(一)何谓刑罚的效益

本文的主题不在于一般地追问刑罚的价值，因而也无意对时下中国学界有关刑罚价值的种种研究的优劣长短做出评价。但无法回避的是，现时中国学界关于刑罚价值的方兴未艾的研究中，刑罚的效益价值委实是一个有待厘清的重要问题。因此，在考察死刑的效益之维前，不得不就刑罚的效益价值的构造做一番必要的梳理。

时下中国，从大众话语到精英话语，刑罚的效益都往往被与刑罚的效果同日而语。殊不知这种本不应有的混同，不仅造成了概念使用上的混乱，更为严重的是，其必然导致这样一个危险的推论：凡有效果的刑罚都是必要的刑罚。之所以说其必然导致这一推论，是因为既然刑罚的效果与效益同义，那么，只要是有效果的刑罚，便可以说是有效益的刑罚，而有效益的刑罚当然是有价值的亦即必要的刑罚。之所以说这一推论是危险的，原因在于，由这一推论必然进一步得出任何刑罚都是必要的刑罚的结论。由此说开去，从刑罚的效益价值着眼，严刑竣罚也好，肉刑体罚也罢，都有其存在的必要性。因为没有谁能否定严刑竣罚能弹压犯罪，也没有谁敢断言肉刑体罚不能阻止犯罪。

毫无疑问，没有效果的刑罚当然无所谓效益。因此，讨论刑罚的效益离不开刑罚的效果。但问题在于，有效果的刑罚不等于就是有效益的刑罚。因为刑罚的效果只是刑罚的效益的一个要素，而不是其全部内涵所在。刑罚的效果要解决的是刑罚是否有预防犯罪的作用，而刑罚的效益不但要解决这一问题，而且要确定作为投入的刑罚的成本与作为回报的刑罚的预防犯罪的效果之间的投入产出比。换言之，刑罚的效益所注重的不仅仅是刑罚有没有作用，甚至也不仅仅注重刑罚有多大的作用，更重要的是注重刑罚的效果扣除刑罚的成本之后的余额。所谓讲求刑罚的效益，关键是要用最低的刑罚成本换取最大的刑罚效果。

刑罚的效益虽然不等于刑罚的效果，但是，刑罚的效果毕竟构成考察刑罚的效益的首要基点。因为尽管我们不能说有效果的刑罚便是有效益的刑罚，但我们完全应该说，只有有效果的刑罚才有可能是有效益的刑罚。因此，有效性构成刑罚的效益的第一个要素，考察刑罚的效益，首先必须追问刑罚是否有效。

对刑罚是否有效的追问，至少应该注意两个方面的问题：其一是，刑罚的效果有个别预防与一般预防之分，相应地，考察刑罚是否有效，也应该从刑罚对于防止犯罪者本人再犯罪是否有效以及刑罚对于防止犯罪人以外的一般人犯罪是否有效这两个方面着手。其二，正如刑罚既可阻止人犯罪，也可能促成人犯更严重的罪即恶化犯罪一样，刑罚的效果有积极效果与消极效果之别。作为刑罚的效益的要素之一的刑罚效果，不但不应该包括刑罚的消极效果，而且甚至不单指刑罚的积极效果，而是特指刑罚的积极效果与消极效果相抵后的积极效果的余额。换言之，这里所说的刑罚的效果，应该是指刑罚的纯积极效果。

既然刑罚的效益是指刑罚的投入产出比，刑罚的成本是否低于刑罚的纯积极效果或者说刑罚的纯积极效果是否大于刑罚的成本，便必然成为考察刑罚的效益的第二个基点。即使我们肯定刑罚的积极效果大于刑罚的消极效果，亦即刑罚具有纯积极效果，如果刑罚的成本大于这种纯积极效果，这样的积极效果也是不值得追求的。因为这样的刑罚是无利可图的。相应地，有益性构成刑罚的效益的第二个要素。考察刑罚的效益，还应该在肯定刑罚有效的前提下，继续追问刑罚是否有益。

