内容提要：constitution一词，首先经由英国政治实践固化为一个确定的政治概念；接着通过美国的政治试验成为一个地地道道的法律性概念；而那些社会契约论的信奉者们则运用“社会契约”方法，重新赋予了它新的含义，使其演变为一个优越于其他政治类型的现代立宪体制的代名词。近世以降，constitution一词东渐吾国，复又激活了“宪法”这一古老的汉语词汇。被深深地嵌入中国特定历史情境中的宪法概念由此获得了西方现代政制与中国本土性的双重蕴义。

宪法概念的演变经过了三个大的阶段：英国的政治实践首先是将constitution这个古老词汇固化为一个确定的政治概念；美国的政治试验使它成为一个地地道道的法律性概念；而那些社会契约论的信奉者们则通过运用“社会契约”方法，重构了这个概念的含义，使其成为一个优越于其他政治类型的一种立宪体制的代名词。而汉语的宪法一词能成为现代中国政治、法律话语表达与实践的关键词肯定与constitution一词有关。从某种意义上讲，正是后者激活了宪法这个古老的汉语词汇，使它与现代性的政治法律话语发生关联。问题是，为什么中国人非要用宪法这个古典词语去对译西方的constitution？两者的对等关系是如何被设定的？在这个关系的建构中到底发生了什么？本文试图从词源学的意义上探讨这些问题。

一

constitution源于拉丁文constitutio，后者则是源于动词constituere,con是“一起”（together），stituere是“设置”（set）。作动词时，它指的是用许多部件或成分组织建构某种事物。名词则是指事物构造的方式、结构和气质。它与古希腊politeia一词的意义密切相关，有着明显的词源关系。中国现行的宪法学教科书在讲到宪法概念在西方的起源时，通常都认为存在“古希腊宪法”这样的概念，其根据是亚理士多德的《政治学》一书。认为亚理士多德曾将古希腊各城邦的法律分为宪法和普通法律，并进一步认为《政治学》就是以对希腊各城邦宪法的研究为基础而写就的。古希腊的宪法被定义为，是有关城邦组织和权限的法律，主要包括有关公民的资格、公民义务的法律和城邦议事机构、行政机构和法庭的组织、权限、责任的法律(1)。事实上，亚理士多德书写《政治学》一书时用的是希腊文，而他用以描述有关城邦问题的概念还原为拉丁文应该是“politeia”，而不是拉丁文的“constitutio”。根据西方权威学者的观点，politeia在希腊文中所指的是一种“城邦的生活方式”，更准确的译法应该是“完美的城邦”。这个词的大体意思是说，一个人要获得幸福的一个基本条件是要有一个好社会，而这个社会必然是公民社会或政治社会；在这个社会中存在一个好的政府———由所有公民选举产生，这个政府不仅对政治事务进行管理，而且也为所有公民的幸福提供条件。或者说，politeia所指的是公民社会赖以存在的一套制度，公民在其中生活，并维护这些制度。若没有这些制度，便没有公民社会，也就没有公民的生活。politiea 与公民身份密切相关，它所指的是有别于东方专制主义的希腊世界的那种公民社会的制度和生活(2)。吴寿彭先生在翻译《政治学》时，有时将其译为“政体”，有时也在政体的意义上译为“宪法”。“宪法”这个译名是容易引起误解的。若就中国古典的宪法语义或者就亚理士多德所理解的那种politiea（这个词更多的时候中文被译为“政治”），那么，“宪法”这个译名是没有问题的，但对一个现代的中国读者来说，它总是会让人与一种类似于法律规则或文本发生联想(3)。

拉丁文constitutio 继承了希腊的politiea 的含义，用来表示事物的结构以及组织方式。在希腊和罗马的意义上，事物的结构就是较低的部分服从高贵的部分，就像politiea 一词所指示的那样，一个好的城邦就是公民服务于其中，而由公民组成的政府也能为公民的幸福提供条件。对人而言，constitutio 就是肉体服从灵魂。然而，从公元二世纪开始，constitutio 从一个希腊的自然主义概念逐渐转变为一个技术性的概念，它主要用来表达罗马皇帝的立法行为。譬如，公元212 年皇帝卡拉卡拉颁布的《安敦尼敕令》(4)，而查士丁尼《法学总论》一书的序言4 次使用constitutio，而这部著作本身就是由查士丁尼皇帝钦定的、并赋予了其法律效力的法律(5)。而到罗马帝国后期，则出现了constitutio 与constitution相互混用的现象。

