摘要: 在中国法学的整体方法论自觉与合宪性审查制度破冰的背景下,宪法学基本确立了法教义学的方向。宪法教义学的视野从基本权利拓展到了国家机构、序言、总纲乃至国家标志,国家权力配置原则的规范内涵阐释、国家目标条款的规范力建构是其重要体现。宪法学与刑事法、民事法、行政法等学科在众多学理和实践议题上更加密切地双向交流,并在“部门宪法”概念下与环境法、经济法等学科相互促进。已经日常化的基本权利研究,在总论领域的继续深耕与通信权、财产权等领域的个论展开,表现出明显的实践导向性。围绕宪法观与宪法实施等主题的基础理论研究,更加自觉地取向宪法规范和宪法实践,呈现出“教义学化的基础理论”样貌。比较宪法和宪法史研究也与指向本国现行法秩序的教义学增强了联系。宪法学在“中国”和“法学”两个层面都具有很强的自主性,并将在宪法全面实施的时代承担起规范权力和保障权利的现代法秩序的建构任务。
关键词: 宪法(教义)学 合宪性审查 宪法学方法论 宪法全面实施
以十年为期做总结、反思与展望,是人类社会的惯常。以2014年作为起点来梳理中国法学学术的发展,有其制度与实践上特别的理由。2014年10月党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对于中国法治的方方面面都做了政策性决定,深刻影响了过去十年中国的法治实践。此决定所作出的“完善全国人大及其常委会宪法监督制度,健全宪法解释程序机制。加强备案审查制度和能力建设,把所有规范性文件纳入备案审查范围,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”的政治决断,和2017年党的十九大提出的“推进合宪性审查工作”、2018年修宪强化宪法实施的组织安排,以及近年以《立法法》修正和《全国人民代表大会常务委员会关于完善和加强备案审查制度的决定》出台为规范表现的“宪法全面实施制度体系”发展,乃至2024年7月党的二十届三中全会提出“建立宪法实施情况报告制度”,都为中国宪法学的发展设定了“谱写新时代宪法实践新篇章”[1]的背景。曾经被错误定位为“理论法学”的宪法学,在过去十年展现出强烈的“实践法学”的学科品格。笔者曾于2019年做过宪法学进入“合宪性审查时代”[2]的判断,五年后观之,尚非大谬:政策话语已然进化到“宪法全面实施”,其指向宪法学术应当服务于宪法规范力的建构、服务于合宪性法秩序建构的方向越发鲜明。
在此认识之下,应《中国法律评论》的邀约,笔者尝试对2014—2024年中国宪法学的发展做一梳理。笔者大致以中国法学核心科研评价来源期刊(CLSCI)过去十年发表的学术论文为此项工作的基础。[3]但是,此项工作并不会基于学术热词、论文数量、作者发文量、论文被引量、单篇论文被引频次、H指数等统计数据展开。原因首先在于,笔者缺乏做此种研究的能力和精力;也在于,同时作为参与者的观察者,无论基于怎样的方法作分析评价,都难免是主观的、偏颇的。所以,“以自己为方法”[4]或许是更诚实的态度。因此,笔者不惮于以“身在此山中”的视野局限来定义此项工作,对于中国宪法学过去十年间万斛泉涌般的蓬勃发展,笔者做不到“如是我闻”般的精准可信,但亦求避免“六经注我”般的主观恣意。一切理解都是误解,一切意见也都是偏见,愿同仁和读者识之、哂之、谅之。
一、方法论背景:“方向之争”的终结
以2014年为起点的梳理,有一个至少可以再上溯十年的方法论背景。以2004年韩大元教授、胡锦光教授、林来梵教授倡议召开的首届“中国宪法学基本范畴与方法”研讨会(到2024年已召开20届)为重要标志(之前韩大元、林来梵已分别有对“宪法解释学”和“规范宪法学”的倡导),中国宪法学开始了一场自觉的方法论转向。在经历了宪法解释学与规范宪法学的内部争论以及与“政治宪法学”的争论之后,到2014年时,已经初步达成了以法教义学为基本立场的方法论共识。在后文针对具体议题的梳理中,不难看到此种方法论转向的表现。
宪法学的教义学转向并非孤立的,而是中国法学整体的方法论自觉的支脉。但是,一个显然的事实是,相比民法、刑法、行政法等部门法的教义学化,2014年之前的中国的宪法教义学显然存在缺乏实践场景的窘况。笔者在2013年年末发表的倡导宪法教义学的论文中,曾以“宪法教义学并不以违宪审查制度为前提”来为宪法学的教义化声辩,认为只要存在需要基于宪法做出判断的法治实践问题,宪法教义学就是必要的。引为例证的是齐玉苓案、物权法草案违宪争议、天价乌木案等实践议题。[5]然而,此种缺乏适用场景的困境,从2014年党的十八届四中全会开始,被制度建设和实践发展迅速纾解。以“合宪性审查”“保障宪法全面实施的制度体系建设”为关键词的中国式宪法监督制度的发展,以及备案审查和立法中的合宪性审查所提供的学术与实践的互动平台,已经根本性地改变了中国宪法学的功能取向。宪法学的核心工作,也被定位为为实定法提供体系化论证,给法律争议问题提供解决方式。
或许,中国宪法学界关乎宪法学方向的争论也是被制度性地终结的。政治宪法学主张的出现,稍晚于宪法解释学和规范宪法学。在笔者看来,正是因为出现了“围绕规范”“以宪法文本为中心”的教义学的主张,政治宪法学者认为有必要提醒:必须关注文本和规范之外的政治事实。宪法教义学当然不会盲目到不知道宪法是“政治法”,也不会无视宪法是被政治事实所决定的人类历史经验。但更值得重申的是,制定和实施宪法之所以是人类社会走向现代化的标志,是因为现代宪法指向政治本身受到全面约束。人民主权国家的立宪,在反映和确认政治事实之外,要求政治自身必须服从规范性约束。因此,在“宪法学必须关注政治事实”之外,政治宪法学和宪法教义学能够达成的另一共识是:政治要受到宪法的约束。而以合宪性审查为重心的保证宪法全面实施的制度体系的构建,正意味着“在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化”,意味着将政治过程纳入宪法规范之下。作为政治宪法学最重要的倡导者的陈端洪教授针对我国宪法序言最后一段“本宪法以法律的形式……是国家的根本法,具有最高的法律效力”而为的对宪法的法律性(规范性)阐释,似乎恰能说明“方向之争”何以终结。他主张把代表政治实力的制宪权与代表宪法的法律效力的根本规范相结合,“把宪法的效力追溯到人民主权”,并且敏锐地指出:“可见独立的审查机构是多么的必要!”[6]所以,合宪性审查制度开始运作与生长之时,或许就是宪法学的方向之争终结之处。这个判断是否正确,需要未来世代的人们来检验,但确乎可以通过其他国家的经验获得印证。
关于过去十年法学发展的方法论背景,不能不提到另一场重要的争论。2014年,第一届“社科法学与法教义学的对话”学术研讨会召开,成为法教义学与社科法学争论开启的一个重要节点。社科法学的倡导者表示,之所以发起此次对话,是受到了“法教义学在中国的集体展示”的“触动”。[7]但在笔者看来,这场争论几乎是开始就意味着终结。基于对“法学幼稚”等批评所带来的学科焦虑,不同的法学者选择了“内部视角”和“外部视角”的不同进路来证成中国法学存在的正当性,由此形成了“二水分流”的学术格局。而此次会议的最重要意义就在于,展示各自的立场和技术方案。在此之后,当务之急是各自展开真正符合学科标准的有品质的研究,而非一再宣示立场。因此,仅从论文标题,就能看出这种摆明立场后的各自精耕。以“××的教义学研究”为题的论文,与标题中包含“实证研究”“经验研究”“社会科学研究”字眼的论文,在过去若干年间俯拾皆是。在笔者看来,什么时候学者们不再需要在论文标题中宣示方法论立场,或许才意味着真正的成熟;也唯有能在法言法、就事论事,在具体的争议和规范层面的重逢与合作才是有效的。
笔者作出“方向之争”终结的判断,只是在大趋势上的放胆断言,完全可以被理解为在为法教义学方法的剪裁寻找理由。对宪法的研究从来都不乏政治的、历史的、哲学的乃至一切人文科学和社会科学的角度,对法学的规范立场的坚持,并不意味着对其他研究进路的价值的否定。法教义学在认知上具有开放性,也有着与其他学科沟通的方法论路径。任何学科,只有在具备了对基本任务和基本方法的自我认知之后,才具备了与其他学科对话的主体性,否则就可能沦为无根游说。没有自我,无所谓他者;没有封闭,也谈不上开放。
二、宪法教义学视野的拓展
在“方向之争”终结的大背景下,中国宪法学走出方法论的杂糅和混沌状态,重要表现在于,宪法教义学的视野,或者说“解释+体系化”的作业对象的拓展。具体而言,就是从之前主要关注基本权利条款,开始针对宪法的国家机构、总纲、基本原则条款乃至宪法序言展开教义化研究。
(一)国家机构教义学的新生
中国宪法学的教义学化,是以2001年“齐玉苓案”中的基本权利争议为重要起点的。在之后十余年间,宪法教义学研究的主要领域也是基本权利。尽管成果斐然,但也出现了“宪法教义学只会做基本权利”的误解。国家机构研究相对薄弱的状况,在2014年后逐渐改变。体现为,以“规范分析—概念抽象—体系建构—实践运用”为基本方法特征的研究同样在国家机构领域展开,至今仍呈现出继续繁荣的趋势。
以1954年宪法颁布60周年为契机,宪法学界在2014年后产出了若干更多历史取向和政制视角的国家机构研究成果。[8]这些研究接续了以肖蔚云的《我国现行宪法的诞生》和许崇德《中华人民共和国宪法史》为代表的学术传统,为国家机构教义学的展开提供了文本原旨和历史解释的资源。此后,以围绕《宪法》第3条民主集中制原则展开的国家权力配置原理的讨论为标志,我国国家机构教义学研究得以开拓,并在众多规范和实践议题上展开。
1.民主集中制原则的教义化
中国国家机构教义学的建构,首先的问题是,应遵循怎样的国家权力配置原理,方能体系化把握宪法中的整个国家机构篇章。其在意识形态和政治理论上的预设问题是,我们是否有不同于西方宪法分权学说的基于中国宪法的权力学说。在现行宪法颁布之后,基于宪法文本事实上进行了权力分工的理由,传统的“议行合一”国家政权组织原理渐渐遭到质疑乃至根本性否定,但是并没有就此展开新的替代性理论的建构。近年的情况发生了变化。我国宪法学者以现行《宪法》第3条“国家机构实行民主集中制的原则”为基础,运用历史和体系解释的方法,结合人民代表大会制度的运作实践,关注我国宪法下独特的权力分工和权力混合现象,参酌比较法资源,对我国宪法下的国家权力配置原理做了新的建构:有基于《宪法》第3条表述的开放性而为的功能主义的新阐释,也有继续坚持议行合一而做的理论改造,以及基于实践经验总结、对权力配置规律充分把握后对共同规范结构的探究。[9]这些研究,尽管最终方案各有不同,但共通之处在于:建基于宪法文本而非诉诸某种外部权威;尝试提炼我国国家权力配置的经典教义;指向实践中国家组织法争议的解决。这与既往在功能、任务和方法上与其他学科难以区分的状况已根本不同。民主集中制原则的教义学展开,可以说是宪法学国家机构研究新生的重要标志。
2.以关键条款解释为基础的国家权力配置原理探索
