摘要: 宪法实施的概念和路径争议,关键原因在于我们对宪法发挥效力的逻辑基础的理解有分歧。宪法是民主制度化的产物,又要通过民主制度和权利体现人民的地位,由此产生了宪法的两种逻辑,分别是民主逻辑和法治逻辑。它们为宪法发挥效力提供基础,形成两种效力,分别是在过程中的效力和校正性效力。宪法建立民主形式并控制民主过程,首先是对行为的约束,作为规则、程序和动力机制引导和激励政治活动参与者,然后才是对行为的评价,作为规范校正政治活动参与者的行为。宪法之内也形成了两类规范,即行为规范和裁判规范,前者体现为与政治活动参与者的互动关系,后者依赖司宪者的适用。宪法通过两种逻辑、两类规范、两重效力控制民主,它体现了宪法实施的任务与形式。
关键词: 民主宪法；宪法工程；行为规范；控制民主；宪法实施
引言：问题、方法与任务
宪法实施的内容是什么？怎么实施？这些在推进全面依法治国中不得不回答的问题，产生了诸多争论。[1]全面贯彻实施宪法是中国共产党提出的重大命题。在变革的时代，有关宪法地位、宪法功能、宪法效力的争议从未停止。我们对于宪法发挥效力的逻辑基础、宪法体现功能的制度凭借、宪法形成秩序的内在动因并没有统一认识，全面贯彻实施宪法这一命题如何有效落实仍需要从理论上进行探索。宪法实施是一个非常中国化的概念，也是一个内涵十分丰富甚至有些模糊的概念{1}。事实上，我们在理解宪法实施的时候，是以宪法所具有的实效性作为依据。[2]易言之，实效性是衡量宪法实施的主要基础。宪法得到实施，实际上是指宪法发挥了效力，这就是“规范性宪法”；而宪法无法发挥效力，或者我们捕捉不到宪法的效力，就很难说宪法得到了实施，这就是“名义性宪法”[3] 。然而，我们对于中国宪法实施的状态、路径和效果产生了不同认识，这也成为我们理解中国的宪法秩序以及能否证成中国的宪制模式的重要理据。
从语义上直观地看，宪法的实施就是指公权力机关依据宪法作出的国家行为，“发生的每件事都符合宪法”。[4]由于任何公权力机构都有遵守宪法的义务，因而合宪的公权力行为均可被认为是宪法实施的一种方式。从内容上看，宪法实施可以包括立法实施、行政实施和司法实施，这表明了不同机关(主体)所做的不同行为{2}。然而，这样笼统地理解宪法实施，就让这一概念变得模糊且无意义。因此，张千帆教授区分了宪法的“程序性实施”和“实体性实施”，“程序性实施是指公权力机构按照宪法规定的程序作出的决定或行为”，并指出这种实施方式无法保障宪法的落实，亦无力树立宪法的权威；实体性实施是指“以特定宪法条款为目标作出的决定或行为。”{2}翟国强博士则认为中国宪法实施呈现为一种“双轨制”，分别是“政治化实施”和“法律化实施”，认为“政治化实施方式是指政治部门(比如国会、行政机关等)依据职权实施宪法，实现某种政治目的。”法律化实施“关键在于通过宪法审查来判断是否符合宪法规定的条件(即合宪还是违宪)”。{3}
可见，我们对宪法实施的认识存在很多偏差。依照宪法而为的行为，如果都冠以实施宪法的“称号”，那么实施本身也就变得不可捉摸。充分揭示宪法的“规范意义”，不仅要发现宪法在司法进程中所能发挥的裁判功能——这是作为裁判规范的宪法，也要理解宪法控制民主过程和影响政治活动参与者(政治主体)的功能——这是作为行为规范的宪法。存在两类规范是宪法的内在现象，文章第三部分还将重点进行分析。既然实施状况是以宪法效力作为依据，那么不同形态的宪法效力就表明了不同的实施方式。然而，宪法效力是一个内涵非常广泛的概念，通过法院评价和校正政治活动参与者的行为是一个层面，而宪法作为规则、程序和动力机制引导和激励政治活动参与者的行为则是另一个层面。因此，我们所理解的宪法实施，实际上是想描述宪法效力的实现程度和实现过程，或者说是宪法秩序的形成过程。
在回溯到宪法效力的逻辑基础之时，我们就能发现所谓的政治化实施或者程序性实施，实际上是宪法与民主之间的复杂关系的表现形式。这当然是非司法中心主义的，是由法院之外的那些机构——政治活动参与者加以实现。通过法院发挥的宪法效力是一种校正性效力，这也是规范意义的法院的功能。它固然是宪法秩序的重要基础，是宪法权威的重要保证{2}，但并不能说明民主宪法的全部效力形式和宪法秩序的整体形成过程，因为作为民主制度化产物的宪法自有的逻辑和功能容易被解释主义掩盖。质言之，宪法实施的概念和路径争议，关键在于我们对宪法发挥效力的逻辑基础的理解有分歧。因此，我们有必要对宪法规范、宪法效力采取一种“区分主义”，而这种区分植根于民主宪法自身所具有的两种不同逻辑，它们伴随着宪法的产生和适用的过程。
长期以来，我们都将规范作为宪法学研究的重点，从司宪者的视角对宪法规范进行演绎推理。这种推理方式不仅是诠释性的，也包括了运用社会科学的方法。然而，宪法效力的实现仰赖政治活动参与者的遵从，宪法功能的彰显正是政治活动参与者的合作，宪法秩序是宪法规范作用于政治活动参与者和政治环境的过程，也是政治活动参与者融入政治环境的结果。这种宪法规范和政治活动参与者的互动结构为我们提供了一个全新的观察宪法的视角，也是本文所理解的宪法及其效力的内容与特点，它集中反映了实证主义的立场和宪法工程方法的运用。规范主义的一个重要特点是强调对规范的推理与解释，这种纯粹法学的逻辑和方法被广为运用，并建立起一座法学的大厦{4}(P.40-42)。然而，宪法所具有的强烈的民主性(政治性)，让这一门科学从来都无法纯粹，更何况我们仍处于一个制度变动和秩序建构的环境之中。如果仅仅从法官的视角来观察宪法，我们可能无法全面地发现当下中国所面对的宪法实施的任务与方式。实证主义要我们重新理解宪法的内涵与作用方式，从而也为宪法效力的实现提供更为广阔和全面的思路。它需要我们采用宪法工程的理路，后者将宪法视作一个内涵了规则、程序和动力机制的机器，通过指引和激励政治活动参与者来建立宪法工程，形成动态的稳定的宪法秩序{5}。