中世纪以降，西方古典文明在“蛮族”的铁蹄下被辗碎了，教会则成了这一文明碎片的唯一保管者，教士们也就成为能够使用拉丁文书写的唯一文化阶层，而拉丁文的constitution概念也就被教会承续下来。中世纪的教会用这个概念主要表示教会的法律和规章，如1317年的克莱蒙特判令集。

在中世纪，世俗政权也通常在教会的意义上使用这个词语。如，1164 年英王亨利二世颁布的《克莱伦登法规集》，该法规集是教会的法令的汇编，调整英国国内俗人与教会之间的权利义务关系。同时，英国也常常将该词用于纯粹的世俗行政规则意义上，特指王家的法令。中世纪，这个概念有时也用于上级封建主规定与其附庸的关系、城市、城市行会等相互关系的法律中，如，1037年神圣罗马帝国皇帝康德拉二世颁布的《封地法令》，其目的是确认和保护伦巴德各封建主对所属封地的权力。应注意的是，这类法令所调整的关系一般具有“契约关系”的性质。在中世纪，封建关系中的封建主们自认为他们继承了日耳曼人的传统，彼此都视对方为平等的主体。实际上，这种封建关系是因土地分封而形成的庇护与忠诚的关系，是一种根据传统习惯所确定的契约关系，因而双方不经对方同意就不能任意解释和变更。而这种关系也适用于城市或城市的行业组织，他们往往向国王或大封建主支付一定数额的金钱换得一张取得自治权的“特许状”，而这个法律文件则具有契约性质，不经双方同意也不能变更(6)。然而，在中世纪，并不是所有具有契约性质关系的法律规则都用constitutio 或constitution. 来表达。譬如，被中外宪法学者看作英国宪政奠基石的1215年的《大宪章》(Magna Carta)，就不是用的该词语。“Carta”是“Charter”的英文的古语形式，其意思是表示该文本的契约性质。也就是说，《大宪章》可能是英国宪政主义的起源，但决不是一个现代意义上的宪法。宪法（constitution）不等于契约，“契约理论”是解释立宪体制下宪法现象的方法，但它不是宪法概念本身。一个现代性的宪法概念只能到constitution 自身的演变过程去寻找。

二

“宪法”（constitution）一词的现代意义生成过程有两条线索：一条是作为一个政治术语在表达政府体制的总体安排这层意思上的演变过程；另一条是作为一个法律术语用以表达根本性法律的含义的确定过程。前者主要是由英国实践的，后者更多的是由美国（包括北美殖民地时期）提供的。就概念的历史渊源讲，前者与古希腊politiea 一词相关，后者与拉丁文constitutio 有着联系。

英语世界里的constitution 一词在16世纪以前主要是一个医学概念，用以表达灵魂与肉体的构成方式。直到18世纪，被誉为美国“宪法之父”的麦迪逊在其《联邦党人文集》的第38篇中还把可以改善或毒害病人“状况”（constitution）的药方与对美国宪法的建议作类比(7)。16世纪以后，随着英语在正式法律文献中运用的越来越普遍，英语世界才开始在“组织实体”、“政治实体”的意义上使用constitution这个术语。从此以后，该术语才从一个医学的词汇逐渐演变成一个政治术语。这个演变过程的一个显著特征就是它经历了从自然现象到政治现象的类比。具体地说，就是将通常指涉肉体、有机体的一个词语运用到政治实体方面。17世纪初，英语世界流行这样一种观点：所有的组织及其结构与人体相似：就像人的生命特定时期身体的组织被认为是完美的一样，一个国家也有这样一个特定时期，其规模大小最适中。就像在医学中一样，对于政治，在应用一定的方法达到目的之前，很重要的一点就是了解政治组织的组织结构。据论者考辨，最早把constitution同政治组织实体联系起来的用法出现在1592 年。它同英格兰教会的一个分离主义者布朗的言论联系在一起。布朗在他的抨击中，把英格兰教会称作“反基督教式的组织结构”，提出了“真实的教会组织形式”这一问题，并反复申明。此后，在围绕分离与反分离的言论中，用constitution指称教会的组织结构这层含义被反复表述。

