内容提要：我国重复供述排除规则采用“有限排除模式”，以非法取证行为的“波及效力”为理论基础，仅排除受“刑讯逼供”行为影响的“相同”重复供述，未从正面规定关于“影响”的判断标准，而从反面设置了众多的不排除情形。通过实证调查发现，“有限排除模式”表现为重复供述排除的标准非常严格，导致重复供述排除规则实效不彰。人民法院在判断重复供述是否受到非法讯问行为“影响”时往往采取“裁量排除模式”，而不是学界解读的“原则加例外排除模式”，一些不合理裁量因素的介入使得人民法院更倾向于不排除重复供述。为更好地发挥重复供述排除规则的功效，抑制非法取供行为，应扩张适用“有限排除模式”，包括对“刑讯逼供”做扩大解释，剔除排除重复供述的不合理裁量因素，限制不排除例外的适用，合理解释重复供述与之前的非法供述是否“相同”。
关 键 词：重复供述 非法证据排除 人权保障 刑讯逼供 有限排除模式
重复供述排除规则，指通过非法讯问获取犯罪嫌疑人、被告人的供述后，在后续程序中即使以合法手段获取其供述，如果受到之前非法讯问的影响，那么也应当予以排除的规则。长期以来，我国学界对于重复供述应如何排除争议较大。由于缺乏立法的明确规定，因此重复供述的采用在一定程度上架空了非法证据排除规则。有学者统计了1459例启动非法证据排除程序的判决书，发现人民法院在136个案例中排除了非法证据，由此判决无罪的案例为17例，占启动程序案例的1.17%。①2015年，在全国涉及“非法证据排除”的587份判决书中，人民法院支持排除非法证据的仅7例，占样本案例总数的1.19%，且对定罪量刑均没有太大的影响，②许多案件的被告人因为重复供述被采纳而获罪。
2017年6月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《严格排非规定》)，该规定第5条首次明确了重复供述排除规则。然而，该条规定的出台并未终结人们对重复供述排除模式及裁量标准的学术争议。鉴于重复供述排除规则的适用现状需要通过实证研究去了解，笔者下面以《严格排非规定》的出台为背景，探讨法官如何运用重复供述排除规则以及立法发展、学者主张与司法实践运作之间是否存在冲突，以期对进一步完善我国重复供述排除规则有所助益。
一、重复供述“有限排除模式”述评
《严格排非规定》的最大贡献之一是明确规定了重复供述排除规则。其第5条规定：“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除。”但该条同时又规定了两项例外：“侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的”；“审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的”。笔者认为，该条规定严格限制了重复供述排除规则的适用范围，可将其命名为“有限排除模式”。该模式与当前不少学者将其命名为“原则加例外排除模式”不同，并且反映了司法解释制定者希望将其限制在较窄范围内的思路。该“有限排除模式”的不合理性主要表现在以下几个方面。
(一)以非法取证行为的“波及效力”作为其理论基础
排除重复供述的理论依据是研究重复供述排除问题的前提，直接影响重复供述排除规则的制度设计。截至目前，主要存在三种理论：直接适用非法证据排除规则理论、“毒树之果”理论和“波及效力”理论。
重复供述排除规则预设的前提是重复供述为依法取得，对重复供述直接适用非法证据排除规则显然不符合该规则的适用前提。