虽然孤立地说，成本小于效果的刑罚便是有益的刑罚，但是，在相对意义上，有益的刑罚未必就是最符合效益观念的刑罚。因为刑罚的效益不但要求刑罚的成本小于刑罚的效果，而且要求以最小的刑罚成本换取最大的刑罚效果。假如有两种以上刑罚的效果相同，但其成本的大小有异，那么，只有成本小的刑罚才是最符合效益观念的刑罚，而成本大的刑罚虽然也是有益的刑罚，但不是最符合效益观念的刑罚。因为在效果一致的情况下，成本大的刑罚没有相应的边际效益来证明其是必要的，相对于成本小的刑罚，成本大的刑罚构成对刑罚成本的浪费。因此，刑罚的节俭性构成刑罚的效益的第三个要素。刑罚是否具有边际效益，亦即成本大的刑罚是否具有大于成本小的刑罚的效果，构成考察刑罚的效益的又一基点。

由上可见，刑罚的效益应该包括至少三个要素，即刑罚的有效性、刑罚的有益性以及刑罚的节俭性。这三个要素代表着刑罚的效益价值对刑罚的不同层次的要求。有效性构成刑罚的效益价值的初始要求，它是刑罚的有益性与节俭性赖以存在的前提，只有做到有效，刑罚才谈得上有益，也才谈得上节俭。无效的刑罚当然无所谓有益与节俭。有益性代表着刑罚的效益价值对刑罚的更高层次的要求。刑罚虽然有预防犯罪之效，但如果投入大于产出，其也构成无益的刑罚，因而不合乎刑罚的有益性的要求。因此，虽然我们可以说有益的刑罚必定是有效的刑罚，但我们不能反过来说，有效的刑罚便是有益的刑罚，因而不能断言有效的刑罚便是合乎刑罚的效益价值要求的刑罚。至于节俭性，代表着刑罚的效益价值对刑罚的最高层次的要求，其不但以刑罚有效与有益为前提，而且构成考察刑罚是否具有效益价值的最终标准。

基于以上分析，对死刑的效益之维的考察，理应包括对死刑是否有效、死刑是否有益以及死刑是否节俭的追问。

（二）死刑是否有效

对死刑是否有效的追问，首先应该考察死刑是否具有个别预防与一般预防的效果。

死刑不具有改造犯罪人的作用，是不言自明之理。但是，这并不意味着死刑不具有个别预防的作用。因为虽然改造是刑罚的重要的个别预防功能，但其并非刑罚惟一的个别预防功能。除了改造，剥夺或限制犯罪人的再犯罪能力，也是刑罚的不容忽视的个别预防功能。而死刑在剥夺犯罪人再犯罪能力方面的作用，是不需证明的。因为死刑剥夺的是犯罪人的生命，同时也就剥夺了人从事一切活动的前提，当然也就彻底剥夺了犯罪人再犯罪的能力。死刑的这种剥夺犯罪人再犯罪能力的作用是如此不容置疑，以至于不但作为死刑的强有力的拥护者的龙勃罗梭、加洛法罗等将其作为支持死刑的首要根据，而且，即使是作为近代死刑废止论的首倡者的贝卡里亚也不得不着眼于死刑的剥夺犯罪能力作用而允许废除死刑的例外。因此，死刑具有个别预防的作用，应该是不争的定论。

考察死刑是否具有一般预防的效果，关键是要确定死刑是否具有威慑一般人，使之不敢犯罪的作用。在这一问题上，西方学界众说纷纭，持肯定论者为数甚众，持否定论者也不乏其人。然而，有关论争似乎忽视了这样一个重要界限，即死刑有无威慑效果与死刑有多大威慑效果是完全不同的两个问题。正是基于对这两个不同问题的混淆，否定论者往往以死刑的威慑效果无法实证作为否定死刑的威慑效果的根据。其实，需要实证的不是死刑有没有威慑效果，而是死刑有多大的威慑效果。因为只要人有畏惧死刑的心理，死刑就必然对人们产生威慑作用，而人的畏惧死刑的心理与畏惧死亡的心理一样，是不需证明的常理，中国民谚“好死不如赖活”，便是对人留恋生命、畏惧死亡的心理的真实写照。因此，死刑具有威慑效果，也应该是一个不需证明的结论。