在基本原则的教义化与权力分工学说的新建构之外,在国家权力配置的具体议题上,宪法学研究也有巨大推进。教义学体系的框架搭建工作需要将一些关键条款置于整个规范体系中进行解释和建构。除了民主集中制原则,学者们以全国人大的“兜底职权条款”为抓手,对全国人大的“最高国家机关”的地位和性质展开分析,以此提纲挈领地建构整个国家机构的规范体系。[10]在纵向权力配置的领域,学者们以《宪法》第3条第4款“两个积极性”条款为释义基础,尝试对中国的央地关系做出不同于政治学、财政学等学科的研究,对传统的单一制以及中央与地方关系做出了规范性的学理展开。[11]此外,“地方政府双重负责”“中央的统一领导”“法律监督机关”等条款,也被作为相关领域规范体系的学理阐释的基础。[12]应该说,权力配置原理并非过去十年的新议题,但近年的相关研究却显然体现出更鲜明的作为规范科学的法学品性。其基本思路并非以政治哲学以及经验科学的进路去回答国家权力应当如何配置和运作,而是指向:根据宪法以及其他组织法,国家权力应当如何配置、国家机构应该如何设立和运作。这里的“应当”,不是价值正当性或者现实合理性上的“应当”,而是法律规范性意义上的“应当”。
3.指向具体实践议题的国家组织法研究
宪法学在国家机构领域的研究,同样表现出鲜明的“实践科学”的品性。也就是说,注重基于宪法和其他组织法,对于国家权力配置和运行中的实践争议问题的解决。此类研究,论文绝对数量较大,在国家机构研究领域占比较高。为节约篇幅,这里只列举若干重要议题,并仅引注及其下的部分论文。这些议题包括:全国人大及其常委会职权的行使(具体议题包括全国人大的地位和性质、人大主导立法、全国人大常委会的授权、立法性决定、暂停法律适用、法律询问答复),[13]国务院的地位与职权立法,[14]地方立法权(具体议题包括:区域协同立法、自贸区立法、大湾区立法、民族自治地方立法、地方性法规),[15]法院(跨行政区划法院)、[16]检察院,监察体制改革的宪法基础,[17]等等。
“宪法”一词的西文渊源“constitution”本就有组织、结构之含义,宪法也天然是关于国家组织结构的法,关于国家机构的研究也从来都是我国宪法学的重点。在基本权利教义学兴起后,近年来国家机构研究也在走向教义学化,其方法和立场的表现前文已有说明。在笔者看来,过去十年,中国宪法学成绩最为显著的领域就是国家机构教义学。
(二)总纲、宪法基本原则、序言、国家象征条款的规范建构
法教义学是对现行有效的法体系化建(重)构。就中华人民共和国宪法的独特文本而言,除了第二章“公民的基本权利和义务”以及第三章“国家机构”外,还有较为特殊的第一章“总纲”、第四章“国旗、国歌、国徽、首都”,以及一个有13个自然段的宪法序言。宪法的整个文本都是有法律效力的,也都应当成为寻找和确定宪法规范的法教义学工作的对象。在开启宪法学的法教义学转向后,宪法学界针对宪法的序言、总纲乃至国家象征条款都展开了规范力的学术建构。
1.基本国策、国家目标条款的规范性塑造
我国社会主义类型的宪法,包含着众多的纲领性内容,突出体现在宪法的序言和总纲中。这种纲领性曾经被看作规范性的对立面,在建构宪法规范力的学术取向下,也曾经被批判,甚至被认为应该被排除在宪法规范之外,或者宪法学应当选择性无视。但在宪法教义学的视野下,写入实证宪法的内容,都应当得到规范性阐释。在此认识下,学者们对宪法的总纲条款的规范内涵予以澄清,并借鉴了比较法上的“国家目标”学理,认为我国宪法中的国策、国家目标、国家任务条款指向国家未来要实现的目标,课以国家持续推进的客观法义务;特别是,通过对立法的宪法指引,通过为国家公权力确立裁量基准、法律解释标准和人权保障任务、国家权力配置标准等手段,落实规范力。[18]在一般原理建构之外,学者们对总纲的具体条款也有深入研究,特别是针对环境保护、社会主义市场经济条款等(这些研究同样关联宪法与部门法关系,详见后文),更为精细的研究已经触及总纲中“按劳分配条款”、“节约条款”乃至“传统医药”条款等,[19]并且有着强烈的实践关怀。这些研究,已经完全改变了宪法学对于纲领性、政策性条款无力的状况。
2.宪法基本原则的内涵填充
我国宪法的基本原则有哪些,向来存在争议。如果从文本立场出发,似乎可概括为以下六个原则:《宪法》第1条“社会主义原则”、第2条“人民主权原则”、第3条“民主集中制原则”、第4条“民族平等原则”、第5条“法治原则”,以及第33条“人权原则”。[20]这些原则当然首先是价值理念和政治原则,也因如此,传统上对其规范内涵的阐释相对不足。近年来情况有所改变。包括以“共同富裕”等理念来填充社会主义原则并探讨其规范要求,[21]对作为社会主义原则组成部分的“党的领导原则”的规范化,[22]对人民主权、民主原则、[23]民族平等原则、[24]法治原则[25](关于其中的法律保留原则,后文说明)的规范内涵的体系化建构,以及前文已经提及的民主集中制原则的教义化,等等(对人权条款的规范内涵的阐释已经较早定型化)。在有效填充基本权利的规范性后,其在表达法律体系的内在价值之外,为法律秩序提供内在统一性与评价一贯性基础的作用方可实现。
3.宪法序言、国家象征的规范意涵阐释
在宪法的各部分中,宪法序言被认为尤为缺乏规范性。关注宪法序言的研究,也自然会指向真理性、历史性、文化性阐释。[26]但毫无疑问的是,作为规范文本组成的宪法序言,也应当被教义化解读。在笔者看来,我国宪法序言的13个自然段,可以大体分为三个部分并因而具有规范性意涵:第1—6自然段,加上第7自然段第一句,是基于历史和文明的叙述,是对中华人民共和国正当性的宣告;第7自然段第二句开始,到第12自然段,是对国家根本任务和国家目标的规定;第13段,是对宪法的根本法地位和最高法律效力的规定。[27]由此,我国宪法序言就呈现出“国家正当性——国家任务——宪法效力”的三重结构,这显然是具有规范性的,三个层次可以分别称为“统治确立规范”“目标设定规范”和“效力确立规范”。循此路径,可以承接宪法序言中的文明、历史、价值叙述的维度,而作向着法秩序根本和最高规范的意涵的转化。
此外,即使是被认为纯粹象征意义的国旗、国徽、国歌、首都条款,亦有其规范内涵,需要教义学解读。正如学者们所指出的,“首都是北京”的表达既是事实描述,也是命令规范,蕴含着中央与地方关系,指向疏解首都功能、保障迁徙自由等实践问题。[28]对于国旗、国徽、国歌,亦有学者在事实陈述和历史沿革之外,分析其作为国家象征之意义,并探讨相关法律制度的建设。[29]
至此,似乎可以作出谨慎判断:法教义学的视野已经从基本权利拓展到了宪法序言、总纲、国家机构、国家象征等宪法结构的各个部分。中国宪法学的法教义学(相关概念还有法解释学、法释义学、规范宪法学等,在笔者看来并无大异)转向开启于世纪之交,二十多年后已规模初具、成果蔚然。过去十年,在上述两个新拓展的领域外,既往已开拓的领域亦被持续深耕,并得到了合宪性审查制度成长而带来的实践助力,下文将分领域与议题继续叙述。
三、双向奔赴的“宪法与部门法”
“宪法与部门法”研究,在过去十年愈加表现出宪法学与部门法学的互动态势。宪法学者对此以“双向交流”“交互影响”“宪法与部门法的三重关系”等语词来概括。[30]但宪法学与部门法学真正形成双向互动,而非一开始的宪法学的单向主张,是有个过程的。由于长期缺乏有效运行的合宪性审查机制,各部门法学长期并不认为宪法学对本学科的实践和理论能发生影响和供给知识。在2001年齐玉苓案、2006年物权法草案等争议将宪法问题蓦然推到部门法学面前之后,部门法学科一开始并不适应此种变化,但随着制度、实践和学理的变迁,在过去十年,部门法学科开始习惯于来自高级法的价值贯彻与规范渗透,并开始主动寻求与宪法学的知识互动。下面分领域说明:
1.刑事法。宪法学者在不同层面上尝试沟通两个学科,包括将刑法理论(刑事政策与刑法体系的区隔、法益理论,等等)置于宪法学的观察之下,尝试用宪法学理去支撑对于国家刑罚权的刑法控制;在“入户抢劫”等具体议题下,尝试对“住宅”做宪法规范与刑法规范的循环诠释,等等。[31]刑法学者也开始主动探讨法益概念的宪法化、刑法条文的合宪性解释、宪法与刑事立法、正当防卫与比例原则、刑事司法中的宪法判断、终身监禁的合宪性控制等众多议题。[32]刑法学传统中的“法学—哲学”问题,开始被转化为“刑法—宪法”问题,众多刑法理论和实践也开始接受合宪性的检视,“部门法的宪法化”现象同样在刑法学领域初现端倪。刑事诉讼法学与宪法学的互动,除了针对监察体制改革以及人权的刑事程序保障等宏大议题,在具体议题上也有更细节化的展开,例如,刑事强制措施的合宪性审查、证人强制出庭制度中的基本权利冲突,[33]等等。
2.私法。“宪法的私法化”或者“民法的宪法化”并非过去十年的新议题,实际上,宪法与部门法研究最早即开始于私法领域。并且,基于大陆法系的公私法二分传统,宪法是否以及如何对私法产生价值辐射和规范渗透,一直是宪法与部门法关系中争议最大的部分。过去十年,除了关于基本权利的私法效力(参见下文基本权利部分)等宪法与民法一般关系的继续讨论外,[34]在民法典编纂、[35]民法人格权与宪法人格尊严、[36]住宅建设用地续期以及土地等的国家所有[37]等具体议题上,宪法学和民法学也有更加精细化的互动研究。
3.行政法。行政法与宪法同属狭义公法的范畴,二者在价值基础和功能上非常接近,属于天然会相互融合和沟通的学科。即便如此,在近年来关于主观公权利、保护规范理论等的研究上,也能够看到行政法学者更加主动从宪法学理中汲取资源以厚植学科基础的动向。[38]
4.环境宪法、经济宪法等“部门宪法”。在“部门宪法”的观念被引入后,我国学者逐步形成了将我国宪法的序言、总纲、国家机构、基本权利等条款按不同的部门和领域,进行系统的综合诠释的研究进路。[39]此种研究是与部门法高强度互动的,并不局限于单纯的对宪法文本的教条解说,而是注重部门法的样态、制度、原理以及社会部门领域的实际秩序结构等要素,以更确切、适宜地解释适用宪法,并推进不同部门法在合宪秩序下的整合。经济法学者态度积极,从政府与市场关系等角度探讨经济法的宪法问题,尝试建构与宪法融合的经济法原理。[40]宪法学者也在“社会主义市场经济”、“共同富裕”、“民营经济”、税收等议题上提供经济法制建构的宪法学支持。[41]宪法学者与破产法学者还形成了密切互动,对于破产法的宪法基础、宪法上的破产条款、个人破产免责等规范、理论和实践问题展开了集中对话。[42]“部门宪法”研究成效斐然的另一个领域是环境宪法领域,在此议题下,环境法学者和宪法学者共同努力,极大地推进了新兴的环境法学科基础理论建设,也为正在进行的环境法典的编纂持续提供着宪法学论证。[43]此外,部门宪法的研究还同样出现在财税、文化、宗教、体育等领域,限于篇幅,此处不赘。值得注意的是,如果说宪法与刑法、民法、行政法、刑诉法等学科的互动主要是以基本权利为规范载体,那么部门宪法的研究则同样关注宪法序言和总纲中的经济制度、国家任务、国家目标等条款,这些条款甚至已构成了相关学理的核心的宪法文本基础,这与前文提到的宪法教义学的视野拓展也是相辅相成、互相成就的。
四、基本权利研究:总论深耕与个论展开
