准，也没有在1997年修订刑法典时增强死刑适用标准的可操作性。而且最高司法机关除了在对具体犯罪的司法认定作解释时规定其死刑适用的数额、数量或者其他情节外，一直也没有规定死刑适用的统一标准。2006年12月25日，时任最高人民法院院长肖扬首席大法官在最高人民法院刑事法官大会上的讲话中也指出，由于法律规定的死刑适用条件、标准比较原则，法定刑幅度较大，各地法院对判处死刑的标准、尺度掌握不一，导致死刑适用不统一、不平衡的问题比较突出。在同一个罪名中，各地判处死刑的标准也不一致，如故意杀人、故意伤害、抢劫、毒品犯罪等都有很大的差异。[23]毋庸置疑，死刑适用标准不明确和统一，不仅无法确保死刑裁量的公正与平衡，而且也不利于提高死刑案件的质量。像前段媒体网络上拿药金鑫案与李昌奎案对比，称李昌奎案为“赛家鑫案”，因为药金鑫杀害一人，同样有自首和认罪等情节，最终被法院判处死刑立即执行；而李昌奎杀害两人，自首比药金鑫要被动得多，家属赔偿也不积极，二审却被改判为死缓，因而公众有理由质疑二审改判李昌奎死缓的正当性。表面上看死刑与死缓量刑相差不大，死缓也是一种严厉的惩罚，但“生死两重天”，这种差别实际上暴露出了司法实践中各地法院把握死刑适用标准的不统一和不平衡问题。应当说，逐步统一并适度细化死刑的适用标准，使死刑适用的标准更具明确性和可操作性，是当前刑事理论和司法实务部门亟需研究解决的重要课题。
李昌奎案中，无论是二审改判李昌奎死缓还是一审、再审判处其死刑立即执行，在认定李昌奎属于“罪行极其严重”的犯罪分子这一点上是一致的，这是适用死刑的总标准。如果不属于罪行极其严重，是不可能判处死刑（包含死缓）的。问题的核心是李昌奎是否属于“不是必须立即执行”的犯罪分子，这才是争议的焦点。“不是必须立即执行”是适用死缓的实质条件。对于罪行极其严重的犯罪分子，在哪些情形下才属于“不是必须立即执行”的呢？刑法并没有明确规定。有学者指出：“正是由于法律规定的不明确性，导致了在理论上和司法实践中，对死缓适用的标准在理解和把握上出现了比较严重的混乱。这方面最为明显的就是降低死缓适用的标准和将死缓制度作为处理疑案的便捷手段。”[24]斯言诚哉！至于如何把握“不是必须立即执行”的标准，刑法学界可谓见仁见智。限于篇幅，在此不赘。从司法实践的情况看，属于“不是必须立即执行”的犯罪分子，大致可分为四种情形：一是基于犯罪分子具有法定从宽情节而不杀。如犯罪分子犯罪后投案自首、立功等，一般不判处死刑立即执行。二是基于犯罪分子具有酌定从宽情节而不杀。事实上，司法实践中大部分“不是必须立即执行”的情形都是因为犯罪分子具有一贯表现好、认罪态度好、退赃、被害人过错等酌定从宽情节。三是基于证据方面存在瑕疵而不杀。如对于符合“两个基本”，[25]但仍有个别影响犯罪危害程度的事实未查清或不可能查清的，或者同案犯间的罪责未查清或者难以查清的，依照“疑案从轻”的原则，在量刑时留有余地，不判处死刑立即执行。四是基于刑事政策的需要而不杀。具体来说，就是基于宽严相济刑事政策和“严格控制和慎重适用死刑”的死刑政策，而对罪当判处死刑的犯罪分子在量刑时留有余地。诸多如罪当判处死刑，但基于犯罪分子系外国人、侨胞、侨属、少数民族、宗教人士等而不杀的，或者考虑到国家整体利益需要或者情有可原等而不杀的，就属于这种情形。总的说来，上述这四类属于“不是必须立即执行的”情形，还存在诸多“弹性”和“模糊”之处，缺乏规范性。到底选择“杀”还是“不杀”，最终仍取决于法官的综合判断和权衡。