一、宪法学是制度学

宪法以制度构建国家体系、规范国家权力、保障公民权利。宪法制度是一种国家制度，国家制度是固化的国家形态，是不断重复地（而不是临时地）、有规则地（而不是随意地）进行国家活动的体制，将这种体制建立在民主共和的基础上并使之法律化就产生了宪法及其行政法、组织法等一系列国家法律。宪法是这一系列法律的牵头法（也是民主国家整个法律体系的基础），它搭起国家民主制度最基本的框架，构建国家机构的组织及其体系。宪法学探询国家制度的应然与实然，研究国家民主制度的合理性、科学性、规律性，帮助人们认识国家民主制度的秉性，从而掌握其运作规律，使之最终为人类服务。

1、宪法规范的主要是“国家”制度，而不是“社会”制度

凡有人群的地方就有组织，有组织就有制度，因此制度是伴随着人们的生活普遍且永恒存在的。国家制度只是人们建立的众多制度当中的一种，它或许是其中最重要、最基本的制度，但不是唯一的制度。除了国家制度以外，还有社会制度。国家或许会消亡，国家消亡后国家制度也将不复存在，但社会永存，社会制度在国家制度消亡后会伴随人类永久存在下去。即便在今天这个以国家制度为主的社会中，社会制度也仍然在发挥其一定的作用，这种作用是国家制度所不能完全替代的。

宪法规范的主要是“国家制度”。我国宪法学教材大多认为“宪法规定着一个国家有关社会制度和国家制度的一些最根本、最重大的问题”[1]，“规定社会制度和国家制度的基本原则”[2]，这样对国家制度和社会制度不加区分的笼统描述使国家制度和社会制度之间的区别变得模糊不清，没有很好地突出宪法的特点。对社会制度的规范不是宪法的主要功能，虽然宪法也涉及到社会制度，如公民的结社自由，政党和社会团体、企事业组织都必须在宪法和法律的范围内活动等等，但这些内容不是宪法的重心，宪法规范的对象主要是国家而不是社会。诚然国家是社会的一部分，而且是很重要、很主流的一部分，但不是社会的全部。社会除了国家之外还有自己的空间，这个空间是公民自治的范畴，是伦理道德、乡规民约、内部纪律、协商自治发挥作用的场所，它不同于国家制度的领域，不象国家制度可以依赖雄厚的物质财力、庞大的组织体系、强有力的制裁手段发挥其管理社会的功能。社会规范调整的是国家制度之外的、“人们在共同活动的过程中彼此间结成的关系”[3]，是公民与公民之间的“社会公共”关系。“权力是一种社会关系。……这种权力拥有者是国家，就称为国家权力；是社会组织或公民个人，就是社会权力。”[4]在公民受国家保护和管理的领域，建立的是相应的国家制度，如公民的受教育权、劳动就业权受到国家保护并产生相应的教育制度、劳动制度，公民向国家纳税、为国家服兵役，又建立起相应的税收制度和征兵制度。在公民与公民之间的社会公共关系领域，有些活动也受法律调整，如集会、结社需到政府有关部门登记，其活动在一定范围内受相应的国家机关管理；有些则由公民自己协商处理，如在其内部制定自治章程、乡规民约等。总之，在国家制度管理之外还应有社会活动的广阔空间，这个空间的大小取决于国家对社会控制的强弱，国家对社会控制过多、给社会留有的空间太窄时，自由在社会中相应减少，社会可能呈现专制的倾向；反之，国家对社会控制太少、给社会留有的空间太大时，自由在社会中可能泛滥，社会可能出现无政府倾向。因此国家和社会彼此间的权限划分，各自的调整范围，是一个很重要的问题，也是一个宪法学问题。宪法规范的既然是国家制度，就首先应当明确国家制度的范畴，把国家制度之外的领域交给社会制度去调整。郭道晖先生认为现代社会权力的新特点是“国家权力在不断地、逐渐地向社会让出地盘，由国家权力内部的分权，发展到国家向社会分权。”“现代社会的社会权力，则一部分来自国家将过去‘吞食’去的社会权力向社会‘还权’；大部分则是在新的历史条件下，社会主体自己自发新生的权利和权力”[5]。美国学者阿尔蒙德认为，在公民社会化的过程中，执行重要的社会化功能的结构既包括立法机关、行政机关和法院，也包括家庭，共同体、聚居区和同辈集团，教会，学校系统，工作场所，正式组织，大众传播工具，利益集团和政党[6]，这些领域除立法机关、行政机关和法院外，显然都不是宪法主要调整的范畴；即使宪法有所涉及，通常也只确定一些最基本的原则，“宪法对个人之间的关系几乎没有影响，也不包括调整人民彼此之间的行为的原则或规则”[7]。

2、宪法规范的是国家的“基本”制度，而不是国家的具体制度。国家制度有很多方面，宪法并非面面俱到地做详细具体的规定，而是只做基本的规定。“宪法的魅力就在于它在许多问题上仅仅提供了一般性的、抽象性的、原则性的、结构性的和框架性的规定”[8]。宪法学界通常将宪法的内容概括为公民权利和国家权力，笔者认为除了公民权利和国家权力这两大块之外，宪法的内容还应当有第三大块——国家的基本要素，如国家的标志（国旗、国徽、国歌、首都），国家的领地和面积（行政区划等），国家的人口和民族（如我国的民族区域自治），国家的主权（主权在民）等等。荷兰宪法学者马尔赛文认为国际法中的国家标准是“人民、固定的领土、普通法和习惯、有组织的政府、外交活动的能力”[9]。王世杰、钱端生先生在《比较宪法》一书中认为，国家的三个要素为人民、土地、主权[10]。宪法是在国家的基础上产生的，宪法对国家的规范是以国家的存在为前提的，作为国家根本法的宪法首先要肯定国家的存在及其合法性，然后才谈得上对国家进行规范。有国家而后才有国家权力，才谈得上授权与限权；有国家也才可能对生活在这个国家的人进行法律保护，才能将自然属性的人权转化为宪法权利，这也是许多国家的宪法（包括我国）将宪法第一章列为《总纲》或《总则》、集中规定国家要素的原因所在。国家要素、公民权利、国家权力问题涉及到国家方方面面的许多制度，宪法并非针对这三方面的制度一一作出详细规定，而是只对其作出原则性的、提纲携领式的、基本性的规定。