本文试图从本源上思考有关宪法实施的理论基础，阐释宪法的两种逻辑、两类规范和两重效力，从宪法与政治活动参与者互动的角度说明宪法建立法治约束下的民主，并控制民主过程，从而发挥效力，它能够体现宪法实施的任务与形式。文章欲建立的是我们理解宪法、宪法现象和宪法秩序的一个理论框架。宪法的两种逻辑表明宪法是民主制度化的产物，也通过法治约束民主，建立民主形式并发挥民主功能。宪法的两类规范为理解宪法的内涵与功能创造条件，是宪法的两种逻辑的结果。宪法在控制民主的过程中，既要发挥行为约束的作用，也要体现行为校正的功能，两者都建立在宪法核心逻辑和宪法规范的基础之上，形成了宪法的两重效力。宪法通过两种逻辑、两类规范、两重效力控制民主，它们是宪法实施的前提、内容与基本形式。
文章接下来首先阐释宪法的民主逻辑及其内涵，论证从社会契约论推导出的宪法具有民主性，以安置主权者为使命，其方式正是建立起民主形式并发挥民主功能。第二部分论证民主进入宪法即意味着宪法引入法治逻辑，形成法治约束下的民主。第三部分区分两种宪法规范，作为行为规范的宪法与政治活动参与者形成互动关系，作为裁判规范的宪法指引司宪者评价政治活动参与者的行为。第四部分论证宪法控制民主体现了宪法的两重效力，分别是过程中的效力和校正性效力，前者是宪法指引和激励政治活动参与者，发挥“行为—约束”功能，体现宪法的义务性，后者是宪法约束司宪者，发挥“行为—评价”功能。最后是结论。
一、宪法的民主逻辑
（一）民主的宪法化
自人民主权的理念确立以来，人民如何实现其主权者身份、确保其主权者地位就是理论难题。“人类既不能产生新的力量，而只能是结合并运用已有的力量；所以人类便没有别的办法可以存在，除非是集合起来形成一种力量的总和才能够克服这种阻力……但是，既然每个人的力量和自由是他生存的主要手段，他又如何能致身于力量的总和，而同时既不妨碍自己，又不致忽略对于自己所应有的关怀呢？”{6}(P.18-19)社会契约论所要解决的根本问题正是实现这种结合形式，“使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是服从自己本人，并且仍然像以往一样地自由。”{6}(P.19)社会契约试图实现人民自己统治自己，从而在国家出现之后仍能够像往常那样自由，并且享受国家带来的安全。人民主权因为社会契约得以贯彻，而主权者的身份是双重的，卢梭说：“结合的行为包含着一项公众与个人之间的相互规约；每个个人在可以说是与自己缔约时，都被两重关系所制约着：即对于个人，他就是主权者的一个成员；而对于主权者，他就是国家的一个成员。”{6}(P.22)主权者的双重身份体现在真实的政治实践中，首先就是要求他(们)接受了宪法的统治，也只有这样，主权者所发起的革命才能避免，这正是宪法组织国家的终极目标，也是宪法认受性的根本意义。那么，这个观念逻辑是如何建立的呢？
从自然状态到社会状态，社会契约完成了“从众到一”、“化众为一”的过程。人民结成了政治统一体，目标是“人民自己统治自己，人民自己服从自己”。这种政治结合在卢梭的理论体系之下却是高度不稳定的，因为卢梭认为人民需要定期重新出场，重新选择政府类型与执政者，以此来防止政府篡权{6}(P.124-130)。“在国家之中，并没有任何根本法是不能予以废除的，即使是社会公约也不例外；因为如果全体公民集合起来一致同意破坏这个公约的话，那么我们就不能怀疑这个公约之被破坏乃是非常合法的。”{6}(P.129)这就是卢梭的“不断革命论”{7}。质言之，在社会契约结成、政府建立之后，政治统一体依然无法稳定，这跟主权者没有被很好地安置有直接关系——人民经常出场而且需要他们出场。
宪法的出现改变了这个局面，因为宪法的根本任务是安置主权者，让他们分散到国家之内、宪法之下，又通过民主体现他们的主权者地位，保护他们的权利。质言之，宪法一方面通过民主的制度化和规范化安置人民，避免乃至拒绝主权者重新出场，又在另一方面通过民主的制度化和规范化体现分散的人民的主权者地位。宪法驯化人民的过程，是既让人民“失去”其主权者逻辑的过程，也是让人民“获得”体现主权者地位的过程。在这个过程中，人民在国家之中实现了自我统治，宪法是国家统治结构的核心环节之一，它重塑了政治平衡的公式{7}。从社会契约论推导出宪法，意味着宪法在一定程度上被祛魅，突出表现在宪法被认为是人民行使制宪权的产物。“如果我们没有宪法，那就必须制定一部；唯有国民拥有制宪权。”{8}(P.56-69)制宪的过程将人民主权最终规范化和制度化，形成了具体而现实的民主宪法。主权者——制宪权主体“对自身政治存在的类型和形式作出具体的总决断。”{9}(P.84)他们决定了政治统一体的存在，“一切宪法的效力均来源于这种政治意志的决断。”{9}( P.84)
（二）宪法建立的民主
宪法的产生逻辑和产生过程表明了宪法的民主本质。宪法是民主制度化的结果，这是社会契约论之内容；从社会契约论推导出的宪法，必然以实现民主为根本使命。这就是宪法的民主逻辑。在宪法制定之后，主权者无法出场，也无需出场，他们通过宪法统治自己，他们也臣服于宪法的统治。那么，民主进入宪法之后，是通过什么形式消解主权者的革命？又是通过什么形式实现人民主权？这是我们思考宪法的内涵、地位与权威时必须提出的问题，而它们恰是决定宪法效力和宪法秩序的关键，是宪法实施的重要问题。