正如有学者指出，究竟什么是“可杀可不杀”，什么又叫“非杀不可”，一直以来并没有非常具体的可操作性规范，李昌奎案暴露死刑规范用语模糊之弊。[26]关于如何准确把握死刑适用标准，以及如何对具体犯罪准确、妥当地适用或者不适用死刑，最高人民法院至今都没有出台明确的规定，致使死刑的适用缺乏明确、细致和具体的司法规则。正是如此，笔者认为，最高人民法院有必要尽快出台典型死罪的死刑适用指导意见，对司法实践中典型死罪“不是必须立即执行”的常见情形予以规范。当然，规范时应注意在总结相关实践经验的基础上，从主客观相统一上考虑，仔细分析甄别，对“不是必须立即执行”的常见情形进行准确而科学的归纳。这样就可以有效地统一全国法院对死缓标准的把握，从而更好地区分死刑立即执行与死刑缓期两年执行的界限。果真能如此，“药家鑫死了李昌奎凭啥活着”之类的质疑就不会出现了。
关于李昌奎案是否属于“不是必须立即执行”的情形，笔者的态度很鲜明，李昌奎罪行极其严重，不属于“不是必须立即执行”的犯罪分子，理当判处其死刑立即执行。这里再从法理上作些分析。从李昌奎案二审判决看，云南省高级人民法院改判李昌奎为死缓的理由是：“上诉人李昌奎及其辩护人所提被告人具有自首情节、认罪、悔罪态度好、积极赔偿被害人经济损失的上诉理由和辩护意见属实，本院予以采纳。鉴于此，对李昌奎应当判处死刑，但可以不立即执行。”[27]概括起来，就是因为李昌奎具有自首、认罪和悔罪态度好、积极赔偿被害人经济损失三个从宽情节，故不判处其死刑立即执行。乍一看，上述判决似乎很有依据，合乎法理，体现了近年来国家提倡的“少杀、慎杀”政策，但若综观李昌奎案全案分析，上述判决则是经不起推敲的，至少有以下两个方面的问题值得质疑：
第一，没有综合考虑整个犯罪行为的社会危害程度。须知，案件中量刑情节（无论是从宽还是从严）对刑罚轻重的影响力是受到整个犯罪行为的社会危害程度制约的。同样的情节会因犯罪的社会危害性程度不同而在作用上有所区别。不能片面强调乃至夸大某一个或某些从宽情节因素的作用，使其成为量刑的决定性因素。一般来说，社会危害性较轻的，应多体现从轻或减轻要素的作用，适当考虑从重的量刑要素；社会危害性较大的，应多体现从重量刑要素的作用，适当考虑从轻或减轻的量刑要素。因此，死刑案件中多个量刑情节竞合时，如何发挥它们对刑罚轻重的调节作用，首要的原则是必须衡量整个犯罪行为的社会危害程度。这种主张只要有从宽情节，即不论被告人所犯罪行多么严重，社会危害性多大，就排除适用死刑立即执行的观点，实际上背离了这一点，陷入了孤立的情节决定论，是失之片面的。李昌奎案的二审判决实际上也折射出了司法实践中的这种惯性思维。
第二，没有注意分析各个量刑情节之不同分量和性质。不同的从宽或从重情节，所反映出的被告人的社会危害性和人身危险性程度是存在差异的，相应地其对刑罚的影响程度也是不同的。如累犯，有的是刑满释放后半年内再犯同种应判处无期徒刑或者死刑的故意之罪，有的是刑满释放后近五年时再犯异种应判处有期徒刑的故意之罪。这两种情况下的累犯情节，其影响量刑的程度当然是存在差别的。此外，不同的酌定或法定情节，所反映的实质内容也不一定相同。如有的主要反映行为的社会危害性程度，而有的则侧重体现行为人人身危险性变化情况。例如，自首、认罪、悔罪态度好等情节，主要反映的是被告人的人身危险性程度，而犯罪手段残忍、索贿、战时阻碍军人执行军事职务等更侧重反映的是犯罪行为的社会危害性程度。不难发现，从情节反映的内容来看，上述这两类情节的性质也是存在差异的。