如前所述,中国宪法学的教义学转向最初就是以基本权利研究为载体的。以2001年齐玉苓案引发的基本权利的私法效力研究为开端,在不算长的时间里,学者们的研究覆盖了基本权利一般理论的各个方面,基于中国宪法文本的基本权利的学理体系初步形成。过去十年,此种基本权利总论研究继续保持强劲势头,同时在基本权利个论层面,也有非常集中的精细化研究。这一阶段的研究,具有非常强烈的实践导向性。中国法治实践的各个领域中不断出现的基本权利争议,特别是备案审查、合宪性审查不断触及基本权利议题,让相应的基本权利研究有了实践应用的明确场景。相比纯粹的学术倡导,此种实践推动的力量要更加直接和有力。
(一)基本权利一般理论的拓展与夯实
1.基本权利的功能与效力
基本权利的功能体系和基本权利对私人关系的效力等问题,是我国基本权利教义学从一开始就关注的问题,而在过去十年间体现出很强的反思、重构和创新特征。有学者认为中国宪法存在特殊性,主张否定基本权利的第三人效力理论的适用;有学者从比较法溯源的角度考察以正本清源,以及反思性地细化基本权利私法效力作用的路径和界限。[44]有学者认为客观价值秩序理论契合我国宪法人权保障的规定,但在内化于中国宪法时,应当予以调整、改造。[45]有学者从中国宪法蕴含的价值观和中国宪法的特性出发,令中国学者的主张与西方理论平等对话、相互参酌,提出了中国化的全新主张。[46]此外,还有学者结合外部视角,对基本权利及其教义学的社会功能、国家建构功能和国家权力配置功能做了开放性探索。[47]应该说,我国宪法学者在此议题上的深耕具有典范意义,表现出基本权利教义学从继受到自主和自觉,而其高品质也是宪法学发展水平的反映。
2.基本权利的保护范围、竞合、冲突、放弃、滥用
宪法学者在基本权利总论方面的深耕,还体现在针对保护范围、竞合、冲突、放弃、滥用等关键概念所承载的学理的探索。[48]此种探索,既对比较法上经典学说和重要案例作详细梳理和精确把握,也基于中国宪法的文本展开解释和体系化。在一般理论的探索之外,也结合单项基本权利做个论展开和实践回应。应该说,对于基本权利教义学一般原理的不断深耕,已是中国宪法学研究的日常。
3.比例原则与法律保留原则
作为对基本权利限制进行实质审查和形式审查标准的比例原则和法律保留原则,在过去十年也成为宪法学的重点议题。比例原则从最初被作为比较法上的学理的引介,到以比例原则而为的对基本权利限制的合宪性分析,再到比例原则的价值基础、适用范围、各子原则的内涵、具体的审查基准、与不当联结禁止、不足禁止、平等权审查等的关系,相关的研究成果在过去十年呈井喷之势。[49]而在合宪性法秩序建构的大背景下,比例原则也开始影响各个部门法领域,与刑法的谦抑性、最后手段性、正当化学理,与民法的利益平衡原理等都形成了勾连和互动。[50]特别值得一提的是,学者们的不懈努力,反映在了中国的合宪性审查、备案审查的制度中,全国人大常委会2023年做出的《关于完善和加强备案审查制度的决定》中明确将比例原则作为审查标准。在此背景下,关于比例原则的原理和具体适用的研究方兴未艾。[51]此外,也有学者从法理论的层面对比例原则进行论证,以及从经济学角度作批判和重构。[52]无论如何,比例原则已然从公法原则开始,成为了中国法治和法学上不可忽视的关键概念。
基本权利限制的法律保留研究,[53]也在过去几年取得了较大的进展。法律保留是一个早已进入中国法学视野的概念,我国宪法和立法法也都有关于法律保留原则的规定。但是,法律保留的学理却长期表现出较强的继受色彩。例如,关于基本权利限制的法律保留,德国法上的“单纯法律保留—加重法律保留—无法律保留”分层构造就被直接借用。但近年来,我国宪法学者基于中国宪法文本对不同基本权利的差异化规定,以及立法对于基本权利的不同作用的认识,集中讨论,初步构建了中国化的基本权利限制的教义学方案。[54]而且,特别值得注意的是,此种变化在一定意义上是由实践直接推动的。在我国近年的备案审查和合宪性审查实践中,法规和司法解释“超越权限”经常成为论证基本权利的限制违宪的理由,法律保留成为被普遍适用的原理,基本权利的法律保留原则已在我国的宪法实践中被确立。正是这些实践,对宪法学上的法律保留原理,特别是对其本土化提出了要求。在此议题上,特别鲜明地呈现出法教义学作为法学学术与法律实务互动平台的功能与价值。
4.公民(基本)义务
宪法教义学的本土化特色,在公民义务议题上尤为凸显。[55]与很多国家宪法不同,我国宪法在规定公民基本权利之外,还特别规定了多个公民义务条款。对公民义务条款,如何进行教义学阐释,比较法上资源较少。但我国学者仍然展开了富有成效的研究。包括对公民义务是否应被冠以“基本”等基础价值观问题,公民义务条款的性质、我国公民义务的体系化阐释,以及对纳税、服兵役、遵守劳动义务等具体条款的教义学建构和实践争议处理。
(二)审查框架与教义学体系
必须说明的是,前述关于基本权利一般原理的探索并非如呈现的这样似乎是碎片化的。法教义学一定指向对法律素材的学术性体系化重构,前述的议题都是基本权利教义学体系网络上的重要节点。基本权利教义学的理论框架与基本权利案件的审查框架,实际上是同构的。换言之,作为实践科学的法教义学的知识体系,是为实践中争议的解决服务的。正如刑法上的三阶层框架,既是案件分析的框架,也可以用来涵括刑法理论的方方面面,基本权利案件的“保护范围—干预—干预的正当化”三阶层分析框架(针对自由权)以及“是否存在差别对待—差别对待的正当化”的两阶层分析框架(针对平等权),也同样可以作为基本权利教义学的体系框架。阅读前文引注中的论文,会看到作者们会明确说明所讨论的基本权利理论问题处于基本权利教义学体系中的什么位置。近年来,中国宪法学者在自觉引入这些分析框架后并作本土化改造,以及在实践中予以运用和检验。[56]以此审查框架为工具的鉴定式案例分析方法,也已在我国的基本权利研究和教学中被推广。我国基本权利教义学的学理体系,正在从继受逐步走向成熟,并为我国的合宪性审查实践提供有力支持。
(三)实践引导下的单项基本权利研究
如果说,基本权利一般理论的拓展,更多地体现着宪法学者的主动建构意识(当然也是基于实践刺激),那么过去十年单项基本权利的研究,则有着更明显的实践引导的特点。例如,宪法学者对于个人信息保护、数字时代的隐私权的研究,直接受到近年的实践需求,特别是《个人信息保护法》制定的推动。[57]实践导向同样体现在言论自由、[58]财产权、[59]社会权[60]等单项基本权利研究中。
最鲜明地体现了实践对于基本权利研究推动作用的,是关于通信权的集中研究。2019年出现的“交警查手机”的备案审查案例(以及之前在民事诉讼中出现的法院调取通话记录被拒绝的案例),直接引发了宪法学者对于我国《宪法》第40条规定的通信自由和通信秘密条款的解释方案的争论。在通信权的保护范围、干预、干预的正当化阶层的众多争点上,学者们展开了充分的讨论。[61]学者们的研究从《宪法》第40条的解释方案,拓展到了个人信息保护法、网络安全法、监察法、监狱法等众多领域,相关论文已有数十篇,参与者也已不限于宪法学界。此外,针对通信权的基本权利个论研究,又启发和推动了关于基本权利干预、法律保留的分层构造等基本权利总论问题上的讨论。应该说,近年来迅速推进的合宪性审查、备案审查的实践,在中国法治实践中终于以真实“案例”方式将合宪性问题提到了法学界面前,而宪法学者们则予以了及时而有效的回应。像“交警查手机”这样一个案例推进一个领域研究的情况,在推进宪法全面实施的时代背景下,不会是孤例。新近的例子,是学界针对“禁止连坐”“异地用检”等备案审查案例的集中讨论。[62]
五、从未终结的基础理论研究
本文开篇曾做过判断,认为过去十年的宪法学研究,是以法教义学转向和“方向之争”的终结为方法论背景的。但是,将教义学作为基本立场的宪法学,从未停止过对宪法学基础理论问题的探究。而且,在明确了“规范科学”和“实践科学”的定位后,宪法学对于基础理论的探索具有了更强的方向性和自觉性。这或许可以称为“教义学导向的基础理论研究”。也就是说,此种基础理论研究是以规范性和实践性为最终归依的,其绝非纯粹的智力体操,而是指向中国宪法的真实。实际上,前文中被指为教义学研究的许多成果,其中也无法切割地包含着基础理论的层面,例如,关于宪法诸基本原则(社会主义、人民主权、民主、法治)等的教义学建构,也包括针对宪法序言、总纲、基本权利条款的研究,自然勾连着价值追求和各种政治与社会理论。在此意义上,宪法教义学的任何进展,都可能指向超实证法的素材并选择性、滤过性地将其内化为宪法的规范性要求,借此,宪法教义学可以保持认知上的开放性和自省力量。
(一)基于实践理由对宪法概念、宪法渊源、宪法精神的研究
中国宪法学近年在基础理论方面的进展,大多与宪法概念或者宪法观有关系。应该说,何谓宪法,是宪法学最基本的理论问题,绝非新的话题。近期的讨论重启,有其明显的实践动因。针对宪法学者关于“宪法与部门法的三重关系”的概括,法理学者提出了对宪法性质的反思。“宪法与部门法的三重关系”实际上是一个教义学框架,尝试以“法律对宪法的具体化”“法律的合宪性解释”和“法律的合宪性审查”来类型化处理宪法与部门法的关系,指向的是宪法在不同层面的适用和实施;而法理学者则将问题引向了一般法理论,并引发了集中讨论。[63]在笔者看来,对于宪法概念或者宪法观这一最基础的宪法理论问题的重新讨论,[64]其宪法实施实践的推动力在于:在保障宪法全面实施、推进合宪性审查的法治建设背景下,首先要解决的问题就是所要实施的宪法为何;中国特色的合宪性审查尽管与西方的违宪审查制度有明显差别,但究其本质也仍然是一种“法适用”作业,确定“审查”所依据之“宪”为何,是法律适用三段论的大前提。因此,尽管关于宪法观、宪法概念以及理解宪法的进路的讨论并不局限于此,[65]但聚焦于合宪性审查的宪法实践无疑对此起到了推动作用。
同样,宪法渊源问题的重新提出,也是基于宪法实施的背景。宪法渊源,乃至法律渊源的理论,在整个法学研究中都比较沉寂,甚至被认为是无用的模糊概念。但基于中国宪法实践需求而开启的宪法渊源的讨论,不仅详细解析了宪法典、宪法修正案、宪法判例与宪法解释、宪法性法律与宪法相关法、宪法惯例与宪法习惯法、国际条约、政治事实、宪法学说等被视为宪法渊源的各种素材;而且回溯到宪法概念,将综合的、整全的宪法观与合宪性审查视角相结合,并进而对宪法变迁、宪法学方法论、政治事实与宪法等基础问题展开了新角度的观察;最后,还超越了宪法学层面而上升到一般法理论和法学方法论层面,反过来推动了法理学上对法律渊源理论的进一步探究。[66]
关于“宪法精神”的研究更是突出展现了实践对于基础理论研究的引导作用。“宪法精神”长期只是一个文学性的宣传用语,但在被纳入法规范中之后,成为了合宪性审查的标准之一。建构其规范内涵就成为了宪法学当然的任务。而且,这个概念的实证化,意味着“对宪法的理解应如何对待宪法文本外因素”这样一个长期以来的纯粹宪法理论问题被落地为法治实践问题。对此,宪法学者们从提出问题,到对法律素材的类型化处理,如何“发现”宪法精神和确定其规范内涵,[67]做出了迅速的理论回应。
(二)指向宪法秩序建构的合宪性解释和宪法解释研究