对死刑是否有效的追问，还应该考察死刑是否积极的威慑效果大于消极的威慑效果。基于对死刑的畏惧，试图犯罪者完全可能做出两种截然相反的选择。其一是，由于畏惧死刑而放弃可能被处死刑的犯罪，这是死刑的积极的威慑效果；其二是，因为畏惧死刑，在决意实施可能被处死刑的犯罪的同时，实施更为严重的犯罪，以便逃避死刑，或者基于歪曲的价值观念而使犯罪恶化。前者如杀人灭口，后者如“杀一个保本，杀两个赚一个”。而这构成死刑的消极效果，或者说死刑的恶化犯罪的效果。如前所述，作为刑罚的效益的要素的应该是刑罚的纯积极效果。相应地，在刑罚的效益框架下所考察的死刑的效果，也应该是死刑的纯积极效果，亦即死刑的积极效果与消极效果相抵后的积极效果的余额。

死刑的积极效果是否大于消极效果，是一个难以实证的问题。因为我们虽然可以通过考察具体案件是否因为犯罪人恐惧死刑而被恶化来确定死刑的消极效果的大小，但是，我们无从知晓有多少人是因为恐惧死刑而没有实施犯罪，因而无法证明相对于死刑的恶化犯罪的效果，死刑的阻止犯罪的效果是更大还是更小。然而，常识与推理似乎更支持我们得出死刑的积极威慑效果大于死刑的消极威慑效果的结论。因为一方面，通过恶化犯罪而逃避死刑，永远只是一种可能性，而通过放弃犯罪而避免死刑则总是一种现实性。换言之，前者并不能绝对避免死刑，而后者则具有绝对避免死刑的现世性。因此，在有理性的前提下，犯罪人选择前者的可能性应该远远大于选择后者的可能性。相应地，基于对死刑的畏惧而放弃犯罪的人应该多于基于对死刑的畏惧而恶化犯罪的人。另一方面，在现实中，诸如杀人灭口之类的动机的杀人虽然为数不少，但是，即使是在既已发生的可能判处死刑的犯罪中，这样的杀人也只是少数。也就是说，在已然的死罪中，被恶化的犯罪远远少于未被恶化的犯罪。既然被恶化的已然的犯罪少于已然的未被恶化的犯罪，我们当然完全有理由推论，因恐惧死刑而被放弃的未然的犯罪多于未然的被恶化的犯罪。因此，说死刑的积极威慑效果大于消极威慑效果，未必武断。

既然死刑既有个别预防效果，又有大于消极威慑效果的积极威慑效果，我们当然不得不说，死刑是一种符合作为刑罚的效益价值之要素的有效性的要求的一种刑罚方法。

（三）死刑是否有益

鉴于死刑是剥夺人的生命的刑罚，对死刑是否成本大于效果亦即死刑是否有益的追问，所要解决的问题有二：其一是，死刑所保护的权益的价值是否不低于人的生命；其二是在死刑所保护的权益是人的生命的情况下，亦即在死刑所剥夺的权益与死刑所保护的权益等价的情况下，死刑所剥夺的人的生命在数量上是否小于死刑所保护的人的生命。

之所以死刑所保护的权益的价值是否不低于人的生命构成对死刑是否有益的追问的首要方面，是因为死刑是以剥夺人的生命为代价的刑罚方法，一旦死刑所保护的价值低于人的生命，那么，即使死刑对有关权益的保护是有效的，死刑也因代价大于收益而是天然不正当的。其理如同在紧急避险的情况下，不得牺牲人的生命而保护财产一般。

基于对死刑所保护的权益的价值是否不低于人的生命的追问，可以就死刑是否有益衍生出如下必然的结论：当死刑所保护的权益的价值小于人的生命时，死刑即使有效，也是无益的；当死刑所保护的权益的价值大于人的生命时，在死刑有效的前提下，死刑是有益的。

之所以在死刑所保护的权益是人的生命的情况下，必须进一步追问死刑所剥夺的人的生命量是否小于死刑所保护的人的生命量，是因为在这种情况下，死刑所剥夺的权益与保护的权益在价值是等同的，死刑是代价大于收益还是收益大于代价，是无法根据死刑所剥夺与保护的权益在价值上的大小而判断的。只有死刑所剥夺的人的生命量小于死刑所保护的人的生命量，死刑才谈得上收益大于代价，也才谈得上有益可求。

