【摘要】劳动教养制度在我国已经被依法废止，基于我国相关法律制度的协调与衔接之考量，需要将相关劳动教养事由进行类型化处理，纳入法治轨道。一部分劳动教养事由将会分流到刑法中，这将会导致部分犯罪入罪门槛的调整和保安处分措施的扩大化。针对犯罪圈的调整，我们需要合理择定犯罪化的劳动教养事由，在维持刑法现有犯罪概念内涵不变的前提下，适当降低入罪门槛，注意刑罚配置的科学性；同时，在现实情况下，可以考虑以刑法修正案的形式将一些亟待解决的劳动教养事由进行保安处分处理。但是基于刑事法治完善的长远考量，需要对我国法律体系中的保安处分措施进行系统整理，在刑法典中专章规定保安处分措施。
【关键字】劳动教养制度；类型化分流；犯罪圈；保安处分
一、前言
我国的劳动教养制度在维护社会治安、稳定社会秩序、教育和矫正轻微违法人员等方面发挥了一定的作用，但是，随着国家法治建设的发展和对人权保障的日益重视，劳动教养制度因法律依据不足、违背正当程序、容易侵犯人权等弊端而饱受批评。劳动教养制度的改革关系到国家人权事业和法治事业的重大进步。为了进一步完善我国的法治，加强人权保障，2013年11月12日党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出废止劳动教养制度，完善对违法犯罪行为的惩治和矫正法律。这是我们党和国家从国家决策层面明确提出废止劳动教养制度。随后，2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》，这意味着在我国已实施逾半个世纪之久的劳动教养制度被依法废止。
长期以来，我国的法律制裁体系是以社会危害程度为轴心，把违法行为划分为犯罪行为、需要进行劳动教养的行为以及进行治安管理处罚的一般违法行为，维护社会治安采取的是刑罚、劳动教养和治安处罚三级制裁体系。{1}118劳动教养制度在我国针对的是一些轻微违法犯罪人员，是介于治安管理处罚与刑罚之间的一种惩罚措施。劳动教养制度废除之后，鉴于劳动教养制度有其特定的功能，应当对我国的相关法律体系进行调整，将该制度的合理功能予以保留。这涉及到我国相关法律制度的协调，特别是涉及到刑法的相关调整。笔者认为，劳动教养制度的法治缺失决定了其废止的必然性，{2}其废止之后最为关键的问题就是将相关劳动教养事由纳入法治轨道，对劳动教养相关事由进行类型化处理，一部分劳动教养事由将会分流到刑法中，这将会导致部分犯罪入罪门槛的调整和保安处分措施的扩大化。因而本文将在研究劳动教养事由类型化分流的基础上，探讨劳动教养制度废止后刑法中犯罪圈的调整和保安处分措施的扩大化的相关问题。
二、功能检视下的劳动教养事由的处理
不可否认，劳动教养制度对于弥合违法犯罪制裁的空挡和弥补法律制裁体系的结构性缺陷起到了一定的作用，但是也存在诸多问题，利弊权衡可以说是弊大于利。劳动教养制度虽然被依法废止，但是我们应当理性认识到，废止劳动教养制度并不是因为不需要对劳动教养事由进行预防和矫治，相反，正是基于预防和矫治违法行为的现实考量，需要将劳动教养事由类型化分流并纳入法治轨道。
(一)劳动教养适用之检视：功能性弥补
我国的劳动教养制度产生、发展的过程主要可分为两个时期：前“文化大革命”时期、后“文化大革命”时期[1]。前“文化大革命”时期主要是指中共中央1955年8月25日发布的《关于彻底肃清暗藏的反革命分子的指示》确立劳动教养制度到“文化大革命”前，其主要针对的对象是“肃反”运动中被发现和清理出来的“反革命分子”和“坏分子”以及“反右”运动中的“右派分子”。可见，初期的劳动教养制度带有明显的政治色彩，主要是作为一种专政工具。“文化大革命”后，劳动教养制度得到恢复，并逐渐被纳入国家法制轨道。1979年11月29日，国务院公布《关于劳动教养的补充规定》，重新实施1957年《全国人民代表大会常务委员会批准国务院关于劳动教养问题的决定的决议》。之后相关国家机关一系列行政法规和规范性文件的发布，为劳动教养制度的存在提供了相关依据。1982年国务院批准转发的公安部《劳动教养试行办法》是我国有关劳动教养制度规定比较全面的一个规范性文件，其规定的劳动教养制度对象分为六种[2]；2002年公安部出台的《公安机关办理劳动教养案件规定》将劳教的对象扩大为十类人[3]。由于立法的不明确，随后大量的法律、行政法规、司法解释、部门规章争相变相扩大劳动教养的适用范围，使得几乎所有为刑法所禁止的行为又不够、不能刑事处罚的，都可以适用劳动教养制度。{3}107-108总体而言，从废止前的劳动教养的相关立法和规范性文件来看，劳动教养对象类型包括轻微犯罪，不够、不予刑事追究的行为以及具有常习性违法的行为人。{4}