法律的合宪性解释原理被引入中国宪法学,最初就是为了解决宪法缺乏司法适用场景的实践难题。此外,在宪法与部门法的互动关系中,合宪性解释也占据了非常重要的地位。近年来,关于合宪性解释的研究大体在两个方向上展开:其一是关于合宪性解释本身的探讨,包括合宪性解释的概念、性质与功能、与宪法解释、法律解释的关系、我国合宪性解释的实践,等等;[68]其二,宪法与部门法关系中的合宪性解释,相关讨论也是由宪法学者和部门法学者共同参与的,体现出前文所概括的双向交流的状态。[69]此种工作,也有其制度上的需求,包括2016年《人民法院民事裁判文书制作规范》中对于宪法的原则和精神可以在说理部分予以阐述的规定,以及2023年《关于完善和加强备案审查制度的决定》第6条规定的各级法院、检察院将合宪性问题通过最高人民法院、最高人民检察院转呈全国人大常委会的制度,等等。
自现行宪法颁布以来,宪法解释是中国宪法学界一直关注的议题。宪法解释关联宪法实践的方方面面,相关议题既有制度、程序的层面,又有学科方法论的层面,同时又与一切宪法制度和权力、权利的实践问题的规范评价相关联。[70]在近年推进宪法全面实施,特别是“落实宪法解释程序机制,推进合宪性审查工作”的要求下,宪法解释又重新成为热点议题。[71]无论是法律的合宪性解释,还是通过宪法解释所勾连的宪法实施、宪法监督、合宪性审查、备案审查、合宪性解释、依宪立法、宪法宣传、遵守宪法、维护宪法尊严等,都指向现代化的中国的合宪性秩序的建构。
(三)指向当下中国的宪法史和比较宪法研究
中国宪法学一直有一个强大的宪法史研究传统,近期韩大元教授又力倡历史主义的宪法学研究。[72]可以看到,除了纯粹的宪法史研究外,我国宪法学者在各种议题上都会做历史的追溯考察,体现在与宪法教义学的结合上,首先是历史解释、原旨主义等方法的应用。换言之,中国宪法学中的历史研究,具有很强的当下指向性。作为部门法史学的宪法史研究,似更倾向于法律史研究的规范派立场,以扎实史料准确把握乃至再现宪法的历史真实,但其最终指向仍然是当下宪法秩序的规范建构。[73]此外,关于宪法史的研究,还与宪法基础理论中的制宪权、修宪权、宪法变迁、宪法发展等议题密切相关。笔者在近期另外的一项梳理中,也发现相关研究最终指向的是现行的1982年宪法的规范力的建构,[74]这里不再重复。
同样构成中国宪法学重要知识资源的另一领域,是比较宪法或者外国宪法的研究。尽管在近年的学术生态中,纯粹外国法的研究较难发表,但中外比较,特别是在相关议题中参酌外国法资源,仍然在中国宪法学的知识生产中占据重要位置,这也是当下学习和借鉴人类文明的一切优秀成果的开放心态的表现。在比较宪法的方法论上,也从早期“生吞活剥”式的简单移植转向了基于中国主体性的主动吸纳与反思借鉴,论者在坚持比较宪法的重要性之外,更加主张定位和方法上的迭代更新,认为必须直面西方理论与中国宪法实践的张力,克服西方中心主义,通过比较凸显中国宪法体系的独特性。[75]这种立场的比较宪法研究,其实也是嵌入宪法教义学的,比较解释最终也服务于对本国宪法的理解和体系化建构。
六、代结语:不曾迷失的“自主”
首先需要说明的是,前文的梳理在宏观和微观上都是有遗漏的。在大主题上,笔者没有将过去十年构成整个宪法学发展背景的宪法全面实施、合宪性审查、备案审查等制度建设及相关的学理阐释(如宪法实施的制度与路径、“宪法程序法”、合宪性审查的标准,等等)纳入。一方面,是因为这是人所共知的背景,即便不做梳理,宪法学者和法学界也不致忽略;另一方面,这些制度正在成长过程中,远未定型,因而,理论固化工作似乎可待未来。此外,“一国两制”、监察体制、党内法规等宪法学者主导或者深度参与的领域,限于篇幅和个人能力原因,也遗憾割舍。而在微观层面,因为个人识力未及和无心疏忽而未能观察和总结的学术论文,必也甚多。种种不足,还请同仁谅解。在此,笔者亦建议:在“宪法评注”编写之外,宪法学界也应组织“中国宪法手册”的编写,分专题定期进行文献综述和学说重述,以形成更好的学术积累。
笔者还想补充说明的是,以中国宪法学的学术发展而论,无论是在“中国”还是在“法学”的层面,都表现出很强的自主性。首先,法教义学必然是以本国现行有效的法律为素材,服务于本国当下的法秩序建构的。从而,任何法教义学的研究,天然都是本土化的。[76]对其他人类文明成果的学习借鉴,完全不会动摇此种主体性。其次,法教义学承担着将抽象规范适用于具体实践的科学体系化预备的任务,这一任务也决定了法学研究相对于其他学科对法律的观察、分析和评价的区别,“宪法学”和“对宪法的研究”在此意义上是有必要区分的。最后,中国宪法学的各种议题,都直接或间接来自于中国宪法的文本和实践。例如,“部门宪法”尽管是一个舶来概念,但其在中国的蓬勃发展甚至超过了其来源国,原因可能就在于中国宪法的文本在“序言”、“总纲”和“公民的基本权利和义务”部分存在大量的国家目标条款以及其他对各部门法具有定向性和纲领性的规定,相关的建构性工作有着明确的宪法文本基础。“宪法与部门法”研究的繁荣,也同样是基于中国法治实践中越来越多出现了“部门法提问,宪法作答”的需求,这种需求不仅推进了宪法学和部门法学的交互,也最终推进了中国特色的合宪性审查、备案审查等宪法实施制度的建构。脱离中国宪法的文本与实践,不会有过去十年中国宪法学的突飞猛进,中国宪法学者在研究议题设定上(可参考中国法学会宪法学研究会年会、“中国宪法学基本范畴与方法”研讨会、中国宪法学青年论坛等学术活动的议题),也表现出强烈的中国自主性。
保障宪法全面实施是实现中国式现代化的制度基础。在初步建构了中国特色的合宪性审查制度的背景下,现代宪法的保障权利和规范权力的功能应当得到更有效的实现。十年磨剑,技非屠龙;“十年饮冰,难凉热血”。在此国家治理的深刻革命之际,中国宪法学自当承担现代国家文明秩序建构的重要责任。
注释:
[1]习近平:《谱写新时代宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》,载《中国人大》2022年第24期。
[2]参见张翔:《“合宪性审查时代”的宪法学:基础与前瞻》,载《环球法律评论》2019年第2期.
[3]初步工作,是在中国知网平台上检索2014—2023年CLSCI范围内的22本中文刊物中的宪法学论文,文献分类条件为“社会科学I辑”项下的“宪法学”二级学科标签,共报选出1055篇论文(这里要感谢汪西兴同学所做的检索和按主题分类工作)。
下文的分析论证中,笔者亦参考了若干此时间范围和分类条件之外的其他论文(原因在于:(1)有些议题的研究无法被确定的时间点决然分割,(2)一些重要的论文并未被标识“宪法学”标签),以及《中国法律评论》创刊以来的宪法学论文和个别非CLSCI期刊的论文。此外,基于中国法学的知识生产的现状,本文并未特别将专著、教材、译作等作为考察对象。
[4]项飙、吴琦:《把自己作为方法》,上海文艺出版社2020年版。
[5]参见张翔:《宪法教义学初阶》,载《中外法学》2013年第5期。笔者对于中国宪法学的方法论转向的理解,还可参见:张翔:《走出“方法论的杂糅主义”——读耶利内克〈主观公法权利体系〉》,载《中国法律评论》2014年第1期;张翔:《立法中的宪法教义学——兼论与社科法学的沟通》,载《中国法律评论》2021年第4期。
[6]陈端洪:《宪法的法律性阐释及证立》,载《清华法学》2016年第3期
[7]侯猛:《法社会科学:研究传统与知识体系》,北京大学出版社2014年版,第5页。
[8]参见马岭:《论我国国家主席的性质》,载《法学评论》2014年第3期;秦前红:《“五四宪法”草案初稿中国家主席制度的雏形》,载《中国法学》2014年第4期;朱福惠:《“五四宪法”与国家机构体系的形成与创新》,载《中国法学》2014年第4期;马岭:《我国国家主席制度的历史回顾及反思》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2014年第6期;翟志勇:《最高国务会议与“五四宪法”的二元政体结构》,载《政法论坛》2015年第1期;李一达:《领袖守护宪法——论1954年宪法中“国家主席”条款的制成》,载《政法论坛》2015年第3期;田夫:《中国独立行使审判权制度的历史考察》,载《环球法律评论》2016年第2期;韩大元:《论1954年宪法上的审判独立原则》,载《中国法学》2016年第5期。
[9]参见张翔:《中国国家机构教义学的展开》,载《中国法律评论》2018年第1期。张翔:《我国国家权力配置原则的功能主义解释》,载《中外法学》2018年第2期;张翔:《国家权力配置的功能适当原则——以德国法为中心》,载《比较法研究》2018年第3期;林彦:《国家权力的横向配置结构》,载《法学家》2018年第5期;钱坤、张翔:《从议行合一到合理分工:我国国家权力配置原则的历史解释》,载《国家检察官学院学报》2018年第1期;杜强强:《议行合一与我国国家权力配置的原则》,载《法学家》2019年第1期;王旭:《作为国家机构原则的民主集中制》,载《中国社会科学》2019年第8期;陈明辉:《论我国国家机构的权力分工:概念、方式及结构》,载《法商研究》2020年第2期;沈寿文:《中国宪法体制中民主集中制的统合作用》,载《法学研究》2023第6期;杜强强:《论我国宪法上的议行复合结构》,载《法学研究》2023年第4期;杨登峰:《我国立法权的内在构成及其配置原理的完善》,载《中国法学》2023年第6期。
[10]参见黄明涛:《“最高国家权力机关”的权力边界》,载《中国法学》2019年第1期;谭清值:《全国人大兜底职权的论证方法》,载《环球法律评论》2021年第5期;赖伟能:《全国人民代表大会兜底职权的界定》,载《环球法律评论》2024年第1期。[11]参见王建学:《论地方政府事权的法理基础与宪法结构》,载《中国法学》2017年第4期;丁轶:《等级体制下的契约化治理重新认识中国宪法中的“两个积极性”》,载《中外法学》2017年第4期;郑毅:《论我国宪法文本中的“中央”与“地方”——基于我国〈宪法〉第3条第4款的考察》,载《政治与法律》2020年第6期;屠凯:《我国〈宪法〉第三条第四款的程序意蕴》,载《政治与法律》2023年第2期。
[12]参见于文豪:《地方政府双重负责的宪法内涵》,载《中国法学》2021年第3期;郑毅:《论宪法上的“中央的统一领导”》,载《法学家》2021年第2期;黄明涛:《法律监督机关——宪法上人民检察院性质条款的规范意义》,载《清华法学》2020年第4期;朱全宝:《法律监督机关的宪法内涵》,载《中国法学》2022年第1期。
[13]参见温泽彬:《人大特定问题调查制度之改革》,载《法学》2015年第1期;林彦:《法律询问答复制度的去留》,载《华东政法大学学报》2015年第1期;秦前红、李少文:《地方立法权扩张的因应之策》,载《法学》2015年第7期;刘松山:《人大主导立法的几个重要问题》,载《政治与法律》2018年第2期;金梦:《立法性决定的界定与效力》,载《中国法学》2018年第3期;金梦:《我国立法性决定的规范分析》,载《法学》2018年第9期;刘志鑫:《为什么人民代表大会是国家权力机关?》,载《环球法律评论》2021年第2期;李德旺:《基于暂停法律适用的立法授权研究》,载《现代法学》2021年第4期;赖伟能:《论全国人大“例会”的召集——从全国人大常委会推迟决定切入》,载《政治与法律》2020年第9期;王理万:《论全国人大作为“四个机关”》,载《政治与法律》2022年第11期;林彦:《传统续造:基本法律修改权的创制》,载《清华法学》2023年第1期;江辉:《论全国人大及其常委会以决定方式行使立法权》,载《环球法律评论》2023年第1期;秦小建:《全国人大常委会授权的宪法定位及合宪性展开》,载《中国法学》2023年第1期;钱坤:《全国人大常委会宪法地位的历史变迁与体系展开》,载《法学研究》2022年第3期;钱坤:《理一分殊:全国人大及其常委会宪法监督权的差异化构造》,载《交大法学》2024年第1期。