相对而言，对于体现社会危害程度的量刑情节，应给予更多的关注和重视。具体到李昌奎案，二审判决据以改判李昌奎为死缓最主要的一个从宽情节——自首，实质上其分量是很轻的，是一种典型的消极自首。相比于积极自首，其对刑罚轻重的影响力和调节作用要小很多。关于积极赔偿被害人家属经济损失的情节，也不完全符合事实，实际上赔偿态度并不积极，而且赔偿数额有限，也未获得被害方的谅解。这一酌定从宽情节对死刑裁量的影响更是微乎其微。而且自首、认罪态度好等罪后从宽量刑情节更多的是反映人身危险性程度的情节，而与行为的社会危害性程度并无直接的关联。相反，李昌奎所具有的从重量刑情节，如犯罪手段特别残忍、犯罪动机恶劣报复、危害结果极其严重（强奸+杀死2人）等，不仅情节分量重，而且直接反映出行为严重的社会危害性，其对刑罚轻重的影响力明显要大得多，死刑裁量时应更为关注和重视这一方面的情节和因素。正如有学者所言，在对待具体犯罪人员是不是需要实际适用死刑的问题上，法院应多将侧重点放在被告人的犯罪手段是不是特别恶劣、实际造成的危害后果是不是特别严重等比较易于进行客观衡量，也最能体现犯罪人主观恶性程度的事实特征上。毕竟，犯罪当时被告人的主观、客观状态，才是我们刑法评价的主要对象，也是最能体现刑罚的客观性、针对性，能够更充分显示刑法的公正。至于被告人的罪前表现及罪后态度，终究不是判断是否属于？“罪行极其严重”的主要和关键因素。[28]综观全案分析，李昌奎虽有自首等从宽情节，但其从宽情节对刑罚轻重调节的整体作用力要明显弱于所具有的从重情节，从整体上无法降低其犯罪行为的极其严重的社会危害程度，因而不足以对其从轻处罚。
结语
李昌奎案虽已随着最高人民法院核准云南省高级人民法院的再审死刑和依法执行死刑而尘埃落定，但其留给我们的思考却是沉重而久远的。法律与情理的碰撞、民意与司法的互动、杀与不杀的纠结得以在这一个案中鲜活展现。诚然，从世界范围来看，减少、限制乃至废除死刑已成为不可逆转的国际潮流，并且日益从法治观念转变为实在的法治运动。但就我国而言，在当前及今后相当长的一段时期内，全面废止死刑还不太可能提上国家的议事日程。因而在保留死刑的前提下，如何使死刑适用成为一种理性的实践和实践的理性，从而助力于推进我国死刑限制乃至废止的进程，需要把握好节奏和尺度，需要全社会的共同努力。作为执掌生杀大权的刑事法官，在其中更是扮演着十分重要的角色。死刑裁判毕竟不是“杀人偿命”的简单逻辑，也非法官个人推行其所谓“先进”司法理念的试验场。司法实践中这种不顾实际情况、超越国情民意的死刑改革“试水”，不仅欲速则不达，甚至还会产生事与愿违的负面效果，事实证明往往是一厢情愿的自负。将来的标杆未必适合今天，与其制造所谓十年后的“标杆”案件，倒不如多一些树立“公正”、“法治”的意识，确保案件现在量刑的公正，使之成为司法公正的标杆。惟其如此，民众的法治观念才能更好地变革和进步，进而在更深远意义上推动中国法治的发展和完善。
赵秉志，北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院教授。彭新林，中国政法大学博士后研究人员，北京市人民检察院第一分院检察官。
【注释】
[1]参见曹红蕾：《云南高院回应“赛家鑫”案：判决未徇私舞弊》，《生活新报》2011年7月8日，第6版。
[2]参见雷成：《云南省高院：不能以公众狂欢方式判一个人死刑》，《中国青年报》2011年7月8日，第7版。