宪法实现人民主权的形式是多样的，既有直接民主，也有代表制民主。问题的关键在于，宪法所确立的制度能够在多大程度上确保民主的同一性。所谓民主的同一性，是指具体的人民作为政治统一体与其自身相同一{9}(P.239)。人民是制宪权的拥有者，并且自己为自己制定了一部宪法；在这部宪法之下，人民自己统治自己，这就是民主制{9}(P.239-255)。民主制有一系列的制度形式，包括权力配置、人民直接参与与监督等不同内容{9}(P.278-297)。民主进入宪法之后，形成了规范化的原则、规范和制度，宪法的民主逻辑潜藏在规范之中，直接影响宪法的效力实现形式，影响我们所理解的宪法秩序之形成过程。
宪法的民主逻辑在美国立宪时曾被清楚论及。美国的“国父们”(Founders)希望通过一系列的制度来抑制“民主”，让接受了宪法的人民在宪法之下活动，同时又要确保他们的主权者地位。汉密尔顿在《联邦党人文集》第一篇的开篇就提问：“人类社会是否真正能够通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政府，还是他们永远要靠机遇和强力来决定他们的政治组织？”{10}(P.3)面对革命的压力和人民的利益，美国宪法所设计的政府体制是在试图消解人民的“革命性”。美国“国父们”为联邦所设计的宪法体制，是一种反对大众民主的“共和政体”，他们希望建立起稳定的政治结构，而其重要方式正是代议制并确保自由。对政党的抑制就是典型表现。麦迪逊说：“我理解，党争(政党)就是一些公民，不论是全体公民中的多数或少数，团结在一起，被某种共同情感或利益所驱使，反对其他公民的权利，或者反对社会的永久的和集体利益。”{10}(P.45)这是他给政党所下的一个影响深远的定义，政党被视为利益的代表，党争就是利益的冲突，所以美国宪法以及宪法实践设计了一些机制来预防麦迪逊所说的“党争”{11}。麦迪逊提出了非常重要的思路：“消除党争原因还有两种方法，一种是消除其存在所必不可少的自由；另一种是给予每个公民同样的主张、同样的热情和同样的利益。关于第一种纠正方法，……它比这种弊病本身更坏。自由于党争，如同空气于火，是一种离开它就会立刻窒息的养料。但是因为自由会助长党争而废除政治生活不可缺少的自由，这同因为空气给火以破坏力而希望消灭动物生命必不可少的空气是同样的愚蠢。”{10}(P.46)
在这样的原则指导下，美国联邦宪法利用分权原则和联邦主义在限制政党活动空间上做出了大量制度安排{11}。麦迪逊意识到：“共和政体，我是指采用代议制的政体而言，情形就不同了，它能保证我们正在寻求的矫正工作。”{10}(P.49)共和国的代议制原则与分权体制可以控制党争，因为“通过某个选定的公民团体，使公众意见得到提炼和扩大，因为公民的智慧最能辨别国家的真正利益，而他们的爱国心和对正义的热爱似乎不会为暂时的或局部的考虑而牺牲国家。”{10}(P.49) 同时，联邦主义也是抑制党争的重要制度设计，“共和政府能比民主政府管辖更为众多的公民和更为辽阔的国土；主要就是这种情况，使前者的派别联合没有后者那么可怕。”{10}(P.50)对此，托克维尔也敏锐地观察到了，他说：“美国的幅员辽阔和居民分散，使政党之间的冲突不象在其他国家那样明显和具有破坏性。”{12}(P.150)
尽管美国宪法没有提到政党，但宪法通过制度结构控制党争的例子表明了宪法民主逻辑的任务，那就是如何发现宪法尤其是政治制度中的民主性和民主效果。直观来看，实现民主首先是国家组织法的任务。但仅仅描述国家如何组织还不是民主的全部，因为民主过程同样是国家结构和秩序的稳定性与活力的重要方面。宪法的民主逻辑同样意味着宪法也是对民主过程的控制，这也是宪法效力的重要实现方式。宪法控制民主是宪法政治性之体现，也是“宪法民主性”之内容，是宪法实现民主之过程。它们亦是宪法效力的集中体现，其载体看似是宪法的规范性，却内涵于宪法之中，为我们理解宪法、宪法现象与宪法秩序提供了新的视角，那就是宪法不再是只需要进行演绎推理的规范体系。
宪法作为国家的组织法，从根本上说，是因为人民通过宪法决定政治统一体的类型与形式，这在现代制宪过程中体现得更为显著，往往是立宪伴随着政府的建立。不过记载于成文宪法的国体、政体与政权形式却并非是由宪法“决定的”，而是制宪权主体的选择。宪法是人民在自我统治时的第一道链条，有了宪法，才会有日常代表和政府，民主过程也才变得更加稳定和规范。组织国家其实就是配置权力，只不过这里的权力包括两个方面：国家权力和人民的权力。配置权力有很多原则，在美国表现为“三权分立”和“有限政府”，在中国就表现为中国共产党的领导、人民当家做主和依法治国的有机统一以及民主集中制的组织和活动原则。不过，人类政治文明共享着很多配置权力的技术和原理，分权制约、政党和选举制度就是其中的内容。分权被认为是宪法的“必要条件”，法国《人权宣言》中就说：“凡权力未分立、权利无保障，则无宪法。”分权是描述权力配置的一个很好的框架，政党和选举制度亦直接影响权力的分配，它们是宪法设计的核心环节。理解分权及其程度(集中)需要制度技术的分析，这就要引入一种工程学的思维，而这些问题就是宪法效力和宪法秩序的载体。
而且，民主过程是一个动态结构，是意志和利益输入和输出的过程。在民主过程中，宪法与政治活动参与者发生着直接联系，两者的互动关系是宪法发挥效力的重要场域。宪法控制民主过程，凭借的是宪法对政治活动参与者的指引和激励。宪法内涵了规则、程序和动力机制，规则和程序引导政治活动参与者，动力机制激励和约束政治活动参与者。这两个方面的作用方式和过程表明了宪法与政治活动参与者之间的互动关系，反映了民主过程受到的宪法控制。由此也可以发现，宪法作为国家组织法与宪法控制民主过程是紧密联系在一起的，它们都是宪法的民主逻辑的展开，改变了我们长期以来所形成的静态的、僵化的、“法条化”的宪法的印象，而是把宪法自身视作一个类似于机器的动力结构。宪法规范之中包含着不同的规则、程序和激励机制，它们共同作用于控制民主过程，直接体现了发挥宪法效力、形成宪法秩序的效果。