[14]参见谢立斌:《论国务院的职权立法权》,载《政法论坛》2018年第6期;王贵松:《国务院的宪法地位》,载《中外法学》2021年第1期。
[15]参见秦前红、李少文:《地方立法权扩张的因应之策》,载《法学》2015年第7期;冉艳辉:《民族自治地方自治立法权的保障》,载《法学》2015年第9期;李少文:《地方立法权扩张的合宪性与宪法发展》,载《华东政法大学学报》2016年第2期;郑磊、贾圣真:《从“较大的市”到“设区的市”:地方立法主体的扩容与宪法发展》,载《华东政法大学学报》2016年第4期;贺小勇:《上海自贸试验区法治深化亟需解决的法律问题》,载《东方法学》2017年第1期;郑毅:《论民族自治地方变通权条款的规范结构》,载《政治与法律》2017年第2期;王建学:《论地方性法规制定权的平等分配》,载《当代法学》2017年第2期;陈俊:《论人大主导立法所涉若干重要关系及其立法权行使》,载《政治与法律》2017年第6期;周伟:《论设区的市立法权收与放的统一》,载《法学》2017年第7期;俞祺:《设区的市立法及规范性文件领域分布研究》,载《法制与社会发展》2017年第5期;李少文:《地方立法权扩容的宪法控制》,载《现代法学》2017第6期;郑毅:《〈立法法〉修改后自治州一般地方立法权与自治立法权关系研究》,载《法学评论》2018年第4期;冉艳辉:《论民族自治地方自治立法权与地方性法规制定权的合理配置与规范运用》,载《政治与法律》2020年第7期;韩业斌:《区域协同立法的合法性困境与出路——基于辅助性原则的视角分析》,载《法学》2021年第2期;王建学:《改革型地方立法变通机制的反思与重构》,载《法学研究》2022年第2期;王春业:《论我国立法被授权主体的扩容——以授权上海制定浦东新区法规为例》,载《政治与法律》2022年第9期;王春业:《论粤港澳大湾区立法协调的示范法方法》,载《法学杂志》2022年第5期;章剑生:《论地方差异性立法及其限定》,载《法学评论》2023年第2期;陈建平:《自由贸易试验区授权立法方式的优化》,载《法学》2023年第4期;温泽彬:《区域协同立法的宪法规制》,载《法学》2023年第8期。
[16]参见翟国强:《跨行政区划人民法院如何设立?——一个宪法解释学的视角》,载《法商研究》2016年第5期;杨小敏:《法院依照法律规定独立行使审判权条款的宪法变迁》,载《法学家》2022年第2期;王建学:《地方各级人民法院宪法地位的规范分析》,载《法学研究》第4期。
[17]参见胡锦光:《国家监察体制改革的宪法问题》,载《中国宪法年刊》(第12卷),法律出版社2017年版;李忠:《国家监察体制改革与宪法再造》,载《环球法律评论》2017年第2期;郑磊:《国家监察体制改革的修宪论纲》,载《环球法律评论》2017年第2期;韩大元:《论国家监察体制改革中的若干宪法问题》,载《法学评论》2017年第3期;林彦:《从“一府两院”制的四元结构论国家监察体制改革的合宪性路径》,载《法学评论》2017年第3期;沈岿:《论宪制改革试验的授权主体——以监察体制改革试点为分析样本》,载《当代法学》2017年第4期;周佑勇:《监察委员会权力配置的模式选择与边界》,载《政治与法律》2017年第11期;童之伟:《宪法学研究须重温的常识和规范——从监察体制改革中的一种提法说起》,载《法学评论》2018年第2期;秦前红:《我国监察机关的宪法定位以国家机关相互间的关系为中心》,载《中外法学》2018第3期;李少文:《国家监察体制改革的宪法控制》,载《当代法学》2019年第3期;董茂云:《监察委员会独立性地位的三个认识维度》,载《东方法学》2020年第3期;刘练军:《论作为一种新型中国式宪法权力的监察权》,载《政治与法律》2023年第3期。
[18]参见王锴、刘犇昊:《宪法总纲条款的性质与效力》,载《法学论坛》2018年第3期;张翔、段沁:《环境保护作为“国家目标”——〈联邦德国基本法〉第20a条的学理及其启示》,载《政治与法律》2019年第10期;殷啸虎:《对我国宪法政策性条款功能与效力的思考》,载《政治与法律》2019年第8期;王旭:《论国家在宪法上的风险预防义务》,载《法商研究》2019年第5期;宁凯惠:《我国宪定基本国策之价值构造》,载《法学杂志》2020年第8期;段沁:《国家目标条款的规范力——以德国宪法为借镜》,载《中国法律评论》2023年第5期;陈征:《宪法中的国策及其对立法权的指引》,载《中外法学》2024年第4期。
[19]参见白斌:《传统医药在现行法秩序中的困境及其突围——以“假药”的合宪性解释为例证》,载《华东政法大学学报》2016年第1期;李响:《“按劳分配”在中国:一个宪法概念的浮沉史》,载《中外法学》2019年第5期;阎天:《宪法按劳分配规范的当代意涵》,载《法学评论》2022年第1期;王博:《重构宪法“节约条款”》,载《政治与法律》2023年第6期。
[20]参见张翔:《“共同富裕”作为宪法社会主义原则的规范内涵》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2021年第6期。
[21]参见焦洪昌,王放:《“五四宪法”的“社会主义”规范入宪——依宪执政的探索与实践》,载《法学杂志》2014年第12期;邵六益:《社会主义共同富裕的政法逻辑》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2022年第5期;刘磊:《共同富裕的宪法共识:代际对话与规范内涵》,载《中外法学》2023年第6期。
[22]参见周叶中、林骏:《“党的领导”的宪法学思考》,载《法学论坛》2018年第5期;韩大元:《论党必须在宪法和法律范围内活动原则》,载《法学评论》2018年第5期;李忠夏:《“中国特色社会主义”的宪法结构分析》,载《政法论坛》2018年第5期;秦前红、刘怡达:《中国现行宪法中的“党的领导”规范》,载《法学研究》2019年第6期;莫纪宏:《党对宪法工作全面领导的方式和机制研究——习近平〈谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年〉重要思想解读》,载《法学杂志》2023年第3期;姜秉曦:《法不溯及既往的宪法意涵及其界限》,载《清华法学》2024年第1期。
[23]参见钱坤:《论〈共同纲领〉中的民主原则》,载《法学评论》2021年第6期;胡玉鸿:《全过程人民民主的法理释读》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2022年第4期;刘怡达:《论全过程人民民主的宪法基础》,载《比较法研究》2022年第2期;姜秉曦:《共同富裕与法治——宪法“社会主义法治国家”条款的融贯解释》,载《法治社会》2022年第3期;张震:《全过程人民民主的宪法逻辑》,载《东方法学》2023年第4期;朱全宝:《全过程人民民主的宪法意涵》,载《政治与法律》2023年第6期;韩大元:《论我国现行宪法的人民民主原则》,载《中国法学》2023年第1期;李忠夏:《全过程人民民主的理论逻辑与宪法实现》,载《当代法学》2023年第1期;钱坤:《“议行合一”的再教义化:民主原则对国家权力横向配置的规范要求》,载《法治社会》2024年第3期。
[24]参见梁洪霞:《非民族自治地方享受民族优惠待遇的宪法界限——兼议我国民族区域自治的性质和目标》,载《政治与法律》2015年第2期;李昊:《少数民族就业纠偏行动:宪法平等原则的实施机制》,载《法学论坛》2015年第2期;郑毅:《〈民族区域自治法〉序言效力论》,载《法商研究》2017年第4期;屠凯:《自治条例并非民族自治地方“小宪法”》,载《政治与法律》2018年第3期;涂四益:《从传统的“天下共同体”到1946年宪法中的民族——一种观念史的疏理》,载《法学评论》2019年第4期;常安:《民族区域自治与新中国对少数民族权利保护70年》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2019年第5期;熊文钊、王楚克:《中华民族共同体的宪法规范构成——以2018年宪法修正案文本为中心》,载《法学论坛》2022年第6期;王建学:《论中华民族共同体建设的语言基础——对现行〈宪法〉语言条款的再阐释》,载《法学论坛》2022年第6期;沈寿文:《论“中华民族共同体”的宪制内涵》,载《法学论坛》2022年第6期。
[25]参见李忠夏:《法治国的宪法内涵——迈向功能分化社会的宪法观》,载《法学研究》2017年第2期;莫纪宏:《论中国特色社会主义法律体系、法治体系与制度体系的有机统一》,载《法学杂志》2020年第5期;于文豪:《论建设社会主义法治国家中的地方》,载《法学家》2020年第4期;苗连营、陈建:《习近平法治思想中的宪法观》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2021年第3期;秦前红:《宪法至上:全面依法治国的基石》,载《清华法学》2021年第2期;王旭:《论习近平法治思想中的坚持依宪治国、依宪执政》,载《法学论坛》2023年第1期。
[26]参见姚中秋:《从革命到文明:八二宪法序言第一段大义疏解》,载《法学评论》2015年第2期;周林刚:《中国宪法序言正当化修辞的时间意识》,载《中外法学》2016年第3期;宁凯惠:《我国宪法序言的价值构造:特质与趋向》,载《政治与法律》2019年第6期。
[27]类似的划分,参见陈玉山:《中国宪法序言研究》,清华大学出版社2016年版。第24-25页。
[28]参见张翔:《包容的首都:国家象征与国家整合》,载微信公众号“明德公法网”,2017年11月28日;王锴:《论宪法上的首都》,载《中国法律评论》2017年第6期;郑毅:《作为城市的北京与作为首都的北京——基于宪法规范的研究》,载《中外法学》2020年第3期。
[29]参见余凌云:《中国宪法史上的国歌》,载《中国法律评论》2015年第1期;余凌云:《中国宪法史上的国旗》,载《中国法律评论》2015年第3期;余凌云:《中国宪法史上的国徽》,载《中国法律评论》2015年第4期。
[30]参见张翔:《宪法与部门法的三重关系》,载《中国法律评论》2019年第1期;谢立斌:《经济法与宪法的交互作用》,载《中国法律评论》2020年第2期;王蔚:《部门法宪法化的双向流动——以法国法为例》,载《法学评论》2022年第4期。
[31]参见张翔:《刑法体系的合宪性调控——以“李斯特鸿沟”为视角》,载《法学研究》2016年第4期;杜强强:《论宪法规范与刑法规范之诠释循环——以入户抢劫与住宅自由概念为例》,载《法学家》2015年第2期。