而将constitution的含义使用在政治实体上，与身体性情的类比开始淡去以至被人遗忘的过程始于1610 年，国王詹姆士一世强行征税而在议会引发了激烈的争论。有的人警告国王：在未经议会同意的情况下对人民的征税会导致“政治架构和英联邦宪法的彻底破坏。”有的也表达了类似的观点：国王征税的决定是“违背英格兰王国的自然架构和宪法的，这将颠覆国家的根本法则，同时引发一种新的国家和统治形式的产生。”自此以后，宪法的这层含义一直保持到18 世纪，直到美国联邦宪法诞生以及随后不久所出现的马布里诉麦迪逊案，它才被美国宪法的概念所取代(8)。

在另一条线索上，从罗马时代开始，constitution作为一个法律术语使用也是源远流长。早在1640年，英国就出现了“根本宪法”（fundamental constitution）这样的表述，其意思是说，通过根本宪法，英格兰在国王和臣民之间保持衡平。1649年，在对查尔斯一世的重罪进行审判时，他被指控企图推翻王国的“根本宪法（fundamental constitution）”，尽管指控者并没有指出具体的“根本宪法”是什么。

从法律术语的意义上使用宪法一词更多的要归功于北美殖民地的实践。独立战争以前，作为复数形式的“宪法”（constitutions）一词被用以指称法规和规则在殖民地的许多地区是屡见不鲜的。而且，作为高级法意义上的“根本法”的含义也出现在殖民地。据论者考析，约翰· 洛克曾草拟过“卡罗莱纳根本宪法”（fundamental constitution of calolina），共有120条。在宪法的结尾部分，他说：“这些根本宪法，120条以及里面的每一个部分，必将成为卡罗莱纳神圣和亘古不变的原则和规则。”几年之后，威廉· 潘恩为宾夕法尼亚草拟了24条根本宪法(9)。当然，作为单数形式的宪法术语在这个时期的北美更多的是在英国的意义上用以表达政府的统治形式。独立战争后到1787年前，摆脱了殖民统治而获独立的各州纷纷制定自己的宪法。1776年独立战争爆发不久，康涅狄克和罗得岛就改写了殖民地宪章，删除了效忠英国王室的条款后，保留了其他部分，并把宪章（charter）改称为宪法（constitution）。迟至1780年的马萨诸塞，北美十三个州纷纷制定了自己的宪法，并都以constitution命名，因而也就使该词的后一种含义固定化了。直到1787年、1803年，美利坚合众国宪法的诞生以及连同马歇尔的那个判例，使得宪法这个术语成为一个庄严的概念，成为立宪体制的根本性、正当性的要素和规则。后经美国人的努力，他们把这个宪法概念带到了全世界。

三

宪法无论在英国还是美国，其语义的生成都与“社会契约”毫无关联。当西方的思想家们把社会契约理论作为论证公民国家的起源及其合理性的正当根据时，宪法作为一种政府的构造形式或政府的根本规则也随之被看作是社会契约的模本，这也是为什么原不被称作“宪法”的英国《大宪章》自然会成为宪法典范的原因。然而，“社会契约论”只是其信奉者解释立宪体制的一种方法，它并不是宪法概念的原有之意。本文在这一部分通过对社会契约理论自身的构造及其方式的描述，解释宪法这一概念是如何被“宪政化”的。