虽然学者们对劳动教养制度进行了猛烈的抨击，但不可否认的是劳动教养制度在其特定时期具有特定的功能，并且在一定程度上弥补了我国法律制裁体系的缺陷。{5}第一，弥合了违法犯罪行为制裁的空档。各国立法上关于犯罪概念的界定有两种模式：一种是单纯的定性模式。这种模式是指立法者在规定犯罪的概念时，只对行为性质进行考察，不做任何量的分析，犯罪构成中不含量的规定。另一种是立法“定性+定量”的模式，该种模式是指在界定犯罪概念时，既对行为的性质进行考察，又对行为中包含的“量”进行评价，行为是否达到一定的量决定某种行为是否构成犯罪。我国刑法典对于犯罪概念的界定是典型的“定性+定量”模式。犯罪概念的定量因素也是我国刑法的创新。{1}113-115在此指导之下，我国刑法分则中具体犯罪构成犯罪也有“量”的要求，比如，数额犯、情节犯、结果犯，等等。由于刑法分则中对于具体犯罪设置有量的要求，对于一些没有达到犯罪定量要求的轻微犯罪行为和严重的行政违法行为进行行政处罚的力度又比较小，因而就需要制裁程度介于刑罚和行政处罚之间的劳动教养来进行制裁。第二，弥补了违法犯罪行为制裁体系的结构性缺陷。这主要体现在对于具有严重人身危险性的行为人的处理。众所周知，在我国刑法制裁体系中，刑法主要针对的是已然的违法犯罪行为的惩治，虽然一些犯罪中对未然的人身危险性有所考量，如刑法中将“多次”这种体现行为人人身危险性的要素作为定罪或者量刑因素，但是绝大部分犯罪都没有将人身危险性的要素作为定罪因素。在行政处罚领域大致也存在这样的情形，即重视客观行为危害，对行为人的人身危险性有所忽略。而劳动教养的对象中有一部分是是严重违反社会治安管理、屡教不改的行为人，这里实际针对的就是行为人的人身危险性。因而劳动教养制度的适用恰恰就弥合了我国法律制裁体系的结构性缺损。故而当劳动教养制度废止之后，如何安置那些轻微犯罪、不够或者不予刑事处罚的行为以及具有较大人身危险性的行为人，就成为我国法律体系应当积极面对的重要现实问题。而其中最为重要的就是对相关的劳动教养事由进行类型化分流，对之进行法治化处理。
(二)劳动教养制度废止后劳动教养事由处理思路：类型化分流
劳动教养制度废止之后，在对劳动教养所针对的事由处理上有不同的观点，总结起来主要有“轻罪化”、“保安处分化”、“建立单独的违法行为矫治制度”以及“类型化分流处理”等四种观点。关于“轻罪化”，论者认为，应当将劳动教养进行彻底改造以纳入刑事法治的轨道，故而需在我国目前的刑法体系中引入犯罪分层的思路，增加“轻犯罪法”或“违警罪法”，通过适当降低犯罪门槛，将部分治安管理处罚或者劳动教养的对象行为纳入犯罪圈，实行刑法干预，将劳动教养改革成为西方轻罪(与重罪、违警罪相对的一个概念)制度的设想；{6}“劳动教养保安处分化”，是指对现行的劳动教养制度进行必要的改造，改名为保安处分，在刑法典中设置保安处分专章，或者以保安处分特别法的形式进行规定[4]；“建立单独的违法行为矫治制度”的观点则认为，应当将劳动教养制度改造成独立的违法行为教育矫治制度，在我国形成刑罚—违法行为教育矫治—治安管理处罚三级制裁体系[5]；关于“类型化分流”的观点，虽然不同学者有不同的方案，但总体而言，其基本处理思路是对劳动教养事由进行分类，依据相关事由的性质和特点，将其纳入各自的法律体系中，或进行行政处罚，或纳入刑法进行制裁，或进行保安处分处理[6]。笔者认为，上述各种观点都对劳动教养制度废止后劳动教养事由的处理进行了积极的探索，具有重要意义。但是比较而言，前三种观点都存在一定的不足。具体而言，其一，在法律体系中建立轻罪制度必然要求对我国刑法体系进行重构，将会对我国现行的法律制裁体系造成巨大冲击；而且在劳动教养的事项中有一些并不存在具体的法益侵害性，而仅仅是行为人人身危险性的一种外化表现，将这些事由犯罪化会破坏我国刑法中的定罪量刑模式。犯罪圈的急剧扩大也会给司法机关带来巨大压力；另外，如何科学界定轻罪的概念并划定轻罪的范围还存在困难、如何实现轻罪制度与现有刑法理论体系的协调问题有待进一步的探索，等等。{7}303其中任何一个问题都会对整个刑法体系造成巨大的冲击，不利于保持刑法的稳定性。其二，“劳动教养保安处分化”的观点主张将劳动教养整体改造成保安处分，要么成为一种独立的处遇方式，要么专章规定在刑法典中。此种观点看到了劳动教养中部分事由是针对具有人身危险性的行为人实施，因而可以依据保安处分措施进行矫治，但是却忽视了劳动教养事由中只有部分事由是针对人身危险性的，还有一些事由是不够或不予刑事处罚的行为，这些行为却无法适用保安处分。其三，“建立单独的违法行为矫治制度”的观点主张将劳动教养改造为我国现行刑事处罚和行政处罚体系之外的一种独立的法律处分，使得劳动教养制度、刑法的自由刑、治安管理处罚中的拘留共同构成我国限制人身自由或者是剥夺人身自由的相互独立又没有交叉的完整的法律制裁体系。{8}然而由于其脱胎于劳动教养制度，在现有的制裁体系之外创设新的处分方式需要非常谨慎、理性，如果不能够成功地解决劳动教养制度中存在的种种不合法与不合理之处，不仅仅不能解决问题，反而会打乱现有的法律制裁体系，遗留甚至制造出更多问题。因而在笔者看来，上述三种观点均不宜采纳。
(三)劳动教养制度废止后劳动教养事由类型化分流方案构想