二、宪法的法治逻辑
（一）宪法的法律性
“根本法”或者说是人民的根本意志走向实证化，意味着宪法引入了法治逻辑，规范性成为理解宪法的主要面向；宪法亦通过制度化和规范化的民主实现其目标和使命。宪法进入政治平衡结构之后，统治结构和方式发生了变化，人民自己统治自己、自己服从自己不再那么“直接”。质言之，宪法引入法治逻辑，统治术就转变为将分散的主权者置于宪法之下，人民实现其地位的民主制度和民主权利成为宪法安置主权者的主要形式。法治成为宪法的基本原则，其核心意涵正是指国家权力受制于宪法和法律，人民的政治表达与实现也受制于宪法和法律。从人民主权到宪法，法治逻辑贯彻其中，核心正是法律之治。
法治统治了法律语言的世界。亚里士多德有一句广为引用的名言：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律。”{13}(P.199) 可见，法治的基本内容正是法律的规范性及其产生的效力，这种由国家保证实现的约束力构成讨论法律效力的核心问题，也是法律秩序的保障。引入法治的逻辑，正是民主走向制度化、宪法走向成文化、“政治法”走向常态化的选择，也是根本法实证化的必然结果。只有认可法治的价值，人民在“最后一次集会”上提出制宪才有意义{14}。实际上，法治的理念远早于宪法，法律之治可以超越“人治”。柏拉图早年提出国家应由最具智慧的哲学家来统治，即“哲学王之治”，晚年的他苦于找不到这种理想的人，开始退而求其次，选择“法律之治”{15}(P.177-217)。柏拉图的学生亚里士多德反对其老师提出的“哲学王之治”，主张法治。亚里士多德设问：“由最好的一人或由最好的法律统治，哪一方面较为有利？”其自答说：“法治应当优于一人之治。”{13}(P.167-168)对于宪法来说，它可以避免“众人之治”的弊端；宪法是法治和民主的最好连接点，这是其法治逻辑的核心。
宪法以法律的形式存在，自然意味着它具有了法律性，具体表现为宪法具有法律效力，并且是最高的法律效力。由国家强制力所保证的普遍约束力，是宪法实现民主逻辑的根本保证。这里不得不提到的一个问题是宪法的成文化带来的影响。众所周知，作为宪法的母国，英国并没有一部“成文宪法”，也没有以成文宪法为基础的宪法审查机制。相反，它以“不成文宪法”著称。作为英国宪法的“发现者”，戴雪认为英国宪法是“所有直接地间接地关连国家的主权权力的运用及支配之一切规则。”{16}(P.102)戴雪清楚意识到，英国宪法“实概括两套互相立异的原理与格言。”“第一套规则，因为概受执行于法院之故……总是法律。至于规则的形式，或成文，或不成文……或来自习俗……综合起来，即成‘宪法’(constitutional law)”{16}(P.103)，对于这类规则，为了区分，所以称为宪法的法律(the law of constitutional law)。还有一类规则是所谓宪法的典则，它们是格言或通例，虽然也会发生作用，却决不能成为法律而被法院适用(执行){16}(P.104)。戴雪因此发展了不成文宪法概念，用以描述英国宪法的特点{16}(P.109)。不过，英国的不成文宪法之中也有制定法的形式，所谓不成文宪法，更强调英国没有统一宪法典的事实。
这两百多年来，成文宪法逐渐成为世界的潮流，制定一部成文宪法典，或许已经是立宪乃至立国的重要标志。甚至可以说，成文化是确立宪法作为国家根本法的重要契机。成文宪法有很多优点，尤其是它们更加明确而稳定，符合法律表达的很多一般性特点，它却面对着如何处理效力来源的问题。“用文字固定下来的东西更容易证实，其内容也比较稳定”，这就是“可证实性”和更大程度的“稳定性”{9}(P.17)。而且，“记写必须出自一个权威机构；记写和成文只是一个特定程序的附加手续，其本身并具有决定性……”{9}(P.17)换句话说，成文化也是宪法权威性和正当性的重要来源。从内容上看，宪法的成文化是将制宪意志做成规范的过程，也就是传统理解的制宪过程。从本质上说，成文宪法的前提是根本意志的实证化。施密特说：“实定宪法是凭藉制宪权行为产出来的……政治统一体并非因为‘制定了一部宪法’才得以产生出来。实定宪法仅仅包含着对特殊的整体形态的有意识规定，而这种整体形态是由政治统一体自行选择的。”{9}(P.26)根据民主宪法的理论，宪法是人民为了自己统治自己而作出的一种“决断”，是人民自己为自己制定了宪法。
（二）宪法约束的民主
实定宪法意味着民主的制度化与规范化，我们现下再去探究人民主权的形式时，总是要回到实定法之中去寻找制度性表达。然而，实定法确立法治原则，可能会消解宪法的民主属性。按照施密特的说法，“国民法治国”是“近代宪法”的核心特征{9}(P.137)。施塔尔说：“(法治)绝不是国家的目标和内容，而只是实现这些目标和内容的方法。”{9}(P.138)施密特认为施塔尔的这一判断非常“中肯”，他认为法治国只是一切近代宪法的一个要素{9}(P.138)。“这种宪法的意义和目标……在于自由，即保护公民免于国家权力的滥用。”{9}(P.138)施密特认为，国民法治国的宪法有两项基本原则，即分配原则和组织原则，前者强调个人的自由领域被预设为一种先于国家存在的东西，而且个人自由原则上不受限制，后者是贯彻分配原则，强调国家权力由不同机构共享并受限。在实定宪法之中，两项原则分别体现为基本权利和权力分立{9}(P.138)。施密特执念于国民法治国宪法和民主宪法的区分，很大程度上是因为法治国宪法并非是民主制的结果，而恰恰是一种混合宪法，既可以采用君主制形式，也可以采用民主制形式{9}(P.139)。而法治的理念，终究是和完全意义的民主制相冲突，后者主张的是同一性，即具体的人民作为政治统一体与其自身相同一{9}(P.239)。