社会契约论是由霍布斯、洛克、卢梭等人提出的一种解释国家起源和政府组织方式的一种学说。这种学说作为有关国家理论的一种曾风靡西方，后来随着西方其他国家理论的兴起而渐渐失去了威力。但这个学说仍然是西方乃至中国学者解释西方立宪体制以及其宪法理论与实践的主流范式和方法。这个学说的大致意思是说，在公民社会出现以前曾存在过一个“自然状态”，生活在“自然状态”下的人们为了某种谋算，他们彼此签订契约从自然状态下逃脱出来而共同进入一个文明的社会或国家。该理论的核心是要说明，后来成为公民的人们在签订契约时，对哪些东西必须放弃，哪些东西将保留在未来国家中已经达成了协议。由于这些契约论者的主旨不同，因而在回答“放弃”什么和“保留”什么时观点并不一致。霍布斯认为，契约人把一切交给了主权者，其着重点是回答国家主权者的权力来源问题；洛克则认为，契约人在国家中保留了自由和财产权之类的东西。这些东西被称作“不可让渡的权利”。按照洛克的见解，国家是契约的产物，因而国家及其政府的统治必须征得另一部分契约人的同意，而且这种统治须依据契约进行，若政府方违背了契约，那么其他的契约人就得强迫它遵守，若还不行，这些契约人只好拿起武器推翻它重订契约，这被看作是“人民反抗权”的理论来源。洛克的契约论也因此被认为是比较激进的那种。

社会契约论要勾画的不是像柏拉图那样一个有关理想国家的方案，而是对已经存在的国家形态提出的一种论证。洛克的学说是为立宪体制辩护的，他所提供的并不是一个“好国家”的方案，而是认识立宪体制的合理性及其构造的一种方法。这也是契约论与宪法概念关联的一种方式。

用契约论描述立宪体制的本质和构造可能是一种比较好的方法，但契约论的这种优越性不等于它作为一种理论自身构造的优越性。它经常为人诟病的就是其理论本身的构造。在契约理论中，“自然状态”这个概念是关键，它常被人们诟病，因为它从未存在于人类的历史中。也就是说，“自然状态”不是历史的，而是哲学的，即论者为了论证公民国家存在的理论合理性而拟制的一个概念。若没有这样一个概念的存在，公民国家就无法在理论上被推导出来。人类可能有过“无政府状态”，有过“野蛮时期”，这是契约论者深知的，但它对论证公民国家的起源和合理性没有任何帮助。“自然状态”是一种观念而不是一种设想事物的方式：它是我们在某种东西中努力寻找的对象。这些东西构成了人的最深层，并且不依赖于某某类型的文明所带来的历史因素。当洛克在他的《政府论》下篇中想把“自然状态”变成一种“历史状态”，并以美洲野蛮人作为例证，假设他们处于自然状态时，这显然是极其荒谬的。对一个中国读者而言，想想西方有关“伊甸园”的观念，可能会更好地理解“自然状态”这个概念。“自然状态”在哲学上应该这样被定义：它“是当人不仅被收回了社会带给他的东西，而且是被收回了某某类型的社会———即历史的偶然性带给他的东西时，在他身上继续存在的事物。”(10)正如斯特劳斯在论证卢梭时指出的那样：

以自然状态的名义保留了一块针对社会的地盘，意味着拥有了一块针对社会的保留地，而不必———或者是被迫、或者是有能力———去表明那种为之作出保留的生活方式或事业和追求。在人道的层面上返于自然状态的想法，乃是要求从社会中获取自由（而不是为着某种东西的自由）的在观念上的根据(11)。

“自然状态”这个概念的缺陷在于：公民国家可能有时比“自然状态”更糟。它没有告诉当公民国家比自然状态更糟时人们怎么办；也没有告诉当人们不愿意生活在公民国家而要返回自然状态时的“返回之路”。它所提供的只是“要求从社会中获取自由的在观念上的根据”而已。