3、宪法规范的主要是国家的基本“政治”制度，而不是国家的一切基本制度。国家的基本制度包括基本的政治制度、基本的经济制度、基本的文化制度等等，宪法对这些国家的基本制度虽都有所规范，但规范的重点、程度是不同的，它重点规范的是国家的基本政治制度，而不是国家的基本经济制度、基本文化制度。政治制度是与国家权力紧密联系的，可以说政治学就是权力学，国家政治制度就是国家权力制度。而经济制度虽然也涉及到国家权力，如税收、预算，但在一个自由社会里，许多经济问题可以是、也通常是个人的权利问题，如私人办厂、个体营业，国家除了定期收税、监督其守法经营外，一般不加以干涉，因此它更多地是一个权利问题，而不完全是一个权力问题，即便涉及到权力问题也通常只是一个行政权力而不是一个宪法权力的问题。“宪法是为国家和政治的关系确定方向的”，“宪法、国家和政治的关系已经变成了特殊的一种三位一体的东西”，“宪法学既可以划归政治学，也可以划归法律学”，是“一个政治法律学内的专门学科”[11]。由于我们长期以来没有很好地区分这其中的关系，以至形成在我国宪法《总纲》中对政治、经济、文化制度平分秋色的、而不是侧重于政治制度的规定，“我国现行宪法《总纲》共32条，其中经济问题就有13条，所占比例高达40.6%”[12]，涉及文化制度的条款有6条，占近20%，二者合起来占了《总纲》条文的60%。宪法对经济问题规定得过多而且过于具体“与宪法的本质属性不符合。……宪法只应调整最基本的经济关系，规范最基本的经济问题。……经济现象是社会中最复杂、变动最快的因数，是最活跃的因数，如果将社会中一般的经济现象都规定在宪法中，必然会引起宪法的不断变化。”[13]经济条款占了我国现行宪法17条修正案的70% ，“宪法太具体地规范经济活动及经济政策的频繁多变是宪法文本不断更新的主要原因之一”[14]。我国建国后的4部宪法都是在计划经济体制下制定的，在计划经济体制下几乎没有私人企业，所有制形式都是“公有”而不允许“私有”，在经济领域排斥私人权利，由国家权力一统天下，于是将作为国家权力的经济权力全面纳入宪法也就不足为怪了。宪法中的经济性条款过多是因为经济领域中的国家权力过多，只有让国家权力适当退出经济领域才能真正减少宪法中的经济条款，使宪法能够集中规定国家的基本“政治”制度。

4、在国家的基本政治制度中，宪法主要规范的是“组织”制度。在拉丁文和英文中，“宪法”一词的原意都是“组织”、“确立”[15]。亚里斯多德甚至认为宪法就是政体，“政体（宪法）为城邦一切组织的依据，其中尤其着重于政治所由决定的‘最主治权’的组织。”“政体可以说是一个城邦的职能组织”[16]。荷兰宪法学者马尔赛文认为“所有的国家都是以某种方式组织起来的……我们认为政体结构是成文宪法的基本组成部分”，“宪法原则上是与组织成为国家的政治体制相联系的”，“一部组织性宪法只规定国家机关和它们的正式权力，在这些情况下，宪法主要是罗列机构的图表”[17]。宪法通过建立国家机构来“组织”国家权力，它既授予国家权力，同时又限制国家权力，既分解国家权力，又保障国家权力，针对不同国家权力的不同特点采取不同的规范方式，使它们互相牵制，以维系一种适当的平衡，宪法最重要的功能就是将国家权力“组织”成一个合理而有效的权力秩序体系。当宪法构建的国家权力组织具备合理性、科学性的时候，国家权力的能量被正常释放出来，其作用得到较好地发挥，使权力既不能肆虐而给人类造成危害，也不被过多地限制而显得软弱无能，这时候国家权力才真正造福于人类。

一些宪法学者将公民权利与国家权力并列为宪法的核心内容，甚至认为“公民权利”才是宪法最核心的部分，认为国家权力最终是为公民权利服务的，与公民权利相比国家权力是第二位的，对此笔者不完全赞同。国家权力最终是为公民权利服务的，公民权利是终极性目的，但这并不意味着公民权利就是宪法最核心、最主要的内容。宪法通过规范国家权力来维护公民权利，规范国家权力是手段，维护公民权利是目的，而宪法重点是在探讨手段而不是在探讨目的。目的是明确的，也是相对简单的，而通过什么途径达到目的却是复杂的，对途径的选择常常令人困惑犹疑，真正的困难在于道路的选择而不是在目标的选择。宪法在确定了公民的一系列权利之后，把重心放在了构建国家权力的组织上。虽然宪法是基本原则的规定，但比较各国宪法中公民权利和国家权力的条文，会发现这种原则性在公民权利中更突出一些，宪法中的公民权利的内容几乎全是最基本、最简要的原则，类似于宣言或宣告，具体的公民制度都交由一般法律去规定。而对国家权力的具体规范虽然也是由具体的部门法来完成的，但宪法为国家权力确立的原则比为公民权利确定的原则要多，要复杂，也相对具体。我国宪法中《国家机构》一章有78个条文，而《公民的基本权利和义务》一章仅有23个条文（各国宪法的比例几乎都是国家机构部分的条文多于公民权利部分）。美国宪法最初甚至没有人权条款，7个条文全部是国家组织的内容，虽然没有人权条文的宪法是不完善的宪法，但它毕竟还是一部宪法，而如果没有规定国家组织、只规定公民权利的宪法，我们只认为它是一个宣言或宪法性文件，很难说就一部是宪法（如法国的《人权宣言》、《欧洲人权宣言》、《世界人权宣言》等）。这足以说明宪法中的国家组织部分是宪法的核心部分，没有它就不能成为一部宪法，而除国家机构以外的其它部分的有无、多少，只是衡量一部宪法“完善”与否的标准。“宪法的关键内容与其说是对公民基本权利的规定，不如说是对国家机构侵害公民权利的制度性防范”，美国当年的制宪者认为“美国宪法的目的就是在权力分割和制约平衡的原则之上对国家机构的权力进行限制，因此它本身就相当于一个权利法案”[18]。我们可以想象，一个国家如果有一套科学的国家组织系统，国家权力能够有效运作，这个国家至少是有秩序的，而一个有秩序的社会其基本人权通常是有保障的，如生命权、人身权、财产权；而一个国家的组织系统若没有得到很好的规范，权力机制混乱不堪，国家权力过于强悍或过于软弱，则公民的最基本权利将被断送，没有国家权力保障的公民权利只是空洞的口号，是“纸上的权利”。因此，宪法最主要、最重要的内容应当是权力而不是权利，把宪法的主要视线转移至权利、而降低宪法中的权力分量，最终将损害权利。宪法的眼睛应当紧紧盯住国家权力，宪法应当将主要精力专注于如何科学地“组织”国家权力。