尽管在宪法中引入法治逻辑可能冲击民主，但经由社会契约论推导出宪法，也意味着政治观念的变迁，实际上已经是在逐渐改造“民主”的理念。到了引入宪法安置主权者之时，民主就已经制度化，而被法治所约束。换句话说，在宪法之中，法治是用以实现民主的。也只有这样，宪法安置主权者的目标才能实现。这正体现了施塔尔所说的法治国原则只是一种手段，而非目标。在国家之下、宪法之内强调法治，首先是针对民主制度化的那些形式与目标。法治国强调所有的国家权力特别是行政权力必须依据宪法和法律行使，从而形成一种常态秩序{17}(P.227)。这也表明了法治的第一重特点——法律规则的义务性。形式法治要求法律的明确性、统一性和普遍适用性。现代法治国理念呈现了从形式主义法治到实质主义法治，后者输入了价值，适当中和形式主义法治可能造成的危机。早期自由主义的法治国家自始就具有实质要素，但后来法治国家的发展出现了明显的形式化倾向，最终导致法治国蜕变成为“法律国家”甚至“暴力国家”{18}。二战后，法治国获得了崭新的实质内涵，那就是大量的价值元素输入其中。实质法治要求法律必须体现公平、正义、自由和尊严的要求。正是因为实质主义法治理念的复合化，宪法的法治逻辑就不再仅限于民主的目标，所以现代宪法更为复杂也更为多元，深刻影响着国家的建构与走向。
宪法的法治逻辑意味着作为法律，宪法能够评价并校正政治活动参与者的行为。“无可争辩，若非宪法控制任何与之相悖的立法法律，即是立法机构可以通过寻常法律以改变宪法。在这两种取舍之间没有中间选择。或者宪法是至上与首要的法律，不可被通常手段所改变；或者它和普通立法法案处于同一水准，并和其他法律一样，可在立法机关高兴之时被更改。”[5]“所有那些设计成文宪章的人们将它设想为形成民族的基本与首要之法律，因而所有这类政府的理论一定是：一项和宪法抵触的立法法律是无效的。”[6]宪法能够和普通法律一样发挥效力，并且宪法具有更高的效力，这是“马伯里诉麦迪逊案”的核心启示，也是西方立宪主义的基础性原理。尽管遭遇了很多质疑和挑战，但“马伯里诉麦迪逊案”所体现的法治逻辑才是其经久不衰的根本原因。
尽管宪法司法化的道路后来并不顺利，但宪法成为具有普遍约束力的法律而且还是高级法的理念从此建立起来，并深刻影响了后来所建立的宪法保障机制。欧洲接受宪法司法化的道路是漫长的，直到二十世纪三十年代之后才开始普遍推行(尤其是二次世界大战之后)，而且最后还在形式上所有保留，那就是欧洲主要国家建立了相对独立的宪法法院，通过集中审查的方式实现宪法的“准司法化”。这个结果部分是由大陆法体系的特质决定的，但更根本的原因是司法审查和民主之间的潜在矛盾{19}。它们之所以选择专门审查模式，在很大程度上是因为凯尔森的理论有效解脱了司法审查制度所遭遇的逻辑困境{19}。凯尔森认为，法律体系的统治者是宪法，执行的合法性受到很多控制，但法律的合宪性却少有保障，建立宪法审查制度正是“将权力的行使限制在合法的范围内”{20}。面对反民主的责难，他强调宪法审查机构的中立性和去政治性，排除政党政治的影响，以贯彻法治原则{20}{21}。分权是指权力的不同配置，也会产生权力之间的制约，宪法审查制度正是对分权原则的确认和深化{20}{21}。
概而言之，我们可以发现，无论是美国式的分散审查模式，还是凯尔森所论证的集中审查模式，实际上都是贯彻了宪法的法治逻辑，而且直面法治与民主之间可能产生的张力，而这种张力的形态正是民主受到的限制。理论上所争议的不是民主是否受到限制，而是这种限制是否正当。宪法的法治逻辑因此体现了第二重特点，那就是对民主的结果控制。这样的特点可能会伤害民主，却是一种宪法秩序，并借此发展出新的民主理论。
宪法的法治逻辑引起了我们对宪法的功能与效力的理解争议，“学院派”的一种统治性路径就是围绕着规范展开的解释学，这种认识在美国和欧洲大陆都十分盛行。有学者就批评在美国的法学院，教授和学生们所理解的宪法就是法院的宪法，“宪法就是由一系列的联邦最高法院判例组成。”[7]萨托利说：“那些法律积极主义学派和分析法学派，特别是在欧洲和拉丁美洲培养出来的宪法学家，惟一关心的事情以及所受到的训练就是法律的演绎一贯性的推理。在他们看来，宪法只是命令与宪制的配合体系，其他内容均是法学学科以外的。”[8]解释学同样深刻影响着中国宪法学者对宪法、宪法现象和宪法秩序的理解，“从某种意义上说，宪法之所以成立为一个独立学科，释义学化乃是其基本特征。”{22}(P.7)“……基本的思路就是将宪法真正当做法律，将实定宪法作为研究的对象并与价值的、政治的、历史的社会的因素进行切割，主要运用规范解释的、概念的、逻辑的和体系化的思维去建构实施宪法的规则体系。”{22}(P.12)正是这样的一种思考路径，让宪法被法治逻辑所完全占据，而其政治性或者说是民主逻辑被忽视。在规范性的指引之下，宪法效力集中在了结果控制层面，突出表现为对行为的评价和校正，而宪法的“校正性效力”又必须仰赖法院或准司法机构来实现。解释学对宪法的界定，深刻影响着我们所理解的宪法的内容与功能以及发挥效力的方式；将宪法效力局限于解释学所期待的司法中心主义，又是解释学的发展动力。
三、两类宪法规范