基于对死刑所剥夺的生命量是否小于所保护的生命量的追问，可以就死刑是否有益得出如下进一步的结论：当死刑所保护的生命多于死刑所剥夺的生命时，死刑因为收益大于代价而是有益的；当死刑所保护的生命少于死刑所剥夺的生命时，死刑因为代价大于收益而是有害的；当死刑所剥夺的生命量等于死刑所保护的生命量时，死刑的效益等于零。

假如我们的以上论证与结论成立，那么，在死刑是否有益问题上，便不能一概而论，而应该具体分析。

首先，在已经肯定死刑有效的前提下，假如死刑被分配于所侵犯的权益的价值不低于人的生命的犯罪，如：严重的危害国家安全罪与严重的危害公共安全罪，死刑当然是符合刑罚的效益观念的一种选择。在这里，死刑是作为遏制危害国家安全与公共安全的犯罪而存在，其所保护的权益当然是国家安全与公共安全。而在中国人现有的价值观念之下，国家安全与公共安全都是价值高于个人的生命的社会权益。

其次，假如死刑被分配于所侵犯的价值低于人的生命的犯罪，如：不具有致人死亡的可能性的人身犯罪、财产犯罪、经济犯罪等等，即使肯定死刑是有效的，死刑也是一种不符合刑罚的效益观念的选择。因为既然死刑是遏制不具有剥夺人的生命的可能性的人身犯罪、财产犯罪与经济犯罪的手段，那么，即使死刑能够收到遏制有关犯罪的效果，受其保护的也只是生命权之外的人身权利、财产权利与经济权利等。这样，死刑便成为了一种以剥夺价值大的权益为代价保护价值小的权益的手段，其因代价大于回报而构成一种无益的刑罚。

最后，假如死刑被分配于所剥夺的权益是人的生命的犯罪，仅凭死刑是否有效，我们无法肯定或者否定死刑是否有益。因为要肯定死刑有益，我们便必须肯定死刑所保护的生命量大于其所剥夺的生命量，而要否定死刑有益，则我们必须肯定死刑所保护的生命量小于或者等于死刑所剥夺的生命量。这里，死刑是否有益，关键在于证明死刑所保护的生命量是否大于死刑所剥夺的生命量。然而，这是一个无法证明的问题。因为虽然我们可以确定特定国度在特定时期死刑所剥夺的生命量，但我们无法确定特定国度在特定时期死刑所保护的生命量。毕竟，我们难以知晓有多少潜在的受害人之所以没有受害，是因为死刑慑止了潜在的杀人犯。

综上所述，关于死刑是否符合作为刑罚的效益的要求之一的有益性的要求，结论有三：其一，假如死刑被分配于所侵犯的权益的价值大于人的生命的犯罪，死刑是有益的；其二，假如死刑被分配于所侵犯的权益的价值小于人的生命的犯罪，死刑是无益的；其三，假如死刑被分配于所侵犯的权益是人的生命的犯罪，死刑是否有益是无法证明的。

（四）死刑是否节俭

死刑是剥夺人的生命权的刑罚，而人的生命权是人至高无上的权利。人的所有其他权利都依附于人的生命而存在，人的生命的丧失意味着人的一切权利的终结。正是在这一意义上，死刑构成最为严厉的刑罚方法，亦即成本最高的刑罚。既然死刑是成本最高的刑罚方法，那么，按照作为刑罚的效益的要素之一的节俭性的要求，死刑只有在具有最大的回报的情况下，才是正当的。因此，死刑的回报是否大于在严厉性上轻于它的刑罚，亦即死刑是否具有大于终身监禁的边际效益，构成考察死刑是否符合刑罚的效益价值要求的决定性因素。

无论是从个别预防还是从一般预防的角度来看，单纯的逻辑推论似乎都支持死刑的边际效果的存在。

就个别预防而言，终身监禁，即使不考虑犯罪人被减刑或者假释的可能性，其在剥夺犯罪人再犯罪的能力方面，也似乎不如死刑有效。因为死刑在剥夺犯罪人生命的同时也就彻底剥夺了犯罪人再犯罪的能力，而被终身监禁的罪犯至少在如下三种情况下具有再犯罪的可能性：其一，其可能越狱逃跑，并在越狱后继续作恶；其二，其可能对同监犯施暴，实施杀人或者伤害之类的犯罪；其三，其可能加害于监管人员。

