孟德斯鸠在《论法的精神》中说：“当立法权和执法权联合在一个人或者一个行政机构手中时，自由就消失了”。

佘祥林案多年后，又曝光了赵作海案，中政委为挽回国家形象，减少刑讯逼供，召集两高三部（最高法，最高检，公安部，国安部，司法部），制定了这个非法证据排除规则，和死刑案件证据规则 [1] 。这些规则，既是他们主导制定，又是他们执行。新刑诉法的制定和执行，实质上也一样由公检法主导。

非法证据排除规则，制定已经近二年，唯一适用的一例，就是宁波的章国锡案（我是二审律师），也就是一审判决，二审至今长期难产，由于是第一胎，谢绝镇坪计生委去强制引产。

章案所孕育之地，宁波有发达的私营经济，有恒产者有恒心，此地向来人文荟萃，王阳明，黄宗羲，万氏兄弟等，一审法院院长是人民大学的法学博士，有法治之心。浙江有较为宽松的司法环境，行政诉讼第一人也出产于此。另外，2006年开始，高检规定，职务犯罪案件规定要有录像，而在公安办案中，目前没有规定必须录像。章国锡案排除的主要依据，是检方录像中有殴打行为，当然，最关键的是，法官敢让法律活起来，而不是纸老虎。

贵州山水美，恨无缘亲近。不意法庭上，无限风光在险峰。小河法院听到的刑讯逼供，花样繁多，品种丰富，（当然，如果你是被告人，那真是求生不得，求死不能）。归纳下有：1，吊起来，直到受不了或者昏过去；2，老虎凳上皮带抽，血迹斑斑；3，老虎凳上不让睡，几天几夜；4，冷暖空调对着吹；5，拳打脚踢抽耳光；6，冷天电扇吹不停；7，老虎凳上手反拷后用皮带向上提，同时另一人晃动肩部，增加痛楚感。8，手铐反铐用脚踩；9，用弹簧脚镣夹脚；10，不让上厕所，憋死你。11，隔山打牛，用电话本垫在胸口，用锤子敲打。虽比不上满清十大酷刑，及重庆铁山坪，却也有贵州特色。按理，26人被刑讯，有人甚至仍有伤，应该是很容易产生非法证据被排除一二的，可惜结局并非如此。

公诉人的举证是这样的。拿出讯问笔录，说你签了字，说明你认了。拿出看守所的体表检查，说你没伤痕。（按理是医生检查身体，但是，很多看守所出证明说，医生不够用，拿民警充数。被告人说，非法行医的都不是民警，根本就是犯人检查犯人）。最后，检方拿出涉嫌刑讯的警察书面证言，说自己文明执法，没有刑讯逼供。最后，拿出贵阳市公安局纪委的证明，我局下面的民警没有刑讯逼供。

面对律师提出的关键证据要求，1，拿出录像。检方说，没有录像，楼都拆了。2，要求讯问人员出庭，检方再拿出贵阳公安局的证明，“我国证人保护制度不健全，故不安排我局出庭作证”。根本就不理睬刑诉法规定，作证是个人义务，直接涉嫌刑法307条，妨害证人作证罪。

如北大陈瑞华教授所言：非法证据排除程序，是被告人做原告，检方做被告的小审判。和其他诉讼一样，别人指控你什么，你答辩什么？大多数被告人指控是没有伤痕的折磨，检方无需举证证明没伤，举了也是无效证据。此案，有效证据就是司法解释规定的，在场的其他人出庭作证，原始讯问录像，以及讯问人员出庭作证。在公检封闭的空间，犯人是孤立无援的，因此，只要犯人说出被刑讯的时间、地点、方式等后，法律规定的举证责任就在检方。对检方而已，最有力的，除了录像，就是在场人证，方能洗清警察刑讯的嫌疑。检方无法举出这些有效证据，不达到排除合理怀疑的程度，法庭就应该认定，存在非法证据的嫌疑，而排除这些被告人供述。

现实是，只等辩护人和公诉人一说完，审判长左边歪下脑袋、右边歪下脑袋，算是和两边的审判员合议完了，直接宣布，（律师申请排除的）被告人供述可以在法庭上宣读，等于宣布检方胜利。就连黎庆洪，司法鉴定都有伤，他是从赛车场直接到看守所，4年了，伤还在，检方说，谁知道伤什么时候形成？法院认为检方说法成立。就这样的小河模式，搞了2天，还准备继续搞下去。这是在最高法，最高检，公安部高官指导下的小河模式，无疑，直接架空了非法证据司法解释的精神，留下了一个沉重发臭的肉身，供人践踏。