裁判规范和行为规范的区分是法学的重要基础理论，[9]“每个法秩序都包含一些——要求受其规整之人，应依其规定而为行为的——规则。假使这些规则同时是裁判规范，则有权就争端的解决为裁判者亦须依此为判断。大部分的法规则都同时是国家的行为规范及法院或机关的判断规范。”{23}(P.132)它们以约束对象为区分标准，因为法律规范本身与法律规范适用存在一定的距离。就一般理解来说，行为规范以一般公众为约束对象，用以指引公民行动；裁判规范以司法人员为约束对象，目的是指导司法人员的裁判活动。[10]然而，裁判规范和行为规范本身并不是分离的。一套规范足以同时承担起指导法官审判和规范公众行动这两项职能，这就是法规范的双重属性。行为规范是规范的特定化，为人们的行为提供了一个模式、标准和方向{24}(P.32)，“要求受规范之人取向于它们而为行为{25}(P.110-111)。裁判规范则落实到了一个规范适用的环境之中{26}(P.34-36)，“要求裁判法律上争端之人或机关，以它们为裁判之标准进行裁判”{25}(P.111)。这一理论广泛运用于理解刑法规范和民法规范。[11]关于行为规范和裁判规范的区分可以追溯到英国学者边沁(J. Bentham)的《道德与立法原理》一书。边沁认为，裁判规范是被用来设立犯罪的，而行为规范则是用来为触犯这项犯罪的行为人实施处罚的，二者是不同的规范。二者所规范的行为不同，所适用的对象也不同{27}。
然而，无论是民法还是刑法，规范体系都只有一套，指导法官裁判的规范(裁判规范)中必然暗含了规范公众的规范(行为规范){27}。从理论上看，两类规范在形态上可能会有很大差异，因为引导公民行为的行为规范，通常是经验性和常识性的，站在事前立场，强调具体性；而指引裁判的裁判规范则更为专业，站在事后立场，多运用专业的、技术的规范的法律语言，强调模糊性。然而，立法通常是将它们合而为一。我们应当明确两类规范的内在差别，因为它们会产生不同的效力模式。凯尔森认为法律规范只是裁判规范，因为行为规范的性质与功能是隐含的存在，它只是裁判规范的原因。“就我们将法律理解为真正的、主要的法律规范而论，法律如果为机关所适用，即如果机关执行了制裁，它就是有实效的。而机关之所以必须适用法律正好是在国民‘不服从’法律的情况；这就是制裁为此所规定的情况。”{28}(P.69)质言之，凯尔森认为规范乃是因为行为所需要受到的评价和校正而进入适用，也是因此而取得实效。可见，凯尔森重视的是法律进入裁判的效力形态。不过，哈特在论述法的内涵时指出：“它让社会的成员去发现规则，并且在行为上遵从这些规则；虽然规则所附加的制裁提供了他们一个遵从的动机，但是就这个意义来讲，社会成员是自己‘适用’规则于自身……因为要求法院施加制裁的规则，是为这个体系的主要目的受挫或失败时所作的准备。这些规则的确是不可或缺的，但它们只是作为辅助之用。”{29}(P.36-37)哈特特别强调法律作为社会控制手段的作用，“规则必须被严肃地视为行为标准来看待。”{29}(P.37)
尽管这种区分在民法和刑法理论中十分常见，但能否将宪法规范区分为裁判规范和行为规范是存在争议的，因为宪法规范与常见的刑法规范、民法规范有很大差别——行为规范和裁判规范的差别突出表现在规范结构之差异上，而宪法规范的不完整性影响了我们的理解{30}(P.130-131)。规范一般有假定、处理(行为模式)和制裁(法律后果)三部分，假定是适用规则的条件，处理是行为模式，以要求、授权、禁止等形式表现出来，制裁是法律后果。从理论上说，宪法规范的逻辑结构是与一般法律规范相一致的，那就是由“假定—处理(行为模式)—制裁(法律后果)”三部分构成。然而，宪法规范的特殊性在于它的结构往往不完整。很多宪法规范都难以完整体现这三部分。在宪法规范结构之中，行为模式占据主导地位，制裁往往不常见，这主要是因为宪法的法律后果常常不出现在规范之内。换句话说，宪法规范的不完整性让它无法体现作为裁判规范的性质，在行为规范的功能方面也是极其模糊的。因此，在两种规范以约束对象为区分标准时，宪法是否能够作为裁判规范就是一个很大的疑问。不过，规范表面的不完整性不能掩盖裁判规范和行为规范的本质区别，那就是它们在功能和效力上的不同取向，而宪法也必然呈现类似结构。将行为规范和裁判规范进行区分的思路运用到宪法之中，或许存在一定的理论鸿沟，但我们可以适当改造裁判规范和行为规范的内涵与适用标准，以期正确理解宪法规范。
简单来说，作为行为规范的宪法是指宪法引导和控制政治活动参与者的功能，作为裁判规范的宪法是指宪法在司法进程中所能发挥的裁判功能。作为裁判规范的宪法主要不是确定法律后果，而是确定是否违宪这个事实。实际上，宪法责任的承担方式往往也是政治性的，甚至是不明确的，这也说明作为裁判规范的宪法的简明性。作为行为规范的宪法不仅约束行为人，也要与政治活动参与者之间进行互动。强调宪法作为行为规范，就是强调它作为指引和激励政治活动参与者行为的规则、程序和动力机制而发挥控制民主过程的效力。强调宪法作为裁判规范，就是强调它作为需要进行演绎推理的规范体系，评价政治活动参与者的行为而发挥校正性效力，通过评价而校正政治活动参与者的行为。
然而，在我国宪法中，哪些规范属于裁判规范并不那么容易判定。宪法第5条：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”这一条阐明了宪法的效力，似乎最为接近裁判规范，但它仍旧是不清楚的。换句话说，我国宪法中的裁判规范并不常见。不过，行为规范的色彩亦不突出，因为宪法的授权性、组织性条款，也不能完全理解为行为规范。然而，裁判规范和行为规范的区分仍旧能够给我们一定的启发，作为行为规范的宪法可以做更加宽泛的理解，它可以给我们带来理解宪法效力与宪法实施的新路径。
四、控制民主：宪法的两重效力