就一般预防而言，人的生命既然构成人至高无上的价值，其对人的意义当然大于人身自由，相应地，作为剥夺人的生命的刑罚的死刑远比仅仅剥夺人的人身自由的终身监禁严厉。而一般地说，人对刑罚的畏惧程度是与刑罚本身的严厉性程度成正比的。刑罚越严厉，人们的畏惧感便越强，刑罚越轻微，人们的畏惧感则越弱。这就决定了死刑的威慑力应该大于终身监禁。

然而，关于死刑在个别预防方面具有大于终身监禁的边际效果的以上结论，因一种特殊的考虑而未必支持我们得出死刑具有大于终身监禁的个别预防边际效益的结论，而关于死刑在一般预防方面具有大于终身监禁的的边际效果的以上逻辑推论，则因难以得到实证研究结论的支持而同样难以支持我们得出死刑具有大于终身监禁的一般预防边际效益的结论。

死刑的大于终身监禁的个别预防边际效果，只是从死刑在剥夺犯罪人的再犯能力方面比终身监禁彻底而得出的结论。然而，实际上，死刑在剥夺再犯能力方面的这种更大的效果，是以增加了死刑的成本为代价的。虽然死刑的剥夺再犯能力效果大于终身监禁是客观存在的事实，但问题在于，并非每一犯死罪的人都可能再犯罪。而我们迄今尚无法准确地判断，在犯死罪的人中，究竟哪些人可能再犯罪。这样，我们对死刑的大于终身监禁的剥夺再犯能力的边际效果的追求，便不得不冒将本不可能再犯罪的人处以死刑之险，以至为了剥夺一名罪犯的再犯罪的能力，可能付出多处死几名甚至几十名罪犯的代价。因此，实际上，死刑的相对于终身监禁的更大的剥夺犯罪能力的效果，不只是以死刑比终身监禁更为严厉为代价，而且还伴随着更多地处死罪犯的代价。当我们将视角不仅仅限于死刑具有比终身监禁更大的剥夺再犯能力的边际效果，而是放眼于对死刑的这种边际效果的追求必然以多处死罪犯为代价，那么，我们所得出的结论便未必是死刑在个别预防方面的边际效益大于终身监禁。让我们考虑这样一种情况：用死刑处决了100名杀人犯，其效果是挽救了50名无辜的潜在受害人的生命。而在所处决的100名杀人犯中，实际上只有50人可能再杀人。假设在没有死刑存在的情况下，50名潜在的无辜者的生命无法挽救。那么，表面看来，挽救这50名无辜者的生命是死刑大于终身监禁的边际效果。但是，由于为了挽救这50名无辜者的生命，多处死了50名本来不可能再杀人的杀人犯的生命，因此，死刑相对于终身监禁的个别预防边际效益等于零。由此看来，关于死刑的大于终身监禁的边际效果虽然是肯定的，但是，关于死刑的大于终身监禁的边际效益却是无法实证的。

死刑的大于终身监禁的一般预防边际效益，也许可以从美国学者艾利克关于在美国每处决1名谋杀犯可以挽救8名无辜者的生命的实证结论中得到有力的支撑。因为假如艾利克的结论成立，那么，死刑的投入产出比便是1：8，而这凭终身监禁是无法实现的。换言之，死刑的这一投入产出比，正是死刑相对于终身监禁的边际效益所在。然而，一方面，艾利克的结论经多方考问，是不可靠的；另一方面，大量相关的研究所得出的结论恰恰与艾利克的结论相反地表明，死刑的废除或保留，对犯罪率的升降几乎没有影响。 基于这些考虑，即使我们不能断言死刑在一般预防方面不具有大于终身监禁的边际效益，我们也至少应该说，死刑在这方面的边际效益是无法实证的。

既然无论是从个别预防还是从一般预防的角度来看，都无法证实死刑的大于终身监禁的边际效益的存在，我们不得不得出死刑相对于终身监禁未必是一种必要的刑罚的结论。据此，我们不能不说，死刑未必是一种符合作为刑罚的效益性的要素之一的节俭性的要求的刑罚。