社会契约论另一个难以解决的问题是：生活在自然状态下的人们是如何签订契约的？事实上，一个集体契约的达成是与人数多少有关的。像中国这样有着13亿人口的政治共同体，如果假定我们都是从自然状态下通过签订一个集体契约而达成的，那是非常荒谬的事。即便我们把一个自然状态下的人群设想为10万人，要签订这样一个契约也是不可能的。“社会契约”并不是一个说明事实的概念，它与“自然状态”一样只是一种观念。它是对公民国家存在的事实的观念化：既然公民都生活于同一个政治共同体而不逃离，这就假定了他们是认同这个共同体的，这个共同体便可以被预设为一个相互“同意”的结果，而这样一个基于相互同意而成的共同体只能是“社会契约”的产物。社会契约不是产生公民国家的原因，而是论证公民国家合理性与合法性的一种观念。除此之外，契约论者要完成这个作为契约形式一种的社会契约还需从以下三个方面进行论证。第一，进行交易的各方在地位上是平等的；第二，契约是建立在相互意见一致的合意基础之上，契约的各方均有行为能力；第三，契约是契约人在立约时认为对双方均更为有利的一种交易。要说明的是，这种对“双方有利”只是在交易前双方的理性预期，而不一定是交易的实际后果。这是契约发生的前提条件(12)。无论霍布斯、洛克还是卢梭，他们为了理论的自恰对三个问题的论证都做了极大的努力，但留下的难题并不少：要论证清楚自然状态下的人的地位是平等的，而且每个人都无智障具有签约的行为能力并不是一件轻松的事情；另外，如果用基于“双方有利”这样一种“合理预期”来解释宪法就是社会契约，显然是不符合宪法的历史或经验的，因为制宪权本身并不是根据社会契约产生的。而事实是，谁取得了决定性的力量制宪权就是谁的。制宪是强者与强者的博弈，而不是强者对弱者的怜悯。社会契约论无法改变这个规则。

更为重要的是，社会契约论者所论的是公民国家的起源和合理性问题，而不是一个宪法概念的问题。事实上，社会契约论者也从没有直接把宪法看作是社会契约。社会契约论与宪法之间有三个不同层面的逻辑关系：首先它是对公民国家提供的一种逻辑解释；第二，公民国家已形成的立宪体制反过来又成为解释社会契约理论的最佳范本；第三，第二种情况带来了一个新的结果：它把在英语世界并不属于constitution（宪法）的事物当作是宪法最典型的表达。然而，宪法（constitution）并不起源于社会契约，它是后来被那些社会契约论的信奉者们“社会契约”化了；或者说，“宪法是社会契约”是西方那些信奉“社会契约论”的立宪主义者对宪法的一种解释方法。只是，这种解释方法不但改变了“宪法”概念的原意，而且也重构了西方宪法的历史。这个宪法的历史可以被称为西方的“宪政历史”———因为社会契约论的缘故，宪法的历史被宪政化了。

四

汉语世界里的“宪法”一词的出现要比希腊和罗马早得多。汉语宪法二字有两种意思要加以注意：一是古汉语中的语义；二是现代汉语的表达。关于汉语中的“宪”字，以下的话经常为中国宪法教科书所引用：“率作兴事，慎乃宪”（《尚书·益稷》）；“先王克谨天戒，臣人克有常宪”（《尚书·胤征》）；“监于先王成宪，其永无愆”（《尚书·说命下》）；“先王之书，所以出国家、布施百姓者，宪也? .是故古之圣王，发宪出令，设以为赏罚以劝贤沮暴”（《墨子·非命上》）；“君乃出令，布宪于国。五乡之师，五属大夫，皆受宪于太史? .首宪既布，然后可以行宪。”（《管子·立政》）；“作宪垂法，为无穷之规。”（《汉书·萧望之传》）。孔颖达在《尚书正义》中对“宪”也有类似的解释：“宪，法也，言圣王法天以立教于下。”这些还只是对“宪”字的解释。“宪”与“法”连用，用以表达的句子在下列典籍中可以找到：“有一体之治，故能出号令，明宪法矣”（《管子·七法》）；“《周礼》：县法示人曰宪法”（《集韵·去愿》）；“赏善罚奸，国之宪法也”（《国语·晋语九》）等等。

遗憾的是，征引者对这些典籍并没有给出一个令人满意的解释：为什么近人非要用中国古典的“宪法”一词去对译西语中constitution？中国的“宪法”词语与constitution的对等关系是如何被设定的？这种对等关系的设定到底发生了什么？

从引证的上述典籍中可以看出，把中国古典的“宪法”解释为一种王权体制下的制度，或是特指君王的典章或法律是没有大错的。问题是，近人为什么要用这个古老的词汇指译英文的constitution？难道他们真的不知道这两者的根本不同吗？对这个问题的解释还得从古汉语的“宪”字谈起。《康熙字典》对“宪”字的解释是：“悬法示人曰宪（憲），从害省，从心从目，观于法象，使人晓然知不善之害，接于目怵于心，凛乎不可犯也。”如是再申引其义，其后就有了“表示”与“博文多能”之意。表者，使对之省察，当畏之。博多者，如文武之政，布在方策，中心藏之。如或见之，曰：“宪章文武”之言，使人有所取法。