二、宪法学是人学

宪法学是制度学，但制度背后是人，要建立一个好的宪法制度，就必须关注这个制度背后的人。我们的祖先之所以把人写成“人”，是因为“人”是人在行走时迈开双腿的侧面图象，说明“行走”是人的常态，否则人就应该写成“∣”或“—”。人用两条腿走过了千山万水，走出了森林草原，从远古走到今天。古人把“行走”作为人最主要的特征，表明人是一种“动”物，人是动态的而不是静止的，“动”是人的本性。

1、宪法保障权利的实质是保障人。宪法构建的所有国家体制，宪法对权力的分解与制约，最终都是为了保障人，规范权力是为了保障权利，而保障权利最终是保障人的权利，离开了人，权利将没有意义。而人权源于人性，法律既然要保障人权，就应当符合人性，反映人性，完全违背人性的法律是注定要失败的。作为根本法的宪法，当然也不能脱离人的本性，它应当满足人性中的基本要求。既然“动”是人的本性之一，法律就应当对人“动”的本性予以基本的保障。例如，人们要走动，于是要求有身体自由，行动自由，迁徙自由，人的嘴要动，因此而要求言论自由，表达自由；人们动脑子，就要求思想自由，创作自由，信仰自由；人们之间要互动，因此而要求有结社自由、集会自由；一个人对另一个人动心动感情，就要求恋爱自由，婚姻自由……如果剥夺人的这些自由，无异于不准人“动”，而禁止人“动”人将不成其为人。只有死人才完全不动（睡眠是人的相对静止状态，但做梦说明人的大脑仍然在动），只有在战场上对敌人才能发出“不许动”的命令，只有对罪恶极其深重的罪犯才能处以监禁——剥夺其人身自由和行动自由。宪法应当符合人性，保障人性，它应当体现一种人文关怀，对人的最基本的权利予以肯定，最基本的愿望予以满足，使人在宪法的阳光下能够自由地流露本性、展现本性，依本性而“动”，这样的人才是自由的人，充满活力的人，生气勃勃的人。反之，宪法若压抑人的本性，违背人的本性，扭曲人的本性，专门和人性作对，终将作为恶法而被人民唾弃。“人民的幸福是最高的法律”[19]，这一罗马十二铜表法的结语之所以千古流芳，就因为它闪耀着人性的光辉；亚里斯多德认为造成政变（革命）的途径主要有二，其一是“执政者虐待贫民群众”[20]，虐待即剥夺基本人权，即践踏人性，而人的本性被践踏往往会令人忍无可忍，极易走向极端。

人是千姿百态的，各式各样的人对权利的要求也不相同，但人的本性又是基本一致的。宪法关注的是人的共性，它关注所有人，关注他们最基本的权利。这种普通人的最基本的权利是人性固有的，是不应当改变也基本不能改变的[21]，法律应当保护和尊重的人的本性。宪法对“人”应当是宽厚的，慈祥的，充满爱心，甚至悲天悯人。如果说宪法的眼睛看掌权者的眼神是警惕的、严厉的，那么它看普通人的时候则是慈爱的，宽和的。它预感到会有某些邪恶势力企图侵犯人，欺凌人，侮辱人，摧残人，并因此而设置了警戒线，将人的普遍的、基本的权利以根本法的形式予以宣告，同时构建了一套保护人的组织及其体制——设置国家权力体系并规定其为人服务的宗旨。

人对权力的需要也是人的本性之一，权力可能压迫人，但人又离不开权力，没有权力人类社会可能一天都维持不下去。单个的人独处时无所谓权力，一个生活在荒岛上的人是不需要权力的。但人是群居的动物，人只有通过团结协作才能发挥人的优势，才能使自己过上比其他动物优越的生活，才有安全感，才谈得上幸福快乐。所以人性不但要求权利，也要求权力。追求自由（权利）是人的本性，保障自由也是人的本性，而保障自由的最基本方法是设置权力，以权力保障权利，没有权力的保障权利是难以长久维系的，因为权利往往难以自保，它通常要依赖权力才能实现。如果说自由是人的天性，那么权力则是人为地设计出来的，但人类之所以要设计权力，创造权力，也是出于人的本性需要。人的本性是多方面的，“他们既不能忍受完全的奴役，也不能忍受完全的自由”[22]；他们有独立的天性，也有合群的天性。权力的设置、组织的建立是为了适应人的群体生活，为了满足人的安宁，维持基本的人类秩序。“如果有人问我们为何必须服从政府，我可以立即回答说，这是因为不如此则社会无法生存下去。”“如果政府确实完全无用，它就决不会产生；政府能给社会带来好处，保持人类社会的安定和秩序，这是人们对政府尽效忠义务的唯一基础。”[23]因此权力几乎与自由同样古老，同样原始，同样反映人的天性。