我能理解这种无奈，公安认为打击犯罪就需要适当的上手段，上手段就是刑讯，而检察院、法院的政治地位，远达不到可以独立制衡，一旦公安老大哥过了，后面的也只能帮他们擦屁股。最高法院张军副院长在其一个出版的讲座稿中说，“甘蔗没有两头甜，打击犯罪和严格依照程序之间产生冲突时，只能让一种价值优先，这个价值就是严格依照法定程序”。这个说法，是多么地正确！我当时看了非常感动。

其实，美国也产生过这种冲突。自美最高法院出台米兰达规则后（你有权保持沉默，你有律师在场权等），恰好遇到犯罪率高企，结果，尼克松就以此攻击最高法院的大法官们，私图通过任命偏好的大法官，来废除这个最高法院制定的规则，但是，毕竟总统不是总书记。在十几年之后，民众和警察都发现，这个沉默权，并不是洪水猛兽。其实和犯罪率高低并无很大影响，被告人的口供比率和颁布米兰达规则前相差无机，研究表明，犯罪开口，主要是因为他们认为，讲能减轻或者认为自己能解释清楚。而警察发现，沉默权是警察免责及文明办案的最好保护神。于是，刑讯逼供这大杀器，更多地让位于审讯的心理游戏，后者，是合法的，也是无法避免的。

美国学者说，米兰达案，一度被视为缺乏正当性的司法能动主义标志，现如今，却变成警察职业化法治，让社会公众相信他们尊重犯罪嫌疑人的权利，尊重法治正当性的标志 [2] 。

美国的米兰达规则及非法证据排除规则，都是最高法院创造的。如果让警察部门来主导，甚至让议会来制定都有难度。前者自我革命也一样困难。后者，有民意支持要严惩犯罪。美国最高法院有相对独立性，可以对警察和民意说不。当然也遇到了警察和民意的反弹。

非法证据排除在我国水土不服，在立法上孤军深入，在执法机构上，同样如此。孟子说，徒法不能自行，徒善不足以行政。立法上，因为需要制定者需要自己约束自己，所以它折中妥协，并没有要求公安机关、检察机关审讯必须录像，或者非审讯场所不能审讯，（贵阳的刑讯都在公安自己的大楼和其他非法办案基地进行的），甚至警察出庭作证都不是强制性的。在执法上，法院不敢真正行使自由裁量权，在非证程序小审判中，判警方败诉，实力决定行为。

没有独立的司法机构，包括检察官独立，法官独立，希望通过搞一二个法律修改，孤军深入，结果是，被聚而歼之，惨不忍睹。林彪元帅的说法，锥形突破，是需要在这个突破点，很多兵力的，因为一旦突破，就三面受敌，就需要源源不断地在这个突破口投入兵力 [3] 。如果真的要在非法证据排除做文章，就必须完善其他立法和执法机构的变革。

这当然是理想的状态和高明的“军事家”指挥才行。现在司法改革即便是法院、检察单骑突进，实际已经是非常大的政治改革，最保守疗法也得中央直辖，经费、人事直属。这恐怕不是最大的问题，最大问题是当法官、检察官权力大了，人事就得减少。最难是处理人的问题，且牵一发而动全身；还会涉及地方和中央权力分配问题，会给地方维稳带来困难。在五不搞、不折腾的今日，指望搞如此动静的改革，无疑要等风云际会，政改启动之时。不妨看看中 南海来信。体制内的锥形突破最多，就如非法证据排除一样，银枪腊样头，看上去很美。真正的锥形突破来自民间社会，而突破点，也不会是在司法。因为司法是规则充裕、官方完全掌握主动的地方，民间很难置啄。但是，如果议会和司法难以突破，最后的突破点，可想而知。

法庭上，不敢来真的非法证据排除程序，就变成了画饼充饥。我在小河法庭上对公诉人说，“不要这样画饼充饥了！公诉人自己画个饼说自己吃饱了，我们看着觉得荒唐”。可怕的是，法院看着这个饼，一抹嘴，也说，“好饱！”饥火中烧的被告人和律师，看着这些身不由己的官们，能说什么？

小河弯弯，向西流！流不尽，许多愁！

（小河模式之二，非法证据排除）

[1] 张军主编 《刑事证据规则理解与适用》 页4

[2] 《刑事程序故事》 美 卡罗尔、S 斯泰克 中国人民大学出版社页149

[3] 《林彪日记》上集