[32]参见陈璇:《正当防卫与比例原则——刑法条文合宪性解释的尝试》,载《环球法律评论》2016年第6期;张明楷:《言论自由与刑事犯罪》,载《清华法学》2016年第1期;张明楷:《法益保护与比例原则》,载《中国社会科学》2017年第7期;刘涛:《社会宪治:刑法合宪性控制的一种思路》,载《法学家》2017年第10期;姜涛:《在契约与功能之间:刑法体系的合宪性控制》,载《比较法研究》2018年第2期;张明楷:《宪法与刑法的循环解释》,载《法学评论》2019年第1期;劳东燕:《刑事政策刑法化的宪法意涵》,载《中国法律评论》2019年第1期;张明楷:《刑事立法模式的宪法考察》,载《法律科学(西北政法大学学报)》,2020年第1期;陈璇:《法益概念与刑事立法正当性检验》,载《比较法研究》2020年第3期;何庆仁:《我国〈刑法〉第29条第2款的合宪性解释》,载《政治与法律》2021年第8期;王钢:《刑法新增罪名的合宪性审查——以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪为例》,载《比较法研究》2021年第4期;吴亚可:《当下中国功能主义刑法的合宪性检视》,载《中国刑事法杂志》2021年第6期;周光权:《刑事司法领域的宪法判断与刑法制度文明》,载《中国社会科学》2022年第8期;黎宏:《复杂敏感刑事案件的裁判及释法说理》,载《环球法律评论》2022年第6期;时延安:《中国刑法的宪法根据及其约束力》,载《中国刑事法杂志》2023年第2期;姜涛:《法益论的现代困境及其宪法化改造》,载《现代法学》2023年第5期;周光权:《我国刑法中终身监禁的合宪性改进》,载《比较法研究》2023年第6期;徐万龙:《重构正当防卫的法理基础》,载《环球法律评论》2024年第1期。
[33]参见施鹏鹏:《对羁押及类似措施的法教义学解读及反思——以人身自由权保护为视角》,载《政治与法律》2023年第11期;张翔:《“近亲属证人免于强制出庭”之合宪性限缩》,载《华东政法大学学报》2016年第1期。
[34]参见韩大元:《宪法与民法关系在中国的演变——一种学说史的梳理》,载《清华法学》2016年第6期;郑贤君:《作为宪法实施法的民法——兼议龙卫球教授所谓的“民法典制定的宪法陷阱”》,载《法学评论》2016年第1期;税兵:《宪法规范何以进入民事裁判:1995—2015》,载《华东政法大学学报》2018年第1期;王锴:《宪法与民法的关系论纲》,载《中国法律评论》2019年第1期;张力:《民法典“现实宪法”功能的丧失与宪法实施法功能的展开》,载《法制与社会发展》2019年第2期。
[35]参见苗连营、郑磊:《民法典编纂中的宪法三题》,载《法制与社会发展》2015年第6期;林来梵:《民法典编纂的宪法学透析》,载《法学研究》2016年第4期;任喜荣:《“支撑”、“互释”与“回应”——民法典编纂中的宪法观与问题意识》,载《法学评论》2016年第5期;童之伟:《宪法与民法典关系的四个理论问题》,载《政治与法律》2020年第5期;彭诚信:《宪法规范与理念在民法典中的体现》,载《中国法律评论》2020年第3期;任喜荣:《民法典对宪法秩序建构的回应及其反思》,载《当代法学》2021年第3期。值得一提的是,全国人大常委会法工委在民法典编纂过程中召开专门的关于合宪性、涉宪性问题的专家座谈会,这在我国立法史上是第一次。
[36]参见张翔:《民法人格权规范的宪法意涵》,载《法制与社会发展》2020年第4期;王利明:《论一般人格权——以〈民法典〉第990条第2款为中心》,载《中国法律评论》2021年第1期;程啸:《论人格权的商业化利用》,载《中国法律评论》2021年第1期;张翔:《宪法人格尊严的类型化——以民法人格权、个人信息保护为素材》,载《中国法律评论》2021年第1期。
[37]参见程雪阳:《论“城市的土地属于国家所有”的宪法解释》,载《法制与社会发展》2014年第1期;黄忠:《城市化与“入城”集体土地的归属》,载《法学研究》2014年第4期;巩固:《自然资源国家所有权公权说再论》,载《法学研究》2015年第2期;程雪阳:《中国宪法上国家所有的规范含义》,载《法学研究》2015年第4期;张翔、杨立新:《住宅建设用地使用期间届满自动续期的宪法与民法解读》,载微信公众号“明德公法”,2016年11月29日;朱虎:《国家所有和国家所有权——以乌木所有权归属为中心》,载《华东政法大学学报》2016年第1期。李忠夏:《宪法上的“国家所有权”:一场美丽的误会》,载《清华法学》2015年第5期;彭錞:《“征地悖论”成立吗?——八二宪法城市土地国有条款再解释》,载《法制与社会发展》2016年第2期;刘练军:《城市土地国家所有制度性保障说》,载《政治与法律》2016年第9期;李海平:《论农村土地属于集体所有的宪法解释》,载《政治与法律》2017年第6期;王怡:《土地国家所有法权秩序的内在逻辑与实现机理》,载《法商研究》2022年第5期。
[38]参见赵宏:《主观公权利的历史嬗变与当代价值》,载《中外法学》2019年第3期;王天华:《主观公权利的挂念与保护规范理论的构造》,载《政法论坛》2020年第1期;黄宇骁:《基本权利在行政法上的效力》,载《中外法学》2023年第5期;何海波:《行政权利论》,载《中国法学》2024年第3期。
[39]参见宁凯惠:《部门宪法、分支宪法学之构建研究》,载《政治与法律》2020年第7期;上官丕亮:《部门宪法的实质》,载《法学论坛》2022年第5期;张翔,段沁:《中国部门宪法的展开——以环境宪法和经济宪法为例》,载《人权法学》2022年第3期。
[40]参见李晓新:《公平竞争秩序构建的宪法保护机制研究》,载《法学杂志》2016年第2期;张守文:《宪法问题:经济法视角的观察与解析》,载《中国法律评论》2020年第2期;薛克鹏:《建构与宪法相融的经济法——兼论政府与市场经济的关系》,载《法学杂志》2021年第1期;胡明:《税法典编纂的宪法基础》,载《法学杂志》2023年第1期。
[41]参见陈征:《国家征税的宪法界限——以公民私有财产权为视角》,载《清华法学》2014年第3期;潘昀:《论宪法上的“社会主义市场经济”——围绕宪法文本的规范分析》,载《政治与法律》2015年第5期;苗连营:《纳税人和国家关系的宪法建构》,载《法学》2015年第10期;李响:《我国宪法经济制度规定的重新审视》,载《法学家》2016年第2期;李响:《论国有经济的主导力量定位——〈宪法〉第7条的规范诠释》,载《现代法学》2016年第4期;谢立斌:《房地产税的宪法学思考——以宪法财产权为中心》,载《比较法研究》2019年第4期;谢立斌:《经济法与宪法的交互作用》,载《中国法律评论》2020年第2期;王世涛:《纳税基本义务的宪定价值及其规范方式》,载《当代法学》2021年第4期;韩大元:《20世纪50年代“共同富裕”理念形成及其演变——以〈共同纲领〉制定中社会主义目标的讨论为中心》,载《交大法学》2022年第6期;张翔:《市场经济与共同富裕的互诠——“经济宪法”的视角》,载《交大法学》2022年第6期;范进学:《“共同富裕”的宪法表达:自由平等共享与法治国》,载《交大法学》2022年第6期;邵六益:《社会主义共同富裕的政法逻辑》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2022年第5期;王雨亭:《法治化营商环境的宪法保障》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2023年第5期;韩大元:《我国宪法非公有制经济规范的变迁与内涵》,载《华东政法大学学报》2023年第6期;黄明涛:《重访改革历程:作为宪法变迁的“社会主义市场经济”》,载《华东政法大学学报》2023年第6期;于文豪:《民营经济平等发展的内涵与制度体系》,载《华东政法大学学报》2023年第6期;刘磊:《共同富裕的宪法共识:代际对话与规范内涵》,载《中外法学》2023年第6期。
[42]参见张翔:《破产法的宪法维度》,载《中国法律评论》2020年第6期;阎天:《破产法上劳动者形象的变迁及其宪法根源》,载《中国法律评论》2020年第6期;杨晓楠:《美国宪法破产条款下法院管辖权的诠释:一种联邦主义的视角》,载《中国法律评论》2020年第6期;王斐民:《个人破产法的宪法维度》,载《中国法律评论》2020年第6期;丁燕:《破产免责制度的合宪性考察》,载《中国法律评论》2020年第6期;陈夏红:《破产法的宪法根基》,载《法学评论》2022年第3期。
[43]参见吕忠梅:《环境权入宪的理路与设想》,载《法学杂志》2018年第1期。张翔:《环境宪法的新发展及其规范阐释》,载《法学家》2018年第3期;吴卫星:《宪法环境权的可诉性研究——基于宪法文本与司法裁判的实证分析》,载《华东政法大学学报》2019年第6期;张震:《环境法体系合宪性审查的原理与机制》,载《法学杂志》2021年第5期;张震:《环境法典编纂的宪法根据及合宪性控制》,载《东方法学》2022年第3期;陈海嵩:《中国环境法治发展总体结构与环境法典编纂指引——以“生态文明入宪”为中心的分析》,载《法学论坛》2022年第4期;陈海嵩:《国家环境保护义务在我国环境法典中的定位与表达》,载《现代法学》2022年第4期;张忠民:《环境法典的体系定位与规范结构——基于宪法与环境法立法交互逻辑的证成》,载《法商研究》2022年第6期;王锴:《环境法典编纂的宪法基础》,载《法学评论》2022年第5期;张翔:《国家目标作为环境法典编纂的宪法基础》,载《法学评论》2022年第8期;张震:《宪法生态文明规范体系对环境法典编纂的制度化依据——以〈立法法〉第二次修改为背景的探讨》,载《法学论坛》2023年第5期。
[44]参见黄宇骁:《论宪法基本权利对第三人无效力》,载《清华法学》2018年第3期;姜峰:《宪法私人效力中的事实与规范:一个分析框架》,载《法商研究》2020年第1期;邹奕:《宪法权利何时约束私人行为——美国的州行为理论及其借鉴》,载《法学家》2021年第3期;奚若晨:《基本权利私法效力的界限》,载《当代法学》2023年第4期;许瑞超:《基本权利第三人效力的范畴与本质》,载《交大法学》2021年第1期。
[45]参见李海平:《基本权利客观价值秩序理论的反思与重构》,载《中外法学》2020年第4期。李海平在此议题上有多篇作品,是宪法学者深耕基本权利理论的代表性样本。李海平:《基本权利间接效力理论批判》,载《当代法学》2016年第4期;李海平:《论基本权利对社会公权力主体的直接效力》,载《政治与法律》2018年第10期;李海平:《基本权利的国家保护:从客观价值到主观权利》,载《法学研究》2021年第4期;李海平:《论基本权利私人间效力的范式转型》,载《中国法学》2022年第2期。
[46]杨登杰是另一个代表性样本。参见杨登杰:《基本权利私人间效力:直接还是间接?》,载《中外法学》2022年第2期;杨登杰:《基本权利私人间效力法理基础的澄清与重构》,载《中国法学》2023年第2期;杨登杰:《基本权利作为价值——对客观价值秩序说的澄清与辩护》,载《法学家》2024年第3期。