我们认为，在法学研究中首先需要采取体系内问题思考的方式，这样方可保证体系的稳定性和逻辑性；只有在体系内思考不能解决具体问题时方有突破体系之必要，进而促进体系的进一步完善。如果一个问题能够在体系内得到合理解决，那就无需超越体系。在笔者看来，在劳动教养制度废止后的制裁体系内完全可以安放原有的劳动教养事由，故而无需创设一种新的制裁方式或者是对刑法进行整体性改造。就此而言，类型化分流的观点较为可取，我们可以全面考察劳动教养事由的性质，立足于整个法律系统进行全面思考，实现法律体系之间的协调。因此，应当坚持在现有的行政处罚与刑罚的制裁体系内解决问题，这样可以保持体系的稳定性，避免法律制裁体系出现过大的波动。解决问题的关键在于对劳动教养废止后种类繁多的原劳动教养事由进行类型化分析，根据其危害性严重程度的不同作出非违法化处理、行政处罚、保安处分以及犯罪化处理。这种解决思路，也正是辩证唯物主义的区分矛盾性质解决矛盾原理的实际运用。
关于劳动教养事由的类型，有论者从犯罪学的角度按照行为标准划分为损人型、损己型和违反秩序型、互动型、单行型、主动攻击型和外联型；{9}也有论者依据违法行为性质划分为刑法和行政法均禁止的违法行为和刑法不禁止但行政法禁止的行为。{10}笔者赞同在行为标准的基础上结合行为人标准而对劳教对象进行双层次分类。由于劳动教养适用对象中有的是依据行为类型界定的，有的是依据行为人属性来划分的，故单采行为人标准较为片面。{11}更为重要的是劳动教养制度中的一个合理内核在于弥补我国法律制裁体系结构的缺损，即忽视人身危险性在刑法和行政处罚法中的作用，因而在对其事由进行分类时必须要考虑到这一因素，以便在劳动教养制度废止之后有针对性地弥补这一结构性缺陷。在坚持行为标准和行为人标准对劳动教养事由进行分类时，需要注意的是，行为的违法性是对行为人进行处罚的前提，行为标准乃是最主要的分类依据，这样有助于将不具有实质社会危害性的行为类型排除在法律制裁体系之外；在此基础上，再根据人身危险性状况对违法者再进行分类，以便采取不同的处遇方式。按此标准，依据劳动教养对象可以划分为：非违法行为、常习性违法、非常习性违法。非违法行为，是指没有具体构成要件的行为以及随着社会发展不具有危害性的行为。比如，不务正业、不服从工作的分配和就业转业的安置、上访等；常习性违法行为，是指具有反复实施某种违法行为之倾向或习惯的人，在劳动教养制度的相关文件中最明显的表述体现为“屡教不改”、“长期”等；非常习性违法行为，是指不够或者不予刑事处罚的轻微违法犯罪行为。故而劳动教养制度废止之后，可以依据相关事由的特征，将之进行类型化分流，或不作为违法行为处理，或进行行政处罚处理，或纳入刑罚范围，或进行保安处分。
具体而言，其一，部分劳动教养事由的非违法化。对于没有明确构成要件的行为类型应当作为非违法化处理，如对嘲笑领导、正常上访申诉之类行为应当依据法治方式去应对，不应该作为违法行为进行处理。
其二，非常习性违法行为的行政处罚化和刑罚化。我国劳动教养对象主要是妨害社会管理秩序和侵犯财产权利等两大类、七种(吸毒[7]贩毒、寻衅滋事、卖淫嫖娼、赌博、盗窃、诈骗、抢劫)主要的违法犯罪人员。{12}这些行为在刑法和治安管理处罚法中均有所规制，因而对于其中的行为既没有构成犯罪、又不具有较大人身危险性的非常习性违法者进行治安处罚。对于行为性质本身为我国刑法所禁止，危害较大，但是受限于刑法定罪中“量”的要求未被纳入我国刑法调整的行为，可以考虑进行犯罪化处理。
其三，对于常习性违法者需要进行保安处分。保安处分的目的在于矫正行为人的人身危险性。在劳动教养对象中，屡教不改、多次实施违法的行为人再次或者是反复实施违法行为具有较大的人身危险性，有必要进行保安处分矫正其危险人格。
从刑法改革的角度看，劳动教养制度相关内容纳入刑法予以整合重构的问题，也是当前我国刑法改革的重点内容之一。{13}我国学界较为主流的观点是对劳动教养事由进行类型化分流，在本文中笔者也持这样的处理思路。但是劳动教养事由分流之后，依据这些事由的特征，一部分将会纳入到刑罚之中进行犯罪化处理，一部分将会进行保安处分处理。犯罪化的处理将会导致我国刑法犯罪圈的调整。由于我国尚未正式确立保安处分制度，保安处分化处理会影响到其与刑罚的协调，进而影响到刑法结构的调整。这些都要求我国刑法作出相应的应对。因而有必要站在刑事法治长远发展的角度来探讨劳动教养制度废止后我国刑法的调整方向。
三、劳动教养制度废止与犯罪圈的调整
界定犯罪是刑法体系的基石，我国刑法给犯罪设立了一个入罪门槛，也即犯罪定量因素，行为只有达到一定程度的社会危害性才能纳入到刑法制裁的范围之内。在劳动教养事由中，有一部分是“罪行轻微但不够刑事处罚的行为”。如前所述，劳动教养废止之后，将部分原来的劳动教养事由纳入到刑法中规制，实际上就是一种犯罪圈扩大的过程。但是在犯罪圈扩大的过程中，却会面临着一个理论上的难题：我国刑法中对于犯罪概念采取的是既定性又定量的立法模式，这将会对部分劳动教养事由犯罪化带来一定障碍，因而在对这部分劳动教养事由进行犯罪化的过程中，就必须要降低定罪中的定量标准，下调刑法起刑点，以便于将这些事由纳入到刑法规制的范围之中。但是刑法在扩大犯罪圈的时候，也需注意合理择定犯罪化事由，依法将相关事由纳入刑法制裁范畴，在刑罚配置上要注意与行政处罚的衔接。
(一)合理择定犯罪化事由
我国劳动教养事由种类繁杂，社会危害程度不一，不可能全部都进行犯罪化处理，只能对部分性质比较严重、治安行政处罚无法有效防治的劳动教养事由进行犯罪化。犯罪化有其自身规律，不能随意将某一对象进行犯罪化。某一劳动教养事由的社会危害性、法益保护的需求如何，将其犯罪化后效用如何，都是必须着重考虑的问题。能够被犯罪化的劳动教养事由只能是社会危害性较大、法益保护的需求性较强且被犯罪化后效用较高的事由。{7}303