（五）结语

通过对死刑是否有效、是否有益与是否节俭的追问，死刑的效益之维呈现出一幅复杂的图景。而对这幅图景的解读所得出的结论，则更值得我们深思。

死刑有效，是一种定论。正由于这是一种定论，其成为了现行中国死刑政策的最重要的而且是几成信念的一种支撑。中国刑法在立法上之所以死刑罪名繁多，在司法上之所以死刑的适用频繁，尤其是每遇治安形势恶化，即通过从重从快的政策杠杆，重用死刑，无不是基于对死刑的预防犯罪的效果的追求使然。单纯地从对死刑的效果的追求来看，这一切也许无可非议，因为运用刑罚治理犯罪，是任何一个国家的职能。然而，问题在于，刑罚的效果决不等于是刑罚的效益，将刑罚的效益理解为对刑罚的效果的追求，实际上是把复杂的问题简单化，并使对刑罚的效益的追求停留于刑罚效益的初始的层面。其结果必然是在对刑罚的效果的追求的表象背后，牺牲了作为刑罚的效益之要素的有益性与节俭性。这种只求刑罚的效果不顾刑罚的成本的死刑政策，似到了应予以深刻反思的时候。否则，中国治安形势的稳定以牺牲过多的社会成员的生命为代价，以至刑罚有效无益，以及不计刑罚成本、浪费刑罚资源的实践，将不但得不到纠正，而且，还会在死刑有效的信念支撑下愈演愈烈。

死刑是否有益，取决于死刑被分配于什么样的犯罪。假如说，在中国现行刑法中，死刑之被分配于颠覆政府、分裂国家等严重危害国家安全与放火、投毒、爆炸、决水等严重危害公共安全的犯罪的正当性，可以从死刑所保护的价值大于所剥夺的价值即死刑有益中得到证明的话，那么，死刑之被大量分配于破坏经济管理秩序犯罪、非侵犯生命的人身犯罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、贪污受贿罪，则不但无法从刑罚的效益对死刑的有益性的要求中得到支持，而且，还因所保护的权益的价值低于人的生命而完全背离刑罚的效益对死刑的要求。因为如此分配的死刑，不但明显地构成成本大于收益、投入大于产出的选择，而且，给国民培植了诸如财产与生命可以等价之类的观念，从而人为地贬低了人的生命的价值。看来，即使国家着眼于死刑的有益性而决定保留死刑，对破坏经济管理秩序罪、非侵犯生命的人身犯罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪与贪污受贿罪之类所侵犯的权益低于人的生命的犯罪废止死刑，也势在必行。至于说所侵犯的权益是人的生命的犯罪，亦即故意杀人、抢劫杀人、强奸杀人、绑架杀人等犯罪，如果我们从死刑所保护的生命量有可能大于所剥夺的生命量着眼，决定维持现行刑法中对其分配死刑的规定，在死刑的实际适用上，我们也应该持慎重态度。因为我们切不可忘记，在这种情况下，死刑使多于被处死刑者的潜在的被杀者幸免于死，是一个有待实证而无法实证的命题。

死刑具有相对于终身监禁的边际效果，无疑是中国现阶段保留并广用死刑的重要根据。然而，要使死刑符合刑罚的效益观念而构成一种必要的刑罚，所需要的不仅仅是死刑的大于终身监禁的边际效果，而是死刑的大于终身监禁的边际效益。在死刑的大于终身监禁的边际效益无法证明的前提下，对死刑的任何保留与适用，都意味着一种冒险。更恰当地说，是以牺牲国民的生命为赌注的一场赌博。既然如此，如果国家决意保留并运用死刑，其便必须承担证明这种冒险或者赌博的正当性的责任。而事实上，国家因证明不了死刑具有大于终身监禁的边际效益而难以承担证明用国民的生命冒险或者赌博的正当性的责任。因此，我们不得不说，立足于刑罚的效益价值而对死刑的任何边际效果的追求，都很难说真正符合刑罚的效益观念。换言之，对死刑的边际效果的追求，实际上很可能让国民的生命做出无谓的牺牲。因此，立足于刑罚的效益价值的要求，我们不得不向国家发出停止以国民的生命为赌注的赌博，废止无法证明是必要的、节俭之刑的死刑的呼吁。