人需要权利，也可能滥用权利；人也需要权力，亦可能滥用权力。法律既保障权利，也保障权力；既要防止人滥用权利，更要防止人滥用权力。但享有权利的是一般人，享有权力的则是个别人；滥用权利的可能是普通人，而滥用权力的一定是特殊人——掌权的人。宪法关注的重点是后者。

2、宪法规范权力的实质是规范人。人的本性是好动的，法律不能禁止人动，但所有人都“动”起来的时候，尤其是都完全按照自己的意愿去“动”的时候，就可能发生冲突，因此人又不能“乱动”。人的“动”应当是有规律的，有规则的，法律就是探询人“动”的法则，在保障人人有“动”的自由的前提下，使大家安全地“动”，有成效地“动”，避免“盲动”或“乱动”，并对少数“乱动”的人予以惩罚。

“动”是人的本性，“乱动”也是人的本性。而人与其它动物的最主要的区别就是人追求一种理性的“动”，能够清醒地认识到“乱动”的危害，进而有意识地克服自身本性中的“盲动”，避免“动乱”。于是人们创造法律保护人的本性，又适当约束人的本性。人人都有“动”的权利，又都不能“乱动”，要“动”得有秩序，就需要有人协调组织大家的动作。于是相应的组织机构、组织人员随之产生，并且随着地球上的人越来越多，人“动”的方式也越来越复杂，范围越来越大，协调组织的功能也就越来越重要。其机构从小到大，从简陋到复杂，组织人员也相应地增多，并更加专业化。国家机构及其公职人员的作用就是指挥大家“动”得有序，动而不乱。

长期以来，人们以为最容易乱动、最调皮捣蛋、最不守纪律、最具破坏性的是人群中那些自制力最差、素质最低的人，他们通常是一些地痞、无赖、或愚昧蠢笨之人，因此法律主要是规范、管束、制裁这些人的（如刑法）。但经历了数千年的社会实践后，人们开始认识到其实掌权者才是最可怕的“乱动者”，因为他们的“动”是“牵一发而动全身”，一旦“乱动”后果不堪设想。对人类危害最大的莫过于人自己，真正侵犯人、欺凌人、侮辱人、摧残人的往往还是人，但不是一般人，而是特别人——掌握公权力的人。人与人之间的侵犯如果只是发生在零星的个体之间，这种侵犯则一般是有限的，它也是一种“恶”，但还难以构成最大的“恶”。为保障人而设置的组织和机构一旦走向反面，就会反过来压迫人，而这种“权力对权利”的压迫可能比“权利对权利”的侵犯要严重得多，因为权力与权利之间力量对比的悬殊远远超过权利与权利之间力量的对比均衡。只有权力才可能对为数众多的人进行大面积的侵犯，也只有权力才能强大到对弱小的权利进行侵犯时可以不费吹灰之力，它可能构成最大的“恶”，即国家权力对人的侵犯。因此规范当权者如何“动”是当务之急，要使全社会动而不乱，首先是全社会的指挥者不能乱，他们应该步调一致，动作协调，行动规范化。掌权者也是人，也有人的本性，所以他们不仅也有“动”的要求，而且也有“乱动”的欲望。“人类的相似之处不仅表现在好的品质中，而且表现在坏的品质中”[24]，人的贪得无厌、自私狭隘，人的朝秦暮楚、喜新厌旧，人的狂妄自大、恃强欺弱，人的骄横任性、好大喜功，都不仅仅呈现在个别人的身上，而是普遍潜藏在所有人的本性中，是即便那些最优秀的人也难以摆脱的、与身俱来的天性。宪法在某种程度上既满足权力人“动”的渴望，通过他们的“动”去组织、协调国家和社会的“动”，同时又要限制他们的“动”，防止他们“乱动”，在用法律规范全社会之前，首先需要用宪法规范国家组织及其公职人员。宪法专门针对的是公权，是规范掌权者如何行动的规则，是防止国家最高公职人员“乱动”的法律（一般公职人员的“动”可由行政法等部门法调整），它对国家的安定团结、社会的长治久安是更为重要的。宪法并非放纵普通人“乱动”，但它认为普通人的“乱动”与掌权者的“乱动”相比危害相对较小，也相对容易控制，因此这类问题可交由其他法律去处理，而作为根本法的宪法它必须关注对社会影响最大的“动作”——国家的动作，而国家的动作最终总是要转化为人的动作、通过人来完成的。

3、宪法重点防范的不是一般人，而是人群中的精英。宪法是规范权力的，但权力的背后是人，掌握权力的是人，滥用权力的也是人。权力并非人人都可以掌握，社会中总是只有一部分人、而且通常是少数人掌握权力，哪些人应当掌握权力是宪法首先要关注的问题。掌握权力的人是要管理别人的人，他们承载着比别人更多的责任，应当比一般人更优秀，更智慧，更敬业，更德才兼备。宪法要在芸芸众生中挑选出这样的人，或选举，或任命。宪法不是神，不可能指定具体的人充当领导者，它只能通过一系列程序的设置来保障这样的人能够脱颖而出。既然权力总是要交给人、由人去行使的，那么，交给德行好的人总比交给德行差的人要好，交给能干的人总比交给愚笨的人要好，在人群中挑选出精英并授予其权力也就非常自然。“最先在这方面表现杰出、受到人民默默或明确赞许的人们必定具有勇敢、坚强诚实或谨慎等优良品质；这使他们受到大众的尊重和信任。”[25]就是说，能够被挑选出来、充当领导者的往往是那些能人、好人、贤人，民众的选举是如此，人治下的任命也大体是如此：皇帝在几个儿子中挑选继任者的时候也尽量要挑最能干、最贤德的，而不可能挑最愚笨、最轻狂的（只是其挑选的范围被严格限制在“儿子们”这样一个极窄的范围内）。我们目前的干部制度或许还有许多缺陷，但在挑选人才的时候，也通常是把人群中相对比较有威信、有能耐、有亲和力的人挑出来，而不太可能专门把人群中那些特别恶、特别苯、特别赖的人选出来。近年来报纸上揭露出来的贪官大多在走上领导岗位之前都曾有较好的口碑，走马上任之初也通常有过辉煌的业绩，得到过众多好评[25]。因此贪官群的出现，其主要原因并不完全在于我们当初选错了人，很难想象我们会专门选一些无赖、骗子或窃贼来管理我们，除非我们脑子有问题。