从语言学上讲，汉语的“宪法”一词有其能指（signifier）与所指（versus signified）两个面向。其能指是固定的，而所指可以叠加或取舍，能指与所指的关系是任意建构起来的(13)。详言之，从以上的引证中我们可以得知，古汉语中的“宪”与“宪法”在能指的面向上有两层含义，而后一种含义更是被汉语的解释者所忽略：其一，“宪”与“宪法”指的是“根本性”，譬如，已形成的王权体制，以及这个体制或体制的最高者确立的规则。这些规则之所以是根本性的，因为在制定者看来它涉及国家的秩序与和谐。“根本性”又可以引申出“权威性”和“至上性”这样的概念，它是人们必须敬畏与尊崇的根据。其二，当《中庸》用“祖述尧舜，宪章文武”来表达这种根本性时，这里也隐含了我们现代人使用的“正当性”概念。中国古典文化与西方文化的一个重要差异就是中国人对人类事务的正当性判断并不是从一个超验的实体（譬如，上帝）那里领受的。中国的正当性来源是经验的、历史的(14)。如《孟子》曰：“殷鉴不远，在夏后之世。”同样，像尧、舜、文、武、周公这样的圣贤，他们不只是些过往的伟大历史人物，而且也是后世借以模仿的典范；他们不但为中华文化提供了“德性”之源，而且也为后世的中国提供了有关人类事务（政治）的正当性标准。在中国古典文化里，“根本性”从来都不是一种纯粹的实证主义语境，而始终隐涉了一种“德性”的判断。当“宪”被理解为一种“接于目怵于心，凛乎不可犯”的事物时，那已隐涉了这样一种判断：因为“宪”是由像尧舜、文武这样伟大的帝王确立或规制的，所以它本身就是正当性之源，人们没有理由不敬畏与尊随。中国的“宪”与“宪法”的根本性，并不是来自于西方意义上的“规范等级”中的“最高规范”，而是由确立者或制定者的正当性决定的。也就是说，问题不在于这种体制或典章本身的品质如何，重要的是它是圣王的制度和典章。同样，夏桀与商纣的制度与典章之所以不能被称作“宪”与“宪法”，还主要不是因为它缺乏规范意义上的效力，而是因为它的制定者本身出了问题。《孟子》论证诛杀纣王的正当性也正是从此着眼的：“贼仁者谓之贼，贼义者谓之残，残贼之人谓之一夫。闻诛一夫纣矣，未闻弑君也。”“宪”与“宪法”本身也含摄了使用该词语的人所体验到的那种充满敬意的主观感受。这与英国人使用constitution一词表达与其他“蛮夷”国家不同的规范和治理政府的制度与规则时的那种“自豪感”是类似的。这或许可以说明用“宪法”对译"constitution的部分合理性。

当汉语的“宪法”一词的能指被固定以后，其所指在不同的语境下是可以任意叠加和取舍的。即是说，宪法是表达中国古典体制或典章，还是指涉西方现代性的制度和规则是可以选择的。问题的关键在于：当近人用“宪法”一词翻译constitution时，它强调的不是这种制度或规则与中国古典“宪法”的相似性，而是它们相似的“正当性”和“根本性”。不管西方那种被我们称作“宪法”的东西的所指如何变化，而不变的是它的正当性和根本性。正是后者使中国在现代意义上运用“宪法”这个概念表达西方的制度和规则时，始终潜含了“中国性”的理解。