前文阐释了宪法的两种逻辑和两类规范，也隐约提到了宪法的两重效力。宪法内在逻辑和规范特点的复合性，是宪法发挥不同效力的基础，也是形成不同宪法秩序的内在动因。这是我们理解“加强宪法实施”这一命题的的理论基础。我们把宪法实现民主的过程区分为不同阶段，就可以发现宪法效力与功能的不同层次。宪法的民主逻辑和法治逻辑贯穿于宪法规范以及实现宪法效力的全部过程，这两种逻辑之间也会产生张力。宪法的两种逻辑映射着宪法建立的民主形式及其作用方式。民主逻辑决定了法治的基础，对应到宪法规范之上，更强调发挥宪法作为行为规范的作用，重视过程控制。这就让我们重视宪法的行为约束功能，发掘在过程之中实现的效力。法治逻辑设定的约束，不仅体现在它影响民主的模式与特点，也体现为它决定着民主运行的结果——强调发挥宪法作为裁判规范的作用，重视结果控制。这就让我们重视宪法的行为评价功能，发掘在校正之中实现的效力。这就是宪法的两重效力。
在司法审查作为现代政治文明的重要标志之时，对宪法(实施)的理解通常停留在法院的判决之中。[12]我们不仅要看到宪法经过法官阐释所具有的行为评价的校正性效力，还应当注意到宪法决定的民主形式及其作为规则、程序和动力机制所具有的行为约束的过程性效力。我们已经比较容易理解通过法院实现的校正性效力，但对于过程中的效力却十分陌生。宪法所具有的此种效力来源于宪法建立的法治约束下的民主形式及其功能，它依赖于宪法与政治活动参与者的互动结构。宪法首先是指向民主活动的规则和程序。事实上，法律指引主体行为的功能，或表现为行为的规则，或表现为程序(实际上，程序也是一种规则)。作为规则和程序的宪法为政治活动参与者参与政治提供明确指引，体现宪法的义务性特点，它们是民主过程的依据。宪法是政治行为的约束，从而让政治过程、政治活动参与者是在宪法之下而非宪法之外活动。民主过程是动态的，是不同利益输入和输出的一个过程，其中的动因之一正是对政治活动参与者的激励。宪法能够发挥激励作用，因为宪法在将民主制度化的过程中，已经蕴含了激励和约束的机制——那些重要的民主制度不仅是规则和程序，也包含着与政治活动参与者的互动关系并形成激励结构。宪法的动力机制建立在基本价值的判断和选择之上，最简单的方式就是对政治活动参与者的“赏”与“罚”。[13]这就是宪法对民主的控制作用，不仅决定着民主的形式，也能够控制民主过程及其运行结果。区分宪法发挥效力的层次性，是本文所提出的宪法具有两重效力的意义之所在，这是宪法控制民主的具体体现，也是宪法实施的基本形式。
总的来说，作为国家的根本法，宪法需要安置主权者，设计了一系列的民主制度让人民在宪法之下活动，同时体现他们的主权者地位，保护他们的权利；人民通过宪法实现自我统治(人民主权)，也要服从宪法的安排。这个统治结构表明了宪法的重要性，同时也揭示了政治统治的一个核心问题，那就是宪法控制着民主，不仅从民主制度化的起点就开始为民主如何落实提供制度框架，更介入到在政治活动之中，宪法与政治活动参与者之间的互动关系让它发挥控制民主的作用；同时，宪法通过控制民主的结果——评价政治活动参与者的行为并且校正他们的违宪行为。简而言之，宪法控制民主的制度形式，也控制着民主过程和民主的结果。我们理解宪法的效力，探究宪法秩序的形成，需要全面理解宪法在政治活动不同阶段、不同层次、不同方面所扮演的角色。
需要指出的是，宪法的两重效力都可以在宪法规范之中发现根据，它们并非是民主逻辑和法治逻辑分别一一对应的结果，却因为受到不同逻辑的影响乃至决定而展现不同特点。正是因为政治活动参与者的行为偏离了宪法设定的义务，才会引起宪法对行为的评价和校正。这是凯尔森和哈特都看到的问题，只不过他们的理论分别强调了不同的方面。宪法的民主逻辑让宪法围绕着民主展开，确定了宪法规范和制度之目标和使命正是实现民主。宪法为了实现民主、秩序以及安定性，就必然与政治活动参与者直接联系起来，方式正是通过宪法作为规则、程序和动力机制与政治活动参与者的互动。这种互动结构在宪法实施的不同层次和不同阶段里有不同表现。宪法建立的民主形式以及它的引导和激励作用，发挥的是行为约束功能，体现了过程中的效力，而宪法的评价和校正的功能体现了一种后果控制，发挥的是校正性效力。
五、结论
长期以来，我们要么把宪法看做没有约束力的道德宣示或政治性文件，要么把宪法只是视作需要进行演绎推理的规范体系，这致使我们在捕捉宪法效力以及探究宪法效力如何实现时感到无所适从。在变革的时代，宪法会发挥越来越重要的作用。加强宪法实施，正是因为我们希望通过发挥宪法的作用以实现民主，建立一个稳定且有活力的政治秩序结构。在这个结构之下，宪法既是安置主权者的中转站，也是确保主权者地位的制度通道与平台。作为国家的根本法，宪法发挥其效力、体现其功能、形成其秩序，既依赖自身的民主逻辑，也依赖自身的法治逻辑；既体现为校正性效力，也表现在过程中的效力；既能够作为行为规范与政治活动参与者互动，也能够作为裁判规范指引司宪者适用。宪法通过两种逻辑、两类规范、两重效力控制着民主，从其产生、结构和适用过程中都能得到体现。正是因此，宪法效力方才得以实现，宪法秩序才能建立起来。这是我们所理解的宪法实施问题的理论前提和关键。
注释:
[1]有关争论，可参见张千帆：“宪法实施的概念与路径”，载《清华法学》2012年第6期；韩秀义：“中国宪法实施的三个面相——在政治宪法学、宪法社会学与规范宪法学之间”，载《开放时代》2012年第4期；莫纪宏：“从《宪法》在我国立法中的适用看我国现行《宪法》实施的状况”，载《法学杂志》2012年第12期；翟国强：“中国宪法实施的双轨制”，载《法学研究》2014年第3期；殷啸虎：“当代中国宪法实施的政治路径”，载《法学》2014年第11期。