在考虑对相关劳动教养事由进行犯罪化处理时，应当依据我国刑法对犯罪的分类，即犯罪客体，作为犯罪的分类标准。事实上，《劳动教养试行办法》和《公安机关办理劳动教养案件规定》主要就是以此作为分类，将劳动教养事由划分为“危害国家安全型”、“危害公共安全型”、“侵犯公民的人身民主权利型”、“侵犯财产型”和“妨害社会管理秩序型”。因此，我们可以考虑先将劳动教养事由可能侵害的客体(法益)进行明确，这样就确定了行为的“质”，在确定“质”的基础上，再考虑情节、后果进行量的权衡，然后做出最终的判断。需要注意的是，纳入刑法范围内的劳动教养事由必须具有法益侵害的可能性，这就需要观察该行为是否以刑法上的行为形式表现出来，如果不能以刑法上行为的形式表现出来的，就不可能成为犯罪化的对象。这里所谓的“刑法上的行为”指的是具有有意性、有体性、有害性的危害行为。{14}158以上访行为为例，一般的上访行为并不符合我国犯罪行为概念的构造要求，因而不可能成为犯罪化的对象。
(二)依法纳入刑法犯罪圈
在确定了哪些劳动教养事由需要纳入犯罪圈后，接着需要考量如何将该事由进行犯罪化处理。有论者认为，由于我国《刑法》第13条但书在犯罪的定义中确立了定量因素，导致犯罪圈比较小。因而刑法中犯罪圈的扩大，就必须修改刑法中关于犯罪的定义。{5}但是笔者认为，《刑法》第13条但书对于犯罪的范围并没有明确界定，刑法分则中也很少直接在立法上规定，而是交由司法机关进行自由裁量。从某种程度上而言，我国犯罪圈过窄并不是刑法立法的问题，而是刑法司法的问题。{15}在司法实践中，由于立案操作的需要，相关司法解释在有关罪名的刑事立案标准上设置了量的要求，比如盗窃罪、诈骗罪等罪司法解释中设置的数额要求等，从而使一些违法行为排除在刑事处罚的范围。劳动教养制度废止后，部分违法行为被犯罪化后，并不需要修改刑法中关于犯罪的定义，除了一些新增设的罪名之外，其他只需在已有的罪名基础上扩大刑罚处罚范围，修改相关司法解释中的有关罪名的立案标准即可。故而在考虑通过立法或者司法解释将那些原劳动教养事由确定为犯罪时，在维持刑法现有犯罪概念内涵不变的前提下，确定入罪行为的社会危害性，适当降低入罪门槛。事实上，观察近期我国出台的刑法立法和相关司法解释，国家立法机关和最高司法机关正是坚持了这样的犯罪化思路。例如，2011年通过的《刑法修正案(八)》规定多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃这四种类型的盗窃不需要数额要求就可以构成犯罪。最高人民法院和最高人民检察院在2013年连续出台的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》等三个重要司法解释中均适当降低了相关犯罪的入罪标准，对原劳动教养事由中常见的盗窃、寻衅滋事、敲诈勒索等行为逐步纳入了刑法调控的范围。
(三)注意科学的刑罚配置
刑法与治安管理处罚法是维护社会秩序和社会稳定的法律体系的主要组成部分，在惩罚措施的设定上必须按照违法的性质和程度在总体上进行相对的比例性配置。我们需要注意，尽管部分劳教对象的行为纳入到刑法制裁的框架之内，但是其性质仍然属于轻微犯罪，因而配置的刑罚不应过重，应当与行政处罚具有衔接性。我国刑法典中附加刑附属于主刑，不能单独适用，而主刑为限制或者剥夺人身自由的刑罚，这就需要在剥夺人身自由的刑罚上与行政处罚中的行政拘留相衔接。行政处罚限制人身自由的期限为1-15天，最长不超过20天；刑罚中拘役的期限为1-6个月，管制的期限为3个月-2年，最长不超过3年。这就需要将纳入到刑法调整的原劳动教养事由的限制人身自由的法定最低刑考虑设置为拘役或者管制。这也就要求刑法扩大犯罪圈时，在法定刑的设置方面应当考虑刑罚的层次性。故而有必要在未来的刑法修改时对轻微罪设置与行政处罚法相衔接的法定刑档次，在限制或者剥夺人身自由时考虑设置“拘役或者管制”的法定刑。而对于判处拘役者可适用缓刑，还可以对判处管制的被告人适用缓刑，这样可以对判处管制和缓刑的犯罪分子依法进行社区矫正，从而保持了刑罚的轻缓化。
同时也需对刑法中已有的对应的劳动教养事由类似行为的罪名进行系统梳理，对相关罪名的刑罚进行适当调整，保持行政处罚与刑罚的衔接。例如，劳动教养事由中有一种是关于组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施且尚不够刑事处罚的事由，劳动教养制度废止后，实施该种行为，依据犯罪情形，如果仅处以行政处罚可能不利于对该行为的惩治。但是我国《刑法》第300条规定的组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪规定的法定刑最低档次为3年以上7年以下有期徒刑，这与行政处罚法之间有一个惩罚空档，不利于依据罪责刑相适应的原则对此类行为进行惩治。因此，此次的《刑法》修改时，《刑法修正案(九)(草案)》为了完善该罪的法定刑配置，增设“情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑幅度。