挑选出精英后如何保证他们正确行使权力是宪法面临的第二个问题，也是一个更重要的问题。这些能人、好人、贤人也是人，人性中的“善”“恶”两面他们也都有，人性中“恶”的一面使人有滥用权力的天性，因此他们也会有滥用权力的欲望。虽然人性中有善也有恶，但“恶”总是比“善”更容易膨胀。人们在讲到环境对孩子的重要性时常说“学好三年，学坏三天”，可见学坏比学好容易得多，快得多，不仅孩子是如此，成人也是如此，即便是人类中的精英也不能例外（可能有量上的区别，但不会有质上的不同）。精英之所以被挑选出来，往往是因为他们身上有更多的“善”，但这并不表明这种“善”就是固定不变的，也不表明他们身上的“恶”就不会发展。诱使他们身上“善恶”比例发生变化的主要是权力环境。权力也有善恶两面，权力可以使人年轻，使人行善，激发人的雄心和干劲，为大众、为社会谋福利；也可以使人狂妄自大，欺上瞒下，损公肥私，排斥异己。而人类过去对权力的“恶”缺乏足够的重视，没有料到权力可以将即使最优秀的人变成魔鬼。我们以为那些精英在我们选出他们的时候是精英，以后就一直会是精英，他们的优秀能够保持终身，不论有什么诱惑危险，他们自身的崇高品质都能够应对。我们没有料到权力可以颠覆人，可以在短时期内完全改变人，即便是最好的人，最优秀的人。权力不能改变的是神，可惜人永远成不了神。一个在我们眼里优秀的人当权一段时间后就表现出种种恶行，这往往令我们大吃一惊，并将其归结为他过去太善于欺骗伪装，隐瞒了自己的真相，进而怀疑我们自己识别人的眼力。但其实更可能的是并非他原本阴险狡诈，而是权力使他变得面目全非，使他身上原有的小恶（这种小恶人人都有）膨胀为大恶，使他身上原有的诸多的善迅速崩溃，以致堕落为坏人。

由于精英有比一般人更好的资质，因此他们一旦滥用权力往往会更狡猾，因而也更难对付。当权者常常能够轻而易举地愚弄我们，他们骗起人来面不改色心不跳，掩盖真相、玩弄权术都是他们的拿手好戏，我们的财富在不知不觉中被他们据为己有，一般民众不如他们有城府，对他们的阴谋伎俩往往难以察觉。宪法要制约的正是这样一群人，是人群中特别聪明、特别能干的人，他们是人精，是人尖子。面对这样一群有智慧、有能力的人，宪法如果没有更高级的智慧、更强的能力是很难降住的，宪法仅仅有制约权力的愿望是不够的，宪法还应当有制约权力的本事，这种本事建立在它对人性深刻洞察的基础之上。既然宪法是针对人的特性来设置权力的，宪法就必须熟悉人，了解人，尤其要熟悉、了解那些出类拔萃的人，因为他们最可能成为掌握权力的人。但他们既然也是人，就一定也有人的本性，找到这种本性、抓准这种本性，驯服权力就是可能的，对权力进行制约就会是有效的。“许多政治家已将下述主张定为一条格言：在设计任何政府体制和确定该体制的若干制约、监控机构时，必须把每个成员都设想为无赖之徒，并设想他的一切作为都是为了谋求私利，别无其他目标。我们必须利用这种个人利害来控制他，并使他与公益合作，尽管他本来贪得无厌，野心很大。不这样的话，他们就会说，夸耀任何政府体制的优越性都会成为无益之谈，而且最终会发现我们的自由或财产除了依靠统治者的善心，别无保障，也就是说根本没有什么保障。”[26]应当指出的是，宪法首先设计的是一套选任贤良的制度，其次才是对他们进行监督，在设计监督制度时需要把他们设想成无赖，而不是一开始就“选择”无赖。在监督阶段我们必须充分考虑到权力环境把这些精英熏陶成无赖的可能性，这样才能设计出有效的权力监控制度。