如果认为重复供述是非法证据的派生物而直接排除，那么属于采纳了“毒树之果”理论。③所谓“毒树之果”，是对某一类证据所作的形象化的概括。比如，根据刑讯逼供所获供述找到新的实物证据、其他目击证人等，这些新证据并未受刑讯逼供行为的影响，而是根据供述获得的。在判断重复供述是否应当被排除时，“毒树之果”理论主要考虑的是前后供述之间的自然联系，而非“非法行为”的后续影响。可见，如果采纳“毒树之果”理论，那么应考虑重复供述是否由非法讯问行为派生的。相反，如果采纳“波及效力”理论，那么就要考虑非法行为是否影响重复供述的自愿性，并确定两者之间是否具有因果关系。
实际上，有学者认为对重复供述排除不能采用“毒树之果”理论，因为后续供述不是前次供述的派生，而是前次非法行为对重复供述的任意性继续产生了影响。④万毅教授认为，重复供述排除并非依据“毒树之果”理论，因为重复供述与前次非法讯问行为之间有直接的因果关系，非“毒树之果”理论中的间接因果关系。⑤从比较法的角度看，各国对于重复供述的可采性均是判断非法取证行为的持续影响效力。⑥
我国的“波及效力”理论主要源自大陆法系国家证据使用禁止的继续效力理论。大陆法系国家针对侦查人员非法讯问所获取的被告人供述设置了证据使用禁止的三种效力：直接效力、继续效力和放射效力。⑦其中，继续效力涉及“在何种情况下违法的取证行为亦对重新依法获取的同样的证据的可采性产生影响”。⑧继续效力理论强调非法讯问的继续效力波及重复供认的自愿性，因而不予采信。最典型的表现是重复供述应排除的问题。“毒树之果”理论涉及的是证据使用禁止的放射效力。我国台湾地区学者林钰雄认为，重复供述涉及的是非任意性自白的继续效力问题，而“毒树之果”理论涉及的是放射效力问题，是为解决非法取证行为所衍生证据的证据能力问题。⑨在“波及效力”理论下，法官主要审查刑讯逼供行为是否波及影响重复供述的自愿性，两者之间是否存在因果关系。如果刑讯逼供行为波及影响到重复供述的自愿性，那么法官不能采信；相反，如果存在阻断刑讯逼供行为波及影响的因素，切断了两者之间的因果联系，那么法官可以采信重复供述。
笔者认为，从《严格排非规定》的文义看，重复供述排除规则采纳了“波及效力”理论。《严格排非规定》要求审查重复供述是否受到“刑讯逼供行为影响”，这符合“波及效力”理论在法律文本中的表述。由于采用“波及效力”理论，要求审查刑讯逼供行为对后续供述的“影响”，因此其排除标准更加严格，在一定程度上限缩了重复供述排除规则的适用范围。
(二)将理由限制为“刑讯逼供”大大限缩了排除范围
之前，有学者主张将非法行为的严重程度作为认定排除重复供述因果关系的考量因素，进而主张将实施刑讯逼供行为的后续供述都视为受到刑讯逼供行为的影响而予以排除，而对于实施其他非法行为如威胁、引诱等则考察重复供述是否受到前述非法讯问的影响，以此限缩排除的范围。⑩
然而，《严格排非规定》将排除重复供述的前提直接限制为实施了“刑讯逼供”，并没有加上“等非法方法”，也就是说，只有在实施了刑讯逼供行为的情况下重复供述才可以被排除，对于采用刑讯逼供以外的其他非法方法获取的重复供述不能适用该规则。这是司法解释“刻意对排除范围进行了窄化，只限于刑讯逼供之后的重复性自白”。(11)对其旨意的权威解读是，“刑讯逼供方法直接对犯罪嫌疑人的肉体施加强制，足以影响后续供述的自愿性，相比之下，其他非法方法对犯罪嫌疑人后续供述自愿性的影响要小一些”。(12)此时，对刑讯逼供的解释则显得尤为重要，“刑讯逼供等非法方法”中的其他非法方法能否解释为刑讯逼供，将极大地影响重复供述排除的范围。同时，由于在司法实践中人民法院、人民检察院对公安机关心存“顾虑”，对“刑讯逼供”的认定极为谨慎，尽量避免使用该字眼，从而必然限缩重复供述的排除范围。
(三)要求排除的重复供述与非法供述内容“相同”实为限制排除对象