劳动教养制度废止后，将部分劳动教养事由予以犯罪化，有利于将劳动教养的调整对象纳入刑法制裁范畴，适用刑事程序处理，符合公民限制人身自由的强制措施和处罚只能由法律规定的要求；将劳动教养事由纳入刑事领域，实体上更严格，程序上更周密，部分劳教事由的司法化将更加有利于公民自由和权利的保障；如此也有助于更为明确地对相关行为进行制裁，在立法层面贯彻罪刑均衡原则。
但是，需要注意的是，部分劳动教养事由犯罪化后，犯罪圈有所扩大但不是无限地扩大，扩大的范围只是限制在很小的范围，而且针对的应当仅仅是一些轻微犯罪行为。虽然也许会对司法系统和行为人带来不利的影响，但是我们完全可以采取相关的配套措施加以解决，如“简易程序”、“刑事和解”、“刑罚轻缓化、非监禁化”，等等。尤其值得注意的是，相关司法机关也已意识到劳动教养制度废止对司法的影响，已积极采取有效措施加以应对。如2013年10月23日最高人民法院院长周强在最高人民法院党组会上提出，各级法院要积极配合劳教制度改革，探索完善轻微刑事案件快审快结机制，大力推进社区矫正工作，有效延伸审判职能，帮助罪犯早日回归社会。{16}2014年6月27日，第十二届全国人大常委会第九次会议已经通过了最高人民法院、最高人民检察院提交的《关于授权在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》的议案[8]，这必将有力促进轻微刑事案件的审判。
四、劳动教养制度废止与保安处分措施的扩大化
劳动教养制度废止之后，不少学者提出要设立保安处分制度，有论者提出要将劳动教养事由全部纳入新建立的保安处分中，{17}也有论者主张应坚持分流化处理方式，将部分刑罚和行政处罚无法接纳的事由纳入保安处分之中。{18}不可否认，上述论者均认识到我国现有法律制裁体系在接纳劳动教养事由时存在的不足，认为需要设立保安处分制度进行弥补。正如上文所述，笔者坚持类型化分流的处理思路，这样必然会导致一部分劳动教养事由需要由保安处分制度来进行接纳。
关于保安处分设立的具体方式，有论者提出，要建立一种独立于刑罚、行政处罚的保安处分司法处遇方式；{19}也有论者提出，要在刑法内部建立“刑法—保安处分”的双轨制。{20}虽然不同国家对保安处分性质有不同的界定，但是从世界各国立法来看，保安处分作为与刑罚“一体两柱”的另一支柱，多数国家将其规定在刑法之中，少数国家将其规制于专门的单行保安立法中。{17}笔者认为，由于我国是行政处罚和刑罚处罚二元制裁体系，如果在现有的制裁体系外再创设一种新的司法处遇制度，恐不利于法律体系的稳定；而且单独设立保安处分法的系统立法是一项系统工程，在短期之内是无法完成的；更为重要的是，刑法典中已经有保安处分性质的相关规范，通过正式确立保安处分制度，扩大保安处分在刑法中的适用，有助于弥补刑罚在矫正改善和安保隔离上的不足。另外，学者们对于劳动教养刑事属性的共识也处于不断的理论增量中[9]。故而基于体系内问题思考的方式，从我国刑事立法的相关情况来看，在刑法内确立保安处分制度，扩大保安处分措施的适用，这对于分流劳动教养事由具有必要性和可行性。
(一)刑法中扩大保安处分措施的依据
1.有助于弥补我国刑事制裁模式的缺陷
我国目前的刑事立法采取的是一元化刑事制裁模式，依据行为人的危害行为和结果设定刑罚种类和刑罚轻重，人身危险性几乎被排斥在刑事立法体系之外，这种刑事制裁模式虽然有利于贯彻罪刑法定、罪刑均衡原则，有利于实现刑法的保障机能，但是亦无视行为人的人格特点，忽视刑法预防再犯的功能。{21}472可以说，我国的这种刑事立法模式较多受到刑事古典学派思想的影响，但是早在19世纪后半期，随着犯罪浪潮的高涨，刑事古典学派的行为刑法理论宣告失败，传统的犯罪观念和刑罚观念发生重大变化，犯罪的本质由行为的社会危害性一元论过渡到对行为的社会危害性和行为人的人身危险性相结合的二元论，刑事制裁模式也由传统的立足于行为的社会危害性、关注刑罚的惩治作用的一元模式过渡到行为的社会危害性和行为人的人身危险性双轨并存模式。这种转变在立法上体现为刑罚与保安处分功能互补的二元模式。{22}132我国刑法目前采取的一元化刑事制裁模式会使得刑法的结构出现先天性的缺损，不利于刑法预防功能的发挥。而且这也不符合世界各国刑法立法的趋势，即刑事制裁应当既惩罚已然之罪，注重对危害行为的惩治，也能预防未然之罪，注意对具有人身危险性的行为人进行教育与矫正。
2.部分劳动教养事由无法纳入到现有法律制裁体系
从我国劳动教养适用对象来看，劳动教养的对象一部分是“大法不犯、罪错不断、屡教不改”的常习性违法人群，其着眼于行为人的人身危险性，基本目标在于预防未然行为。劳动教养关注的是行为人的主观恶习即行为人的人身危险性，是“违法行为人法”，属于特别法类型。治安管理处罚法与刑法关注的都是行为本身的社会危害性，属于“违法行为法”这一普通法类别。治安管理处罚和刑罚针对的是“恶行”，劳动教养针对的是“恶习”，行为法与行为人法属于不同的法律类别。{23}因而劳动教养制度废止后，由于行政处罚法与刑罚并不是无缝对接，对于劳动教养制度事由进行类型化分流时，必然会涉及到那些既不对应于治安违法，也不对应于刑事犯罪的劳动教养事由的处理。