[2] 莫纪宏研究员认为：“宪法实施是使静态宪法变成动态宪法。”莫纪宏：“宪法实施状况的评价方法及其影响”，载《中国法学》2012年第4期。
[3]语义性宪法、名义性宪法和规范性宪法的分类是宪法学上最常见的类型划分之一，但我们一直都低估了这种分类的现实意义。这种分类方法是由德裔美籍学者也是二十世纪最著名的宪法学者之一的罗文斯坦(Karl Loewenstein)提出的，依据是宪法的实际效果。国内较早进行介绍者，可参见何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第38页；作深入分析者，可参见林来梵：“规范宪法的条件和宪法规范的变动”，载《法学研究》1999年第2期。所谓语义宪法，是指宪法只具有名义上的地位，往往是政客们宣传的工具而全无实际作用；所谓名义宪法，是指宪法规范体系完备，但宪法效力却没有得到充分发挥或者宪法施行程度很低；所谓规范宪法是指宪法在实际生活中能够发挥效力。罗文斯坦做了一个非常形象的比喻：规范宪法是“一件合身的并且经常被穿着的衣服”；名义宪法则像过于宽大而不合身，因此需要放入“柜底”等待“人民的身体”成长的那种衣服； 至于语义宪法，虽然像是衣服，但“决不是一件真正的服装，而是一种化妆罢了”。See Karl Loewenstein, Reflexions on the Value of Constitutions in Our Revolutionary Age, in Arnold J. Zurcher (ed.)，Constitutions and Constitutional Trends after World war II, New York University Press, pp.191-224(1951).
[4] J. A. G. Griffith, The Political Constitution, The Modern Law Review, Vol.42，Issue 1(1979)，pp.1–21.
[5] Marbury v. Madison, 5U. S.137-180，译文引自张千帆：《美国联邦宪法》，法律出版社2011年版，第31页。
[6] 同上注。
[7] Neal E. Devins, Louis Fisher, The Democratic Constitution, New York: Oxford University Press, p.1.
[8] Giovanni Satoria, Comparative Constitutional Engineering: An Inquiry into Structures, Incentives and Outcomes, New York: New York University, 1997，p.201.
[9] Meir Dan Cohen, Decision Rules and Conduct Rules: On Acoustic Separation in Criminal law, Harvard Law Review, Vol.97，No.3 (1984)，pp.626-630. Paul H. Robinson, Rules of Conduct and Principles of Adjudication, University of Chicago Law Review, Vol.57(1990)，pp.729-771.
[10] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第110-111页；王永茜：“论刑法上裁判规范与行为规范的分离”，载《清华法学》2015年第5期；王安异：“裁判规范还是行为规范——对滥用职权罪的功能性考察”，载《现代法学》2006年第4期；王利明：《民法总论》，中国人民大学出版社2015年版，第16页；朱庆育：“私法自治与民法规范：凯尔森规范理论的修正性运用”，载《中外法学》2012年第3期。
[11] Meir Dan-Cohen, Decision Rules and Conduct Rules: On Acoustic Separation in Criminal law, Harvard Law Review, Vol.97，No.3(1984)，pp.626-630；王永茜：“论刑法上裁判规范与行为规范的分离”，载《清华法学》2015年第5期；王利明：《民法总论》，中国人民大学出版社2015年版，第16页；朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第59页。
[12] Neal E. Devins, Louis Fisher, The Democratic Constitution, New York: Oxford University Press, p.1(2004).
[13] Giovanni Satoria, Comparative Constitutional Engineering: An Inquiry into Structures, Incentives and Outcomes, New York: New York University, 1997，perface.
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李少文，法学博士，中共中央党校（国家行政学院）政法教研部副教授。
来源：《政法论坛》2017年第5期。