[47]参见李忠夏:《基本权利的社会功能》,载《法学家》2014年第5期;于文豪:《“五四宪法”基本权利的国家建构功能》,载《环球法律评论》2015年第2期;张翔、赖伟能:《基本权利作为国家权力配置的消极规范——以监察制度改革试点中的留置措施为例》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第6期。
[48]参见陈征:《论宪法出版自由的保护范围》,载《当代法学》2014年第4期;谢立斌:《论宪法财产权的保护范围》,载《中国法学》2014年第4期;高慧铭:《论基本权利的滥用禁止》,载《清华法学》2015年第1期;郑毅:《论同一主体的基本权利冲突》,载《政治与法律》2015年第2期;高慧铭:《论基本权利滥用的认定标准》,载《比较法研究》2016年第1期;柳建龙:《论基本权利竞合》,载《法学家》2018年第1期;田伟:《德国宪法上宗教自由保护范围的扩张与反思》,载《法学评论》2019年第5期;王锴:《基本权利保护范围的界定》,载《法学研究》2020年第5期;柳建龙:《论基本权利冲突》,载《中外法学》2021年第6期;王锴:《基本权利冲突及其解决思路》,载《法学研究》2021年第6期;张翔、田伟:《基本权利案件的审查框架(二):保护范围》,载《燕大法学教室》第5期;范进学、马冲冲:《基本权利冲突命题的追问与反思》,载《法学杂志》2023年第2期;柳建龙:《论基本权利放弃》,载《法学家》2023年第6期。
[49]参见刘权:《目的正当性与比例原则的重构》,载《中国法学》2014年第4期;门中敬:《比例原则的宪法地位与规范依据——以宪法意义上的宽容理念为分析视角》,载《法学论坛》2014年第5期;张翔:《机动车限行、财产权限制与比例原则》,载《法学》2015年第2期;杨登杰:《执中行权的宪法比例原则——兼与美国多元审查基准比较》,载《中外法学》2015年第2期;刘权:《适当性原则的适用困境与出路》,载《政治与法律》2016年第7期;刘权:《论必要性原则的客观化》,载《中国法学》2016年第5期;刘权:《均衡性原则的具体化》,载《法学家》2017年第2期;范进学:《论宪法比例原则》,载《比较法研究》2018年第5期;梅扬:《比例原则的适用范围与限度》,载《法学研究》2020年第2期;于柏华:《比例原则的权利内置论》,载《法商研究》2020年第4期;陈征:《论比例原则对立法权的约束及其界限》,载《中国法学》2020年第3期;王蕾:《比例原则在美国合宪性审查中的类型化运用及其成因》,载《比较法研究》2020年第1期;刘权:《比例原则适用的争议与反思》,载《比较法研究》2021年第5期;陈征:《宪法中的禁止保护不足原则——兼与比例原则对比论证》,载《法学研究》2021年第4期;刘权:《比例原则的中国宪法依据新释》,载《政治与法律》2021年第4期;王锴:《比例原则在宪法平等权分析中的运用》,载《法学》2023年第2期;谢立斌:《比例原则的适用范围与审查基准》,载《当代法学》2024年第5期。
[50]除前文已经提及的刑法学对于比例原则的引入外,民法领域也有探讨,例如冷传莉:《比例原则私法化的体系定位与调整对象》,载《比较法研究》2023年第4期;李海平:《比例原则在民法中适用的条件和路径——以民事审判实践为中心》,载《法制与社会发展》2018年第5期;郑晓剑:《比例原则在现代民法体系中的地位》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第6期;郑晓剑:《比例原则在民法上的适用及展开》,载《中国法学》2016年第2期。
[51]仅在2024年,相关的论文就有:刘权:《社会治理中惩戒不当联结的法治约束》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2024年第3期;杜吾青:《备案审查实践中从业限制措施的合法性审查标准》,载《法学》2024年第8期;聂友伦:《刑事强制措施的合宪性调控》,载《中国刑事法杂志》2024年第4期;王旭:《论比例原则在备案审查中的展开》,载《环球法律评论》2024年第4期;周佑勇、杜茜茜:《论行政法上禁止不当联结原则的理论基础与基本内容》,载《华东政法大学学报》2024年第4期;石晓波:《论比例原则在民事执行中的适用》,载《法商研究》2024年第4期。
[52]参见陈景辉:《比例原则的普遍化与基本权利的性质》,载《中国法学》2017年第5期;戴昕、张永健:《比例原则还是成本收益分析——法学方法的批判性重构》,载《中外法学》2018年第6期。
[53]关于法律保留的基础理论及该原则在基本权利以外其他领域的适用,可参考:王锴:《论组织性法律保留》,载《中外法学》2020年第5期;王贵松:《行政活动法律保留的结构变迁》,载《中国法学》2021年第1期;王贵松:《行政组织的法律保留》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2023年第6期;俞祺:《央地关系中的法律保留》,载《中国法学》2023年第2期;林家睿:《论公立高校校规中法律保留原则的适用》,载《法学评论》2023年第4期。刘志鑫:《从法律保留到法律先定》,载《中外法学》2022年第6期;程皓楠:《法律保留原则中的全面保留理论》,载《交大法学》2023年第6期。
[54]参见陈鹏:《论立法对基本权利的多元效应》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2016年第6期;谢立斌:《论基本权利的立法保障水平》,载《比较法研究》2014年第4期;王锴:《论法律保留与基本权利限制的关系——以〈刑法〉第54条的剥夺政治权利为例》,载《师大法学》2017年第2辑;胡玉鸿:《论我国宪法中基本权利的“级差”与“殊相”》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第4期;陈楚风:《中国宪法上基本权利限制的形式要件》,载《法学研究》2021年第5期;陈鹏:《中国宪法上基本权利法律保留的生成与构造》,载《中国社会科学》2023年第12期;张翔:《基本权利限制法律保留的中国方案》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2023年第6期;刘志鑫:《法律保留的双重构造》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2023年第6期;莫纪宏:《新立法法视角下宪法保留原则的特征及其规范功能》,载《政法论坛》2023年第5期。
[55]参见王锴:《为公民基本义务辩护——基于德国学说的梳理》,载《政治与法律》2015年第10期;李富鹏:《忠孝与神圣:宪法上服兵役义务的法理变迁》,载《法学家》2015年第5期;姜秉曦:《我国宪法中公民基本义务的规范分析》,载《法学评论》2018年第2期;王世涛:《纳税基本义务的宪定价值及其规范方式》,载《当代法学》2021年第4期;阎天:《公民遵守劳动纪律义务的宪法变迁与启示》,载《中国法学》2021年第4期。
[56]参见张翔:《通信权的宪法释义与审查框架——兼与杜强强、王锴、秦小建教授商榷》,载《比较法研究》2021年第1期,张翔、田伟:《基本权利案件的审查框架(一):概论》,载《燕大法学教室》2021年第3期;王锴:《比例原则在宪法平等权分析中的运用》,载《法学》2023第2期。
[57]参见洪丹娜:《算法歧视的宪法价值调适:基于人的尊严》,载《政治与法律》2020年第8期;王锡锌、彭錞:《个人信息保护法律体系的宪法基础》,载《清华法学》2021年第3期;李忠夏:《数字时代隐私权的宪法建构》,载《华东政法大学学报》2021年第3期;张翔:《个人信息权的宪法(学)证成——基于对区分保护论和支配权论的反思》,载《环球法律评论》2022年第1期;王蔚:《数字规则体系中宪法的“规范性”》,载《华东政法大学学报》2022年第4期;周维栋:《个人数据权利的宪法体系化展开》,载《法学》2023年第1期;李海平:《个人信息国家保护义务理论的反思与重塑》,载《法学研究》2023年第1期;龚向和:《数字人权的概念证立、本原考察及其宪法基础》,载《华东政法大学学报》2023年第3期;莫纪宏:《论数字权利的宪法保护》,载《华东政法大学学报》2023年第4期。
[58]参见尹培培:《“诽谤信息转发500次入刑”的合宪性评析》,载《华东政法大学学报》2014年第4期;左亦鲁:《假新闻:是什么?为什么?怎么办?》,载《中外法学》2021年第2期;陈道英:《我国民事判决中宪法言论自由条款的解释——以2008-2016年103份民事判决为样本》,载《华东政法大学学报》2017年第1期;吴昱江:《香港现行法律对煽动性言论的规制》,载《法学论坛》2019年第1期。
[59]参见陈征:《国家征税的宪法界限——以公民私有财产权为视角》,载《清华法学》2014年第3期;张翔:《机动车限行、财产权限制与比例原则》,载《法学》2015年第2期;宦吉娥:《法律对采矿权的非征收性限制》,载《华东政法大学学报》2016年第1期;陈霄:《德国宪法上的财产权保障与股东权利》,载《华东政法大学学报》2016年第1期;刘连泰:《网约车合法化构成对出租车牌照的管制性征收》,载《法商研究》2017年第6期;谢立斌:《房地产税的宪法学思考——以宪法财产权为中心》,载《比较法研究》2019年第4期;刘连泰、孙悦:《征收、行政收费还是征税:征收民航发展基金的性质》,载《备案审查研究》2021年第2期;段沁:《财产权限制的类型区分及其合宪性要求:以财产征收和政府性基金征收的比较为例》,载《备案审查研究》2021年第2期。
[60]参见张震:《社会权国家义务的实践维度——以公租房制度为例》,载《当代法学》2014年第3期;张震:《宪法上住宅社会权的意义及其实现》,载《法学评论》2015年第1期。实践导向也决定了本土化导向,我国学者对于我国宪法上有系统规定的社会权也做了比较充分的阐释:聂鑫:《“刚柔相济”:近代中国制宪史上的社会权规定》,载《政法论坛》2016年第4期;徐爽:《宪法上社会权的发展:传统、改革与未来》,载《政法论坛》2019年第5期;李富鹏:《魏玛宪法社会权的中国转化》,载《环球法律评论》2020年第3期;刘馨宇:《宪法社会权性质的教义学探析》,载《中外法学》2022年第3期;刘晗:《中国宪法社会权的体系解释》,载《中国社会科学》2023年第3期。