有论者认为，治安管理处罚法与刑法已经实现了无缝对接，不需要劳动教养制度对其进行漏洞弥补和空隙衔接，其主要体现为：(1)违法与犯罪相互衔接。2005年8月28日通过的《治安管理处罚法》第2条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”因而在划分违法行为和犯罪行为问题上，刑法和治安管理处罚法并未给劳动教养制度的适用留下空间。{18}(2)行政处罚与刑罚相互衔接。行政处罚和刑罚既包括了不以剥夺人身自由的申诫罚和财产罚，也包含了剥夺人身自由的处罚手段，体系较为完整，不需要再加入同样剥夺人身自由的劳动教养。从剥夺自由的期限来看，行政处罚中的行政拘留的期限为1-15天，最长不超过20天，刑法中的拘役期限为1-6个月，而且还可以判处管制、缓刑等非监禁刑。因而治安管理处罚法与刑法在剥夺人身自由的期限上也是相互衔接的。{24}此种说法有一定的道理，但是却从根本上忽视了行政处罚与刑罚的结构性缺陷。如上所述，行政处罚和刑罚均偏向于惩治行为人的客观行为，对于行为人的人身危险性关注较少，对于实践中一些行为人的客观行为要件并未达到定罪要求，但是主观恶性较大，如果仅仅进行行政处罚，行为人付出的代价较轻，不利于对行为人进行惩治与矫正。但是，如果进行刑事处罚，依据罪刑法定的原则也会存在法律障碍。这就会导致部分劳动教养事由无法有效地纳入到法律制裁体系之中。
3.我国相关刑事法律中已经对保安处分措施有所体现
保安处分措施，是指由法律规定，针对具有实施犯罪或者其他严重危害行为危险的人员适用，以限制或剥夺人身自由、财产利益以及其他重大权益为内容，具有预防功能的处分措施。{25}我国现行法律中并没有明确的保安处分的概念，但是刑法、刑事诉讼法等刑事立法的若干法律制度中已经体现出保安处分的属性。这些措施在功能上与保安处分无异。一般而言，刑法中的保安处分具有两个基本特征：(1)必须以实施刑法上的违法行为为前提，并且以有将来实施违法行为之虞为要件；(2)保安处分是刑法上的法律效果，应以法院宣告为必要。{26}依据上述标准来衡量，刑事法律中具有保安处分属性的立法有：《刑法》第17条第4款规定：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”第18条第1款规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。”第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”类似的又如《刑法修正案(八)》中增设的禁止令制度[10]，刑事诉讼法中关于对依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗和违法所得没收，等等。这些均具有保安处分的性质。正如有学者所言，在我国刑事法制中虽无保安处分之名，却有保安处分之实。现在已经不是讨论要不要设立保安处分制度的问题而是如何安置保安性措施在刑法中的位置。{27}
(二)刑法中保安处分扩大化的方式
劳动教养制度废止后，对于屡教不改、多次实施违法的行为人再次或者是反复实施违法行为具有较大的人身危险性的常习性违法者需要进行保安处分，矫正行为人的危险人格。但是如何在刑法典中将这些事由纳入保安处分，由于涉及到刑法体系的调整，需要理性、谨慎对待。虽然关于部分劳动教养事由保安处分化，论者有不同的立法方案，但是这仅仅是形式层面之争，扩大化后的保安处分措施所遵循的标准才最为重要，否则劳动教养废止后的保安处分就会偏离正轨。{28}一般而言，扩大后的保安处分措施必须坚持法律保留原则、比例原则、法官保留原则等实体层面原则和程序法层面的基本准则[11]。
在目前的情况之下，考虑到系统设立保安处分制度存在的障碍和困难以及刑法的稳定性，笔者认为，可以考虑以刑法修正案的形式将一些亟需解决的劳动教养事由予以保安处分；但是从长远来看，基于刑事法治完善的考量，可以借助劳动教养制度废止的契机，对我国法律体系中的保安处分措施进行系统整理，在刑法典中专章规定保安处分措施。
在不变革现有的罪刑体系的基础上，将劳动教养事由中的相关事项以刑法修正案的形式专门规定保安处分措施，具有一定的合理性。这样可以在立法中只规定哪些必须明确且争议较小的劳动教养适用对象，回避了系统保安处分化立法带来的巨大争议，争议较小，实施较为容易，还能够为将来的保安处分的系统立法积累经验。{29}如上所述，常习性违法者是主要依据行为标准、辅以行为人标准进行分类的，因而此类保安处分针对的对象必须是已实施犯罪或者虽不构成犯罪但已具有刑事不法的危害行为为前提。故而纳入保安处分中常习性违法者必须是实施了违法行为、行为人具有较大的人身危险性，并且具有教育、矫正的必要性。短期内刑法中设置的保安处分措施重点应该针对那些已经存在的行政拘禁制度，如强制戒毒、强制医疗、责令管教等，并对他们进行司法化改造。事实上，2013年修改的《刑事诉讼法》已经从程序上将精神病人的强制医疗进行了司法化改造[12]。