中国通用的现行宪法教科书一般都把在现代意义上首次使用“宪法”一词的人归于郑观应) (15)。遗憾的是，这些教科书都没有告诉我们他们是如何确证的。事实上，如论者所言，汉语的“宪法”二字，是近代日本用来翻译西方概念的一个语汇。而这个翻译后又传入中国为中国人所沿用。论者把它称为“回归的书写形式外来词”，即“源自古汉语的日本‘汉字’词语”)(16)。日文中的“宪法”二字既有古汉语中的、“正当性”、“根本性”的含义，又有近代日本人添加的新意，它暗含了“立宪制度”这一要素，而不是仅就正当性、根本性还是“一般性”这一层意思而言的。也就是说，日文中的“法”并不是泛指一切根本性的制度或规范，而是特指立宪体制下的根本性制度或规章。它不适用于指称中国古代的那种王权体制以及与之相关的典章。换言之，日本人用“宪法”去对译西文的constitution时，保留的是这一古汉语词语的能指，改变的是它的所指。这也反映了日本人对东西方文化的某种把握。

当现代的中国宪法学者从法律规则的意义上把宪法表达为根本大法时，他们又深感这个定义不适用于英国宪法。宪法的定义与英国的“宪法现象”始终存在某种紧张关系。这种紧张更大程度上是因为他们对汉语“宪法”和英国意义上的constitution的双重误读有关。无论是古汉语的“宪法”一词，还是英文中的constitution 的早期，其意思并不主要指向某种类似于法律的规则，更不是用来表达一个类似于法律的文本。这也是近代日本人在做上述翻译时已注意到了的事实。如上所述，在很长的一段时间里，英国人用constitution表达的东西与中国古典宪法语词的表达相类似：他们有时用它表达重要的法律规则，有时用来表达组织结构，而规则并不是其主要的表达，更不是唯一的表达。而与汉语“宪法”所指不同的是：这种政制之所以被表达为constitution，那是因为它有与其他“蛮族”国家不同的“构造”(17)，这种构造之所以是优越的、根本性的、不能轻易变更的，那是因为它本身符合古典主义的政治原理：在人类管理的事务中，任何权力的腐败，实际上都是人的变质。当人的高贵部分的欲望（灵魂）不能控制较低部分（肉体）的欲望时，变质就发生了(18)。一个国家也同样有它的高贵部分的欲望和较低部分的欲望，为了权力不至于变质，一个控制较低欲望的“构造”就是必需的，而这个控制权力变质的立宪体制也就是一种优越的“构造”。当用汉语的“宪法”表达英国这种立宪体制时，“英国宪法”自然是根本性的，也是符合英国人的constitution的应有之意的，当然也就不存在“成文”与“不成文”、“刚性”与“柔性”的“宪法”之说。然而，当汉语“宪法”一词既指涉英国的constitution，也表达美国的constitution，或constitution law时，语义的混乱就发生了。毫无疑问，英国和美国虽然都用constitution这同一个词表达事物，但其指涉的对象是有分别的。在国家的层面上，constitution通常被美国用来表达1787年那个制定的文本，也就是通常被称作“联邦宪法”的东西。虽然这个文献从未宣示说它是“根本大法”，但事实上它为美国的国家既提供了正当性，也确立了根本性。这种正当性和根本性一方面来自于它确立了现在美国仍沿用的基本制度；另一方面也来自于美国人的某种假定：它被假定为人民的“约定”，是带有“社会契约”性质的文书。但是，为什么人民的“约定”就具有正当性？是因为“约定”中的人民是像中国的尧舜、文武、周公这样的圣王具有的伟大德性，还是人民本身就代表了真理？美国人对此并没有说明。

19世纪初，一个叫约翰·马歇尔的法官又为constitution概念增添了另一种意义。这位法官把它变成了一种实实在在的法律。在他看来，任何一个社会都可能制定出不义的法律，如果法官按照这样的法律判案就可能产生新的不义。于是，美国的法官们就争得了一项权力，他们在审判案件时，有权先审判法律。因此，constitution也就具有两种含义：一方面它是控制政治生活的“根本大法”；另一方面又因为可以在司法过程中加以适用而成为实实在在的法律。这个概念对后世影响甚大。虽然现代国家未必都是通过司法过程而把宪法变成一种实在的法律，但从法律的意义上理解这种“根本性”是美国作出的贡献。问题也恰恰出在这里。本来，现代的汉语“宪法”一词既指涉英国的那种constitution，也用来表达美国的constitution，而这种“双重表述”是平行的、对等的。然而，在宪法话语历史实践中，美国的constitution则成为一种标本，汉语中的“宪法”词语也就成了表达美国式“根本性法律”的专有词汇，与之相联系的，美国的那种“宪法”也随之被解释为判断宪法概念的一种尺度：与之不同的被称作“不成文宪法”、“柔性宪法”。实际上，被称作“英国宪法”的那个对象本身就是与美国不同的。汉语“宪法”的现代定义与英国“宪法现象”之间存在的那种紧张关系部分原因也由此而生。这也说明，不管西方的立宪体制或规则如何被定义，中国人都无法割断它与中国古典宪法语词之间的某种黏连。