控权的第一步是分权，“权势均衡是政治上的秘诀，只有在现代才充分为人知晓”[27]，宪法的意义在于对最高国家权力的“分”和“控”（对“下面”的权力分割、监督、制约是自古就有的），这意味着对最高国家领导人的监督和制约。最高国家领导人也是人，也有人的贪性，也可能滥用权力，因此也需要制约。制约的基本手段也还是分而治之，制约权力实质上是制约掌握权力的人，平衡权力也是平衡掌权人的势力，分权实际上是分人。最高国家权力不能集中行使，实际上就是国家最高权力不能由一人或一群利益相同的人行使。立法权交给议会意味着交给一群来自不同地区、不同行业的分散的个人，行政权交给政府意味着交给总理及其大臣们，司法权交给法院就是交给一群法官。但仅仅有这样的分工是不够的，因为这只是限制了这些人滥用权力的范围，而要使他们真正完全不能滥用权力（议员不滥用立法权，内阁不滥用行政权，法官不滥用审判权），就必须用权力制约权力，即用这些精英制约那些精英，用那些精英监督这些精英，利用精英们相互之间的牵制实现一种平衡。如果把权力的平衡主要建立在权利对权力的制约上（即民众对官员的制约）显然是很不够的，群众不一定有对官员监督的热情，监督是他们的权利而不是他们的义务。固然可能有一些极有正义感的公民能够积极检举揭发贪官污吏，但他们一般不会是多数，且持久性也不一定有保障。大多数公民是在自己的利益受到国家机关侵犯后才会进行控告申诉，这较为符合人性中的利益倾向，而这种监督又不可能是全面的，经常的。因此真正要使权力达到一种平衡，还需要建立权力对权力的制约，即掌握权力的精英们之间的相互制约，而这种制约是经常的，伴随权力始终的，只有通过建立权力人的平衡才能真正达到权力的平衡。权力人既然都是精英，那么一定都会对自己手中的权力非常敏感，都会比常人更斤斤计较权力，都有更强烈的扩张自己势力的欲望并对他人可能的侵犯保持高度的警惕，正是他们之间的这种“勾心斗角”使权力达到了一种平衡。一部好宪法就是要适当地制造这种“勾心斗角”的权力格局，它要使议员、法官、政府官员之间保持距离，保持一种相对隔阂的状态，甚至在某种情况下要刻意制造他们之间的摩擦、紧张、对立（如质询，弹劾，罢免，不信任案，倒阁，解散议会，行政诉讼，违宪审查等）。“国家权力不应当是一个整体，宪法的一个重要功能就是肢解国家权力，肢解本身就是削弱，就是调控”[28]。如果国家权力铁板一块就必然太强悍，权力太强悍就可能侵犯权利，老百姓就会遭殃，而这是宪法最避讳的。宪法要保障权利就要控制权力，要保护大多数的普通人的利益就要对少数掌权人进行分化瓦解，避免这些掌权人抱团以共同对付多数人。宪法利用人性中的野心、利用人的好斗性来制约精英们，精英通常都是有野心的，都是好斗且不服输的，这些“毛病”可能对宪政构成威胁，但也可以被宪政所利用。宪法有意识地在精英们之间挑起矛盾，制造纠纷，防止他们过于“团结”。精英们多是有能耐的，宪法就是要利用这种能耐，用能耐人制约能耐人（避免社会上的能耐人合力欺负一般人）。但宪法在制造精英们之间的矛盾时，又必须控制这种矛盾使之不能过于尖锐，不能让他们“勾心斗角”到无法正常工作的地步。在设计制度时，要注意调整他们之间的距离不可过近或过远，各方的距离要大致相同，以免出现任何一方蚕食另一方的局面（从力学上讲三角关系一般比双方关系要稳固、均衡）。宪法“挑拨离间”的火候要恰到好处，对“度”的把握检验出一部宪法的智慧与成熟（实际上展现的是一个民族、一个国家的人们治国、治人的智慧与成熟）。

4、宪法不仅防范他人，也防范我们自己。在我们控诉掌权者的贪婪时，好象我们自己是节制的，在我们揭露权力的腐败时，好象我们自己多么廉洁。其实如果我们掌权，我们可能更腐败，我们一旦大权在握，可能会更疯狂地排斥异己，我们今天之所以廉洁，或许是由于我们没有贪的机会，我们现在能够谦虚，尊重他人，可能是因为我们还没有足够的资本或势力。千万不要以为我们高尚，只有掌权者卑鄙，如果事情这么简单，换人就好了，让他们下来，我们上去。如果对人还存有这样的希望——一些人不好，另一些人则是好的，就会继续在“人”上做文章，就会仍然把主要精力用于寻找“好人”而不是“好制度”，也就不可能制定出真正的“好宪法”。不要忘了，掌权者之所以能够掌权，很多时候在于他们当时是非常好的，非常优秀的，往往比我们更好，更优秀，否则在台上的就应当是我们而不是他们（虽然在一个多元化的社会里，优秀的人不一定都从政，但从政的一般是、也应当是优秀人群中的一部分）。我们必须认识到，是不受制约的权力把他们变得卑鄙，而不是他们原本就那么卑鄙，权力可以改变他们，也可以改变我们，甚至能够更轻易地改变我们。人人心中都有魔鬼，权力只是诱使魔鬼浮出水面，而人天性中的魔鬼基因的存在才是根源。“贪欲或获利的欲望是一种普遍的激情，它在所有的时候，所有的地方，对于所有的人都起作用”[29]，因此宪法要防范所有的人，所有人中的任何人一旦进入权力环境都可能“学好三年，学坏三天”。

宪法主要防范当权者，但也防范一般民众，防范人民。人民也是不完美的，也有人性中的恶，这种恶如果膨胀也会危害社会。人民并非天生高尚，英明，群众运动也决非具有“天然合理性”。古今中外无数的历史都证明，人民也常常偏激，也会疯狂，也可能歇斯底里。“民众的愤怒虽以要求公民自由作掩盖，实际上是由宗教狂热煽动的”，“一种最盲目、最固执而又最无法控制的信念最能激励人的本性”，尤其是当民众的愤怒“来自一种屏弃一切法制、理性和权力约束的信念时，必然产生一切最为有害的后果”[30]。当民众非理性的时候，反倒是少数领袖可能保持清醒，能够在民众非理性的时候保持理性、并引领人民恢复理性的人才配做人民的领袖，而把人民煽动得疯狂或迎合人民的疯狂的人只能是别有用心或投机取巧的政客。宪法是反疯狂的，宪法要求理性，不仅要求国家领导人要理性，而且要求人民也要理性。人民可以上街游行示威，但必须遵守秩序，人民甚至有权更换政府，但一般不能使用暴力。“人民不应该认为由于他们的认可而可以奠定政府的基础，他们就可以允许任意推翻和颠覆政府。”[31]宪政下的人民应当是理智、文明的，而不是疯狂、野蛮的。宪法反对大民主，反对无政府的混乱状态，反对民众丧失理性的情绪化。对民众的具体约束可能出现在部门法中，但宪法中通常总是有相应的原则性规定。