但是从我国刑事法治发展的长远考虑，有必要对我国相关法律体系进行整合，在我国刑法典中集中设立保安处分制度，弥补我国刑法制裁体系的缺陷。在1997年《刑法》修订过程中，很多学者提议把保安处分以专章形式纳入刑法典[13]，随后不断有论者提出在刑法典中采用刑罚和保安处分双轨制的立法体例。{30}但是由于理论研究的不足以及相关配套措施尚未建立，上述立法建议并未得到有效采纳。笔者认为，随着保安处分理论共识的不断增强和保安处分制度理论与实践的进一步发展，在未来立法条件成熟的情况下，应当在刑法典中设立保安处分专章，将刑事法律中已规定的保安性措施和一些行政法律中所规定的具有同样性质的保安性措施予以统一规定，增补相关的保安处分措施，形成一个较为完整的具有内在逻辑关系的保安处分体系，这样可以明确这些保安性措施的法律定位，妥善处理其与刑事诉讼法相关制度和规范的关系，使得保安处分与刑罚之间的关系更加清晰。{27}
当然，设立保安处分制度必然也会遇到障碍和困难，例如，人身危险性的科学评估、如何防止保安处分制度被滥用等。但是我们必须承认，制度的建构必须依赖于特定的社会成熟度以及法律体系的建构，保安处分制度也是如此。初步建立的保安处分制度必然无法是一个成熟的体系，但是必须能够在现有的情况下具有可操作性，并且能够为走向成熟的体系化预留发展空间。{31}任何一种制度的设立都是在克服困难和障碍中前行的，特别是在劳动教养废止后的关键时刻，我们需要对保安处分制度进行认真研讨，以此为契机，促进我国法律制裁体系的完善。
五、结语
中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重要问题的决定》提出：“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化。”国家治理体系和治理能力的现代化，需要使国家治理体系制度化、科学化、规范化、程序化，使国家治理者善于运用法治思维和法律制度治理国家。{32}劳动教养制度曾作为我国重要的一项社会管理制度，由于其法律依据不足、违背正当程序等问题而饱受诟病，与我国民主与法治的原则、国家尊重和保障人权的相关规定不相协调。{33}为了进一步促进我国法治的进步，我国已经依法废止了劳动教养制度。
劳动教养制度的依法废止无疑是我国现时期重大的法治事件，是国家适应社会治理模式法治化转型的需要，彰显了我国的法治文明和人权保障，标志着我国社会管理的进一步科学化。“国家治理能力现代化”的核心内涵就是“运用法治思维和法治方式”解决重大和复杂社会问题的能力。{34}劳动教养制度废止后需要将众多的劳动教养事由纳入法治的轨道。由于劳动教养制度不仅涉及到刑法的相关内容，而且也关系到其他法律部门的协调。废止劳动教养制度对整个法律体系产生重大影响是必然的。因而劳动教养制度废止后，刑法等相关法律随之也需要进行调整。我们可以借助劳动教养制度废止之契机，进一步促进我国法治的完善，推进国家治理体系和治理能力的现代化。
【作者简介】
赵秉志，北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长、长江学者特聘教授、博士生导师，法学博士，中国刑法学研究会会长，国际刑法协会副主席暨中国分会主席；商浩文，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。
【注释】
[1]而“文化大革命”时期劳动教养制度一度被废止。参见赵秉志、杨诚主编：《中国劳动教养制度的检讨与改革》，中国人民公安大学出版社2008年版，第217-218页。
[2]依据该办法第10条的规定，劳动教养的对象主要是以下六种人：(1)罪行轻微，不够刑事处分的反革命分子、反党反社会主义分子；(2)结伙杀人、抢劫、强奸、放火等犯罪团伙中，不够刑事处分的；(3)有流氓、卖淫、盗窃、诈骗等违法犯罪行为，屡教不改，不够刑事处分的；(4)聚众斗殴、寻衅滋事、煽动闹事等扰乱社会治安，不够刑事处分的；(5)有工作岗位，长期拒绝劳动，破坏劳动纪律，而又不断无理取闹，扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和生活秩序，妨碍公务，不听劝告和制止的；(6)教唆他人违法犯罪，不够刑事处分的。
[3]依据该规定，对年满十六周岁、具有下列情形之一的，应当依法决定劳动教养：(1)危害国家安全情节显著轻微，尚不够刑事处罚的；(2)结伙杀人、抢劫、强奸、放火、绑架、爆炸或者拐卖妇女、儿童的犯罪团伙中，尚不够刑事处罚的；(3)有强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童，聚众淫乱，引诱未成年人聚众淫乱，非法拘禁，盗窃，诈骗，伪造、倒卖发票，倒卖车票、船票，伪造有价票证，倒卖伪造的有价票证，抢夺，聚众哄抢，敲诈勒索，招摇撞骗，伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章，以及窝藏、转移、收购、销售赃物的违法犯罪行为，被依法判处刑罚执行期满后五年内又