[3]参见云南省高级人民法院一位不愿署名的法官：《死刑不是灵丹妙药，民意不能替代法官审判》，《南方周末》2011年7月14日，第A12版。
[4]转引自[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，卷首页。
[5]张先明：《实事求是有错必纠——高铭暄陈光中就李昌奎案谈我国死刑政策和刑事再审制度》，《人民法院报》2011年8月24日，第1版。
[6]参见杨柳：《男子奸杀少女判死缓专家：缩小死刑适用不宜过急》，http：／／news．jcrb．com／jxsw／201107／t20110705_567492．html，2011年7月5日访问。
[7]陈欣新：《法院不应以争议性判决提升社会法律观念》，《南方都市报》2011年7月12日，第A02版。
[8]梁根林：《公众认同、政治抉择与死刑控制》，《法学研究》2004年第4期，第15页。
[9]参见董柳：《男子奸杀少女摔死幼童200人按手印要求枪毙》，《羊城晚报》2011年7月7日，第9版。
[10]参见王文昌：《司法，请站稳脚跟！》，《民主与法制》2011年第1期，第47页。
[11]参见刘子瑜：《云南高院副院长：“赛家鑫案”10年后将成标杆》，《重庆晨报》2011年7月13日，第11版。
[12]前引[2]，雷成文，第7版。
[13]参见《李昌奎案法官：民意干预再审伤害法治》，http：／／news．163．com／11／0803／18／7A16PQ270001124J．html．2011年8月10日访问。
[14]参见《法学专家谈李昌奎案：因民意压力改判伤害公信力》，《华商报》2011年8月20日，第9版。
[15]前引[5]，张先明文，第1版。
[16]参见翟中东：《刑种适用中疑难问题研究》，吉林人民出版社2001年版，第18页。
[17]参见卢建平：《死刑适用与民意》，载赵秉志主编：《刑法评论》（第8卷），法律出版社2006年版，第88—90页。
[18]参见唐煜枫：《论民意与死刑实践——一个互动关系的视角》，《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2006年第3期，第159页。
[19]参见美国联邦上诉法院第二巡回庭JohnM．Walker法官2008年1月18日在北京师范大学刑事法律科学研究院主办的《促进死刑改革系列论坛》（第18期）上的主题发言《美国死刑的最新发展》。
[20]参见黄秀丽：《强奸、杀人的罪犯该不该判死刑》，《南方周末》2011年7月15日，第A12版。
[21]参见刘志伟、周国良编：《刑法规范总整理》，法律出版社2011年版，第194页。
[22]前引[5]，张先明文，第1版。
[23]参见《肖扬在最高法院刑事法官大会上强调：加强刑事审判队伍建设确保死刑案件审判质量》，《人民法院报》2006年12月26日，第1版。
[24]张远煌：《中国非暴力犯罪死刑限制与废止研究》，法律出版社2006年版，第204页。
[25]“两个基本”是指据以定罪量刑的基本事实清楚、基本证据确实充分，而不是事实基本清楚、证据基本充分。
[26]参见游伟：《李昌奎案暴露死刑规范用语模糊之弊》，《东方早报》2011年7月7日，第A23版。
[27]参见（201O）云高刑终字第1314号刑事判决。
[28]参见游伟：《“赛家鑫”案：省高院激情自辩原班人马自相矛盾》，《新民周刊》2011年48期，第52页。