宪法有制约人民的功能，当然也有制约人民代表的功能。人民代表也是人，也有人性中的善恶两面，宪法对他们的善要鼓励呵护，对他们的恶也要监控制约。何况人民代表已经是握有权力的人，“一切有权力的人都容易滥用权力”[32]，“因为人们天生野心很大，他们的权欲永远不能满足；如果一个阶层的人在追求自己的利益时能够掠夺其他一切阶层，他们肯定就会这么干，并使自己尽可能地专断一切，不受制约。”[33]因此人民代表滥用权力并非不可能，如果认为他们的权力直接来自人民就不会腐败，就不需要制约，那真是太天真了。如果我们连自己都不能完全信任，我们又凭什么能完全信任我们的代表？我们凭什么相信人民代表就不会与人民脱节？就不会背叛人民？所以我们要防止这样的事情发生，要制约他们，对任何人的授权都应该伴随着相应的限权，没有人可以例外。虽然也有人能够长期在权力面前“拒腐蚀永不沾”，但这样的人太少太少，以致我们只能把他们当作例外，而不能视作常态或具有普遍性，不能对此寄予希望。制度是为大多数人制定的，是针对大多数人的人性而设置的，“不应将一个国家未来的政体完全寄托于机会，而应提供一种控制公共事物管理机构的法律体系，传之子孙万代”[34]。所以宪法规定代表的权利，也规定他们的义务，还规定他们的任期（别让他们在权力的位置上呆得太久）。他们有权力根据人民的意志制定法律规范社会，但也可能违背人民的意志制定法律危害社会，因此对他们制定的法律也需要检查，人民在宪法中通常委托法院进行这项工作，即违宪审查。

三、宪法学是制度学与人学的结合

宪法学是制度学，也是人学。宪法表面上规范的是制度，实际上规范的是制度背后的人，是以制度来保护人，又制约人。

制度是死的，人是活的。活的人为什么要受死的制度的约束？因为人太“活”了，如不加以适当的约束势必“活”得过头，“活”得走向反面。但约束人的制度毕竟是由人自己制定的，所以制度归根到底是人针对人的措施，是人自己保护自己、自己规范自己的产物。那么我们有理由怀疑，人制定的这种自我规范、自我约束的制度是否有效？不完善的人是否能建立完善的制度？

应当看到制度的完善是相对的，没有绝对完善的制度，我们不能因为制度有不完善之处就否定制度，制度对人的作用是应当肯定的。就宪法制度而言，其规范人的作用主要表现在：首先，宪法是人民制定的，是众多的人约束少数的人，是这一大群人（人民）制约那一小群人（当权者），是授权者对被授权者的约法三章，因此宪法不完全是自己约束自己的产物。其次，宪法制定时需有一套复杂的讨论、表决程序，使人们在讨论中能够各抒己见，充分酝酿，集思广益，尽量寻找合理的制度模式，以表现人类的智慧和理性，杜绝一时的冲动和任性。“凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们较为优良。法律恰正是全没有感情的；人类的本性（灵魂）便谁都难免有感情。”“常人既不能完全消除兽欲，虽最好的人们（贤良）也未免有热忱，这就往往在执政的时候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影响的神祉和理智的体现。”[35]通过一系列程序设计产生的宪法是人民理性思考的产物，是人用理性规范自己本能的结果，因此宪法是理性人对任性人的约束。再次，宪法是现在的人制定的，但它的效力却不仅仅体现在现在，它既规范现在的人，也规范将来的人，不仅规范当下的领导者，也规范下一任、下几任的领导者。一部宪法有效的时间越长，它规范的领导人就可能越多。领导人随着任期届满在不断更换，但宪法设定的位置并不一定发生变化，宪法是通过约束抽象的权力来约束具体的人。宪法设定权力角色，每一位上任者扮演角色，当他扮演这个角色的时候，他才受到宪法的制约。因此宪法约束的既是抽象的人（可能走上宪法权力位置的任何人），又是具体的人（具体在职的某个人）。

无条件地信任人是宪法的致命弱点，宪法应该建立在对人的不信任的基础之上。正因为它了解人，所以它才不信任人。人性本身说明了人的不完美性，完美的只能是神。宪法不相信人，不相信任何人，尤其是不相信那些掌握权力的人，哪怕他们曾经是最优秀、最杰出的人。只有对人性抱着这样近乎绝望的态度，对人不再存有任何期望，才会转而去求助人之外的力量——制度的力量，才会认真对待制度：仔细地研究制度，不懈地探询制度，严谨地制定制度，把制度漏洞的可能性尽量降到最小最小。与其期望人性会弥补制度的缝隙，不如说它们更可能钻制度的空子。正因为美国当年的立宪者们“既不信任杰出人物，也不相信群众”[36]，才挖空心思建立起一套行之有效的制度，才产生了美国宪法这样的精致设计。反观我们的教育长期以来一直是一种“信任教育”，相信党相信群众，相信领导相信国家，相信政府相信人民……当我们什么都相信的时候我们其实还处在一种愚昧状态，怀疑精神是民智的表现，也是民主的要求，而不是“大不敬”，不是亵渎。我们之所以没有一部好的宪法，不仅仅是、甚至不主要是我们的立宪技术不够成熟，而是我们对人性的了解不够透彻，我们对人依然抱有幻想，尤其是对我们民族中的精英、领袖们抱有幻想，所以我们设计的制度没有严格地要求他们，我们的宪法给他们留有太多自由发挥的空间，因为我们“相信”他们不会越轨，“相信”他们的自觉性，而这种“相信”对宪政是极大的威胁。“凡当权的人既行为傲慢而又贪婪自肥，公民们一定议论纷纷，众口喧腾，不仅会指摘这些不称职的人，而且进一步也必批评授权给这些人们的政体。”[37]贪官的泛滥不仅是由于世风日下，人心不古，也不完全是人性的问题（人性从来如此），而是制度所致。“不是说个人没有责任，而是说领导制度、组织制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。”[38]一部好的宪法能够建立起一套好的制度，而制度之所以是好的，就是因为它能够把人性中“善”的一面充分发挥出来，把人性中“恶”的一面有效地抑制住。人的本性有善有恶，法律的作用在于扬善抑恶，而宪法要扬的是最大的善，要抑的是最大的恶。这最大的善就是所有人的善（而不是部分人的善），所以宪法要保护所有人最基本的人权；这最大的恶则是压迫所有人的恶，是侵犯所有人的最基本的自由和权利，宪法要防范的就是剥夺基本人权、使人不成其为人的专制制度。宪法不仅要让精英掌握权力（选出他们），而且要让精英掌好权力（规范他们，监督他们），抑制住他们心中的“恶”。一个好人、尤其是一群好人掌握权力以后都腐败了，我们不应当怀疑他们原本是不是好人，而应当怀疑是不是我们的制度把他们由好人“变”成了坏人。制度的松懈、法律的漏洞助长了人性中的“恶”，使人性中本来就有的“恶”膨胀了，人性中本来就有的“善”萎缩了。仅仅换人、杀人遏止不了腐败，必须建立一套制度约束人才行。