注释

(1)为了对同行的尊重，在此我们不打算一一列出某某主编的宪法学教科书。尤其在当下学风并不很健康的情况下，我们更是力图避免这样做。若读者对上述问题感兴趣，这类教科书是不难查找的。

(2) 参见〔美〕列奥·斯特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，北京三联书店2003 年版，第137-139页。

(3)参见吴寿彭所译的〔希腊〕亚理士多德《政治学》，〔北京〕商务印书馆1965年版。《政治学》第一次在英语世界出版是1598年，在这个最早的英译本里有这样一段文字：“policy（政策）是一组命令或表述，就像来自于城邦的其他部门一样，是来自于最具权威的部门———为了统治和管理国家，这个部门具有最强的权力和最高的权威。在希腊语中，这种统治机构被称为policie，在英语世界被称为国家（commonwealth）。”对这段话的评论是这样总结的：“policy（政策）是城市中管理者的命令或处置权，特别是在（英）联邦政府中享有最高权力的主体。”这是当时从法文本翻译为英文的《政治学》及其评论。直到776年，《政治学》才第一次直接由希腊文翻译为英文。而politiea 一词在这个英译本中被译作“统治形式”，并将亚理士多德对politiea的定义译为：politiea 就像驾驶船舶，是“对于一个城市———包括其他所有的部门———的安排和规制，特别是对拥有最高权力的部门。”直到19世纪，politiea才被译为“constitution”，意思是：“对一个国家统治权力特别是对最高的权力的安排。”（参见《constitution的意义演变》，骆峰译，载《宪政知识网》）。

(4)这是一个重要的敕令，它将罗马公民权授予了帝国境内的全体自由民。

(5)参见〔罗马〕查士丁尼：《法学总论———法学阶梯》，张企泰译，〔北京〕商务印书馆1989年版。

(6)有关中世纪西欧的这种关系的性质及其意义可参阅〔法〕基佐：《欧洲文明史———自罗马帝国败落到法国革命》，程洪逵、沅芷译，〔北京〕商务印书馆1998 年版。

(7)参见〔美〕汉密尔顿、麦迪逊、杰伊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，〔北京〕商务印书馆1985年版，第38 篇。

(8)(9)参见注(3)，《constitution的意义演变》。

(10)〔法〕弗朗索瓦·夏特莱：《理性史———与埃米尔·诺埃尔的谈话》，冀可平、钱翰译，北京大学出版社2000年版，第108页。

(11)参见上引《自然权利与历史》，第300页。

(12)参见苏力：《从契约理论到社会契约理论———一种国家学说的知识考古学》，载〔北京〕《中国社会科学》1996年第3期。

(13) 譬如，汉语中的“枣”、“花生”、“栗子”这些词汇，其能指就是其固定不变的物质意象，而中国民间有些地方意喻表达的“早生贵子”的所指却是人为建构的。

(14)有关中西“正当性”来源问题，可参阅〔美〕郝大维、安乐哲：《通过孔子而思》，何金俐译，北京大学出版社2005 年版。

(15)张千帆：《宪法学导论———原理与应用》，〔北京〕法律出版社2004年版，第59页。

(16)参见刘禾：《跨语际实践———文学，民族文化与被译介的现代性》，宋维杰等译，北京三联书店002年版，“附录D”，第409页。

(17)如上述，英文中的constitution的意义演变一词本来就有“构造”、“体质”等含义。当它用在事物的时候，是指事物的构造方式，当用在人的时候是指人的“灵魂”与“肉体”的关系，西方的古典主义相信灵魂与肉体是人的主要构成方式，它决定人的气质。

(18)参见上引《自然权利与历史》，第四章“古典自然权利论”。