实施前述行为之一，或者被公安机关依法予以罚款、行政拘留、收容教养、劳动教养执行期满后三年内又实施前述行为之一，尚不够刑事处罚的；(4)制造恐怖气氛、造成公众心理恐慌、危害公共安全，组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏国家法律实施，聚众斗殴，寻衅滋事，煽动闹事，强买强卖、欺行霸市，或者称霸一方、为非作恶、欺压群众、恶习较深、扰乱社会治安秩序，尚不够刑事处罚的；(5)无理取闹，扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序或者生活秩序，且拒绝、阻碍国家机关工作人员依法执行职务，未使用暴力、威胁方法的；(6)教唆他人违法犯罪，尚不够刑事处罚的；(7)介绍、容留他人卖淫、嫖娼，引诱他人卖淫，赌博或者为赌博提供条件，制作、复制、出售、出租或者传播淫秽物品，情节较重，尚不够刑事处罚的；(8)因卖淫、嫖娼被公安机关依法予以警告、罚款或者行政拘留后又卖淫、嫖娼的；(9)吸食、注射毒品成瘾，经过强制戒除后又吸食、注射毒品的；(10)有法律规定的其他应当劳动教养情形的。对实施危害国家安全、危害公共安全、侵犯公民人身权利、侵犯财产、妨害社会管理秩序的犯罪行为的人，因犯罪情节轻微人民检察院不起诉、人民法院免予刑事处罚，符合劳动教养条件的，可以依法决定劳动教养。
[4]以上观点可参见时延安：《劳动教养制度的终止与保安处分的法治化》，载《中国法学》2013年第1期；刘仁文：《劳教制度的改革方向应为保安处分》，载《法学》2013年第2期；屈学武：《保安处分与中国的刑法改革》，载《法学研究》1996年第5期。
[5]以上论述可参见李晓燕：《论劳动教养制度的废存及违法行为教育矫治法的制定》，载《法学杂志》2013年第3期；郑霞泽、张桂荣：《关于违法行为教育矫治法的几点思考——兼谈与刑法及治安管理处罚法的协调》，载戴玉忠、刘明祥主编：《和谐社会语境下刑法机制的协调》，中国检察院出版社2008年版，第259—261页，等等。
[6]学者之间具体的类型化分流的观点并不完全一致。如有学者主张将劳动教养事由一分为三，分别正当化、对常习性违法者实施保安处分化处理以及对吸毒、卖淫、嫖娼人员进行行政强制措施处理(参见陈兴良：《中国劳动教养制度研究》，载《中外法学》2001年第6期)；也有论者将劳动教养事由一分为五，认为将部分常习违法者纳入刑罚处罚、沿用刑法典中的收容教养制度、对禁毒人员适用禁毒法、对卖淫嫖娼人员进行治安处罚、根据刑法典和刑事诉讼法进行强制医疗(参见王利荣、王娥：《改写历史的两种手法：再论劳动教养制度改革》，载《西南政法大学学报》2013年第3期)。
[7]事实上，吸毒行为已经被《禁毒法》所规制。
[8]该决定授权最高人民法院、最高人民检察院在北京、天津、上海、重庆以及沈阳、大连、南京、杭州、福州、厦门、济南、青岛、郑州、武汉、长沙、广州、深圳、西安等共18个城市开展刑事案件速裁程序试点工作。对于事实清楚、证据充分、被告人自愿认罪，对适用法律没有争议的盗窃和危险驾驶等依法可能判处一年以下有期徒刑、拘役、管制的案件或者单处罚金的案件，进一步简化、细化刑事诉讼法规定的相关程序。参见全国人大常委会办公厅主办：《中华人民共和国全国人民大表大会常务委员会公报》，2014年第4号，第408-409页。
[9]如论者提出“劳动教养在实体法上应属于刑事法性质”、“劳动教养制度是一种刑事制裁措施”、“劳动教养非刑事法莫属”，等等。参见岳礼玲：《从规范性质看劳动教养制度的废止》，载《法学》2013年第2期；魏东：《论以刑法修正案形式规范劳动教养——侧重于劳动教养制度的实体法完善研究》，载《北方法学》2013年第1期；孙道萃：《改革行进中的劳动教养制度功能与性质之整合性思考》，载《法治研究》2013年第10期，等等。
[10]我国《刑法》第38条第2款规定：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”第72条第2款规定：“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”虽然关于禁止令的性质不同学者有不同的争论，但是从保安处分的性质来看，禁止令比较接近于刑法中的保安处分。参见李怀胜：《禁止令的法律性质及其改革方向》，载《中国刑事法杂志》2011年第11期；张勇：《禁止令：保安处分刑法化的试金石》，载《检察日报》2011年7月18日。
[11]以上观点可参见时延安：《劳动教养制度的终止与保安处分的法治化》，载《中国法学》2013年第1期；魏晓娜：《走出劳动教养制度的困局：理念、制度与技术》，载《法学》2013年第2期。
[12]2013年《刑事诉讼法》中专节规定了精神病人的强制医疗程序。
[13]以上主张可参见赵秉志、赫兴旺：《论刑法典总则的改革与进展》，载《中国法学》1997年第2期；赵秉志：《中国刑法修改若干问题研究》，载《法学研究》1996年第5期，等等。
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