如果说，人一旦拥有权力就“必然”滥用权力，人类是否还有希望？既然是一种必然，还可能改变吗？其实人的滥用权力只是一种可能，可能滥用，也可能不滥用，并非必然滥用。是否滥用主要取决于制度，以制度有效地约束权力的时候，权力可以是善的。而权力是人掌握的，约束权力归根到底还是约束人，人受到约束而去行使权力的时候，权力是善的，人也是善的。“通过这些体制、机构，自由得以确保，公益得到考虑，特殊人物的贪欲和野心受到限制和惩罚。没有什么比能感受这种高尚的激情更能为人性增辉了，正如没有什么比缺乏这种激情更能表示心灵的卑下。”[39]如果人是彻底的恶，完全没有善，那制度对人就没有用了，法律也就成为多余。这势必导向彻底的悲观主义，也不符合人性。人性中有善的一面，这使事物还有希望，制度可以挖掘这种善，法律可以发扬这种善，善的发扬光大就是恶的萎缩弱化，这就是法律的作用——发扬人的善，抑制人的恶，而宪法的作用主要是发扬掌权人的善，抑制掌权人的恶。法律不能将人性中的恶彻底消除使人成为圣人，但可以抑制恶的生长，使人成为好人而不至于沦落为坏人；宪法同样不能将掌权人的恶彻底消除使之成为神，但同样可以抑制其恶的发展，使掌权人成为真正的领袖、至少也是廉洁官员而不至于堕落为暴君昏君、贪官污吏。这就是宪法的作用，是宪法通过建立制度从而规范人的作用。

载自马岭著：《宪法原理解读》，山东人民出版社2007年版

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[1] 俞子清主编：《宪法学》，中国政法大学出版社，页10。

[2] 吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社1983年版，页21。

[3]《现代汉语词典》，商务印书馆1998年版，页1116。

[4] 郭道晖：“民主的限度及其与共和、宪政的矛盾统一”，见《法律思想的律动——当代法学名家演讲录》，法律出版社2003年版，页201。

[5] 见前注[4]，页203、205。

[6] [美]加布里埃尔. 阿尔蒙德：《比较政治学：体系、过程和政策》，上海译文出版社1987年版，页101——118。

[7] [荷]亨利•范•马尔赛文 格尔•范•德•唐：《成文宪法的比较研究》，华夏出版社1987年版，页373。

[8] 强世功：“谁来解释宪法？从宪法文本看我国的二元违宪审查体制”，《中外法学》2003年第5期。

[9] 见前注[7]，页53。

[10] 王世杰、钱端生：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，页25。

[11]见前注[7]，页373、299。

[12] 张庆福：“论宪法对经济关系的调整”，《中国法学》，2002年纪念现行宪法颁布实施20周年特刊，页21。

[13] 见前注[12]。

[14] 郑贤君：“宪法的尴尬——对宪法内容和结构的重新思考”，吴家清等主编：《依宪治国，建设法治国家》，吉林人民出版社2001年版，页216。

[15] 见前注[2]，页20。

[16] 亚里斯多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，页129、178。

[17] 见前注[7]，页17、53、330。

[18] 见前注[8]。

[19]《培根论说文集》，商务印书馆1984年版，页196。

[20] 见前注[16]，页252。

[21] 杜威先生认为，有些倾向是人的本性不可分割的部分，这些倾向通常叫做本能，如对饮食的需要和对行动的需要，合群的需要，显示自己的需要，合作与竞争的需要，某种美感的需要，领导和服从的需要等。但人性在某些方面又是可以改变的，如食物是人的本性需要，但吃人肉对今日的文明人是完全不自然的；斗争性是人性的一部分，但这种因素之种种表现是可以改变的。生活在原始社会中的野蛮人比文明人是更接近于“自然人”的，文明本身便是人性的改变结果。人性是可塑的。见约翰. 杜威：《人的问题》，上海人民出版社1965年版，页150——156。

[22]《休谟政治论文选》，商务印书馆1993年版，页2。

[23]同前注[22]，页132、190。

[24] 西塞罗：《论共和国，论法律》，中国政法大学出版社1997年版，页195。

[25] 见前注[22]，页24。

[25] 不否认在我们的干部制度不健全的情况下，也选出了一些庸人、甚至坏人（即在他们上任之前已经暴露出许多品质问题，甚至是违法犯罪问题），干部任用的初始阶段就出现漏洞无疑使问题更加严重、更加复杂化了，但笔者仍然认为更重要的问题是任用后监督制约的问题，是权力行使后而不是权力行使前的问题。

[26] 见前注[22]，页27。

[27] 见前注[22]，页58。

[28] 马岭：“宪法中的国家权力”，《上海交通大学学报》（哲学社会科学版），2003年第6期。

[29] 见前注[22]，页63。

[30] 见前注[22]，页146。

[31] 见前注[22]，页146。

[32] 孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1987年版，页154。

[33] 见前注[22]，页28。

[34] 见前注[22]，页13。

[35] 见前注[16]，页163、169。

[36] [美]詹姆斯.M.伯恩斯等著：《美国式民主》，中国社会科学出版社1993版，页42。

[37] 见前注[16]，页237。

[38] 邓小平：“党和国家领导制度的改革”，《邓小平文选》（第二卷），人民出版社1983年版，页333。

[39] 见前注[22]，页15。