[61]参见杜强强:《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》,载《法学》2019年第12期;秦小建:《新通信时代公民通信权的实践争议与宪法回应》,载《政治与法律》2020年第7期;王锴:《调取查阅通话(讯)记录中的基本权利保护》,载《政治与法律》2020年第8期;张翔:《通信权的宪法释义与审查框架——兼与杜强强、王锴、秦小建教授商榷》,载《比较法研究》2021年第1期;熊静文:《通信记录的调取与“通信秘密”的宪法含义》,载《中国法律评论》2021年第6期;陈道英:《网络时代的通信秘密:性质、范围及限制》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2022年第7期;张龑、徐嘉鑫:《数字时代通信权的重释》,载《齐鲁学刊》2022年第5期;梁芷澄:《通信秘密保护范围的解释路径:原旨立场与比较考察》,载《北大法律评论》(第22卷第2辑),北京大学出版社2022年版;彭錞:《再论八二宪法通信权条款:原旨与变迁》,载《法学评论》2023年第5期;郭旨龙:《通信记录数据调取的合比例性》,载《环球法律评论》2023年第4期;梁洪霞:《公民通信权限制的规范重构》,载《法商研究》2024年第6期。
[62]参见程雪阳:《异地异级调用检察官制度的合宪性分析》,载《环球法律评论》2022年第6期;张翔:《犯罪附随后果的合宪性审查——从备案审查“禁止连坐”意见切入》,载《中国刑事法杂志》2024年第2期;林彦:《涉嫌违法犯罪者家庭连带责任的合宪性分析》,载《法律科学》2024年第2期;刘权:《社会治理中惩戒不当联结的法治约束》,载《法律科学》2024年第3期;刘练军:《异地用检的宪法争议及反思》,载《中外法学》2024年第3期。
[63]参见张翔:《宪法与部门法的三重关系》,载《中国法律评论》2019年第1期;陈景辉:《宪法的性质:法律总则还是法律环境?从宪法与部门法的关系出发》,载《中外法学》2021年第2期;翟小波:《中立的,还是全面的?——一个关于宪法性质的理论》,载《苏州大学学报(法学版)》2022年第4期;姜峰:《反思“母法论”宪法观——以美国法中雇员言论的公私之别为例》,载《苏州大学学报(法学版)》2022年第4期;王荣国:《法理学能回答宪法的性质吗?——与陈景辉教授商榷》,载《苏州大学学报(法学版)》2022年第4期;陈景辉:《关于宪法学与宪法:对一些批评意见的回应》,载《苏州大学学报(法学版)》2022年第4期;路平新:《论宪法与部门法关系背后的三种“宪法”——以宪法本体论问题为线索》,载《中外法学》2023年第5期。
[64]参见姜峰:《宪法的结构性与公共审议功能——兼对全能论宪法观的反思》,载《中国法律评论》2020年第6期;王旭:《中国宪法学中的法实证主义命题及理论反思》,载《清华法学》2020年第6期;汪太贤:《论现代宪法概念的生成》,载《政法论坛》2020年第1期;张翔:《宪法概念、宪法效力与宪法渊源》,载《法学评论》2021年第4期;王世涛:《宪法效力自我宣称的规范形式与理论逻辑》,载《环球法律评论》2022年第4期;王世涛:《宪法最高法律效力规范分析》,载《比较法研究》2022年第2期;张震:《“根据宪法,制定本法”的规范蕴涵与立法表达》,载《政治与法律》2022年第3期;刘亦艾:《立法为何应当根据宪法?》,载《法学家》2023年第2期;胡晓进:《刚性—柔性宪法概念在中国的传播》,载《中外法学》2023年第4期;胡晓进:《刚性宪法与柔性宪法概念历史源流考——重读〈历史与法学研究〉》,载《政法论坛》2023年第1期;黄明涛:《形式主义宪法观及其修正——从“宪制性人大立法”说起》,载《中国法律评论》2022年第3期;路平新:《论宪法与部门法关系背后的三种“宪法”——以宪法本体论问题为线索》,载《中外法学》2023年第5期;程雪阳:《“宪法是国家的根本法”的规范内涵及其立法落实》,载《法学评论》2023年第4期;焦洪昌:《解决国王空位的宪法拟制——读〈国王的两个身体〉》,载《政法论坛》2023年第4期;许瑞超:《宪法和一般法关系命题的观念溯源与当代表达》,载《环球法律评论》2023年第1期;陈明辉:《中国宪法的根本法性质:一个本土化的理论建构》,载《国家检察官学院学报》2024年第5期;陈明辉:《宪法何以成为根本法?——根本法概念的观念史变迁》,载《清华法学》2024年第5期。
[65]例如,法理学者和宪法学者共同参与的,基于卢曼的系统论而为的对宪法的理解和重诠。参见陆宇峰:《系统论宪法学》,载《华东政法大学学报》2019年第3期;李忠夏:《宪法学的系统论基础:是否以及如何可能》,载《华东政法大学学报》2019年第3期;曹勉之:《建构地认识宪法:一个系统论宪法学的视角》,载《华东政法大学学报》2019年第3期;陆宇峰:《系统论宪法学新思维的七个命题》,载《中国法学》2019年第1期;余成峰:《系统论宪法学的理论洞见与观察盲点——托依布纳〈宪法的碎片:全球社会宪治〉读后》,载《政法论坛》2020年第2期;陈运生:《对中国系统论宪法学的反思》,载《法学研究》2021年第2期。
[66]参见张翔:《宪法概念、宪法效力与宪法渊源》,载《法学评论》2021年第4期;雷磊:《“宪法渊源”意味着什么?——基于法理论的思考》,载《法学评论》2021年第4期;何永红:《宪法与宪法惯例的区分》,载《法学评论》2021年第4期;刘晗:《有宪法典的不成文宪法?——基于美国不成文宪法学说的比较考察》,载《法学评论》2021年第4期;张翔:《宪法渊源作为方法》,载《中国法律评论》2022年第3期;冯威:《法律渊源的冗余与宪法的自我指涉——从宪法渊源回归宪法原则规范与宪法解释》,载《中国法律评论》2022年第3期;黄明涛:《形式主义宪法观及其修正——从“宪制性人大立法”说起》,载《中国法律评论》2022年第3期;王建学:《宪法审查时代如何理解宪法渊源?——中国问题与法国教训》,载《中国法律评论》2022年第3期;左亦鲁:《宪法渊源还是宪法解释?——一个功能替代的视角》,载《中国法律评论》2022年第3期。
[67]参见林来梵:《“八二宪法”的精神》,载《中国法律评论》2022第5期;张翔;梁芷澄:《“宪法精神”的历史解读》,载《中国政法大学学报》2022年第6期;阎天:《作为合宪性审查依据的宪法精神——论〈立法法〉原第四条的修正》,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2023年第3期;莫纪宏:《怎样发现宪法精神?》,载《法商研究》2023年第4期;左亦鲁:《合宪性审查中的宪法精神》,载《中国法学》2024年第3期。
[68]参见李海平:《合宪性解释的三重性质》,载《当代法学》2023年第4期;李海平:《合宪性解释的功能》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2021年第2期;杜强强:《法律违宪的类型区分与合宪性解释的功能分配》,载《法学家》2021年第1期;杜强强:《符合法律的宪法解释与宪法发展》,载《中国法学》2022年第1期;夏正林:《“合宪性解释”理论辨析及其可能前景》,载《中国法学》2017年第1期;朱福惠:《法律合宪性解释的中国语境与制度逻辑——兼论我国法院适用宪法的形式》,载《现代法学》2017年第1期;杜强强:《合宪性解释在我国法院的实践》,载《法学研究》2016年第6期;斯特凡·科里奥特:《对法律的合宪性解释:正当的解释规则抑或对立法者的不当监护?》,田伟译,载《华东政法大学学报》2016年第3期;夏引业:《合宪性解释是宪法司法适用的一条蹊径吗——合宪性解释及其相关概念的梳理与辨析》,载《政治与法律》2015年第8期;王锴:《合宪性解释之反思》,载《法学家》2015年第1期;黄明涛:《两种“宪法解释”的概念分野与合宪性解释的可能性》,载《中国法学》2014年第6期;黄卉:《合宪性解释及其理论检讨》,载《中国法学》2014年第1期。
[69]参见时延安:《刑法规范的合宪性解释》,载《国家检察官学院学报》2015年第1期;黄晓亮:《死刑合宪性解释:从立场到路径的比较与反思》,载《法学论坛》2016年第1期;姜涛:《法秩序一致性与合宪性解释的实体性论证》,载《环球法律评论》2015年第2期;陈璇:《正当防卫与比例原则——刑法条文合宪性解释的尝试》,载《环球法律评论》2016年第6期;姜涛:《在契约与功能之间:刑法体系的合宪性控制》,载《比较法研究》2018年第2期;李海平:《民法合宪性解释的事实条件》,载《法学研究》2019年第3期;张明楷:《宪法与刑法的循环解释》,载《法学评论》2019年第6期;谭清值:《行政处罚规范的合宪性解释——基于行政处罚案例的实证考察》,载《交大法学》2019年第1期;劳东燕:《功能主义刑法解释的体系性控制》,载《清华法学》2020年第2期;刘召成:《法律规范合宪性解释的方法论构造》,载《法学研究》2020年第6期。
[70]参见马岭:《我国宪法解释的程序设计》,载《法学评论》2015年第4期;刘国《宪法解释之于宪法实施的作用及其发挥——兼论我国释宪机制的完善》,载《政治与法律》2015年第11期;马岭:《我国宪法解释的范围兼与〈宪法解释程序法(专家建议稿)〉第6条商榷》,载《法学评论》2016年第3期;莫纪宏:《宪法解释是推进合宪性审查工作重要的制度抓手》,载《法学论坛》2020年第6期;任喜荣:《论宪法解释的必要性、可能性和实用性——以人大预算监督权力界限的确定为例》,载《法商研究》2021年第1期;邹奕:《原旨主义在中国宪法解释中的基本价值探究》,载《政治与法律》2021年第7期。
[71]参见莫纪宏:《法律事实理论视角下的实质性宪法解释》,载《法学研究》2021年第6期;范进学:《论落实宪法解释程序机制》,载《政治与法律》2023年第2期;左亦鲁:《从“鸭子凫水”到“蜻蜓点水”——备案审查中的宪法解释极简主义》载《中国法律评论》2024年第5期;朱学磊:《宪法解释与合宪性审查的关系辨析》,载《中国法律评论》2024年第5期;江辉:《以宪法解释化解立法中的合宪性争议——从〈国务院组织法〉修改切入》,载《中国法律评论》2024年第5期;陆一爽:《论全国人大常委会宪法解释权的专属性》,载《中国法律评论》2024年第5期。
[72]参见韩大元、姜秉曦:《中国宪法学自主知识体系的历史建构》,载《中外法学》2023年第4期。
[73]参见周林刚:《八二宪法与新宪法观的生成》,载《华东政法大学学报》2012年第6期;田雷:《以“开端”作为方法:“八二宪法”研究的经史分殊和融合》,载《东方学刊》2022年第4期;田雷:《在开端处研究开端——我国现行宪法历史探源初步》,载《南大法学》2024年第3期。
[74]参见李忠夏:《从制宪权角度透视新中国宪法的发展》,载《中外法学》2014年第3期;张翔:《四部,还是一部?我国宪法承继关系的理论重述》,载《中国政法大学学报》2024年第6期。
[75]参见翟国强:《基本权利释义学的困境与出路》,载《当代法学》2015年第6期;刘晗:《中国比较宪法学的重新定位与方法论重构》,载《中国法学》2022年第2期。
[76]林来梵教授指出,“建构本学科自主的知识体系,契合法教义学的精神,是中国宪法学应该担负的宿命与使命”。林来梵:《建构中国宪法学自主知识体系的学理探索》,载《法学家》2024年第5期。
张翔,法学博士,北京大学法学院教授。
来源:《中国法律评论》2024年第6期。