《严格排非规定》明文规定，排除的重复供述与之前的非法供述内容要“相同”。这一要求会导致“不同”的供述难以被排除。实际上，在司法实践中并没有两份完全相同的供述，这就在很大程度上限缩了排除对象。有实务专家认为，犯罪嫌疑人、被告人的供述具有不稳定、反复等特点，且受其记忆力和表达能力的影响，因此“相同的重复性供述”应指前后数次供述中犯罪构成要件事实和重要量刑情节的内容基本一致。犯罪嫌疑人、被告人按照侦查人员的意图对供述内容作出“补充”“修正”，导致前后供述内容不完全一致的情况，也应包括在内。(13)从该观点看，重复供述似乎只能“补充”“修正”前面的供述。然而，对两份不同的供述是否属于补充、修正关系往往存在较大的争议，进而也限缩了重复供述排除规则的适用范围。
(四)反向规定了较为宽泛的不排除情形
一是明确规定在发现刑讯逼供行为后，只要更换了侦查人员，告知犯罪嫌疑人诉讼权利和认罪的法律后果，后续重复供述就属于排除的例外。其理由是：“如果对重新讯问取得的重复性供述也予以排除，势必会影响侦查机关自我纠错的意愿以及主动排除非法证据的积极性。并且，认罪认罚是犯罪嫌疑人的一项权利，如果对其自愿作出的重复性供述予以排除，显然对其不利。”(14)然而，在犯罪嫌疑人不清楚之前侦查人员通过实施刑讯逼供行为所获取的非法供述被排除的情况下，很难切断非法取证行为与后续重复供述的联系，更换侦查人员对其而言也只是内部的“例行公事”，特别是在我国告知权利和认罪后果已经属于常规告知事项的情况下，更难以发挥实质性的保障作用，重复供述被排除的可能性大为降低。
二是审查逮捕、审查起诉期间检察官、法官制作的笔录成为重复供述排除的例外。其主要理由是，检察机关、审判机关更加客观中立，随着诉讼阶段的变更，检察人员、审判人员的讯问通常能够消除侦查阶段刑讯逼供行为的负面影响。(15)笔者认为，该观点过分夸大了检察官在切断非法证据与重复供述之间联系时的作用，反映出对检察笔录过度信赖的思维。审查逮捕处于侦查阶段，许多犯罪嫌疑人仍处在侦查机关控制的看守所内，其与侦查讯问的间隔时间非常短，特别是很多犯罪嫌疑人并不能准确区分公安人员与检察官之间的差异，不能据此推论其不会受到之前非法取证行为的影响。在我国，审查逮捕和审查起诉时通过讯问获取笔录属于常见现象，而将其作为例外必然会极大限缩重复供述的排除范围。
(五)对刑讯逼供行为的“影响”缺乏明确的评判标准进而限制了排除规则的适用
犯罪嫌疑人、被告人在第一次被讯问时供述犯罪行为后，有罪供述本身也可能对后续讯问造成不良影响。有学者认为，一般人对于自己已经明白承认之事通常不会立即、断然否认，而会作出相同的陈述。(16)然而，重复供述排除的理论基础是非法取证行为具有波及效力，后续供述能否被采信的关键在于先前的非法行为对后续供述的任意性有无影响。(17)因此，需要区分是受之前供述行为的影响还是非法取证行为的波及效力，区分的关键在于判断刑讯逼供行为与重复供述之间是否具有因果关系。
《严格排非规定》第5条第1款肯定了以因果关系作为判断标准。虽然从该条第2款关于不排除的例外规定看，可以认为办案主体变化、阶段变化、讯问人员变化属于影响因果关系判断的重要因素，但是其隐含在条文中，并没有直接规定因果关系判断的考量因素。因而，学界对此产生了争议，对于如何判断因果关系已经形成“裁量排除模式”与“原则加例外排除模式”两种不同的观点。
一种观点是采用“原则加例外排除模式”。有学者认为，《严格排非规定》最大的进步之一是，除法定的例外原则上排除重复供述。(18)有学者将其总结为“直接排除说”，认为法官没有排除的裁量自由，采用该模式更有利于重复供述排除规则的推行。(19)还有学者主张，我国重复供述排除规则采取“原则加例外排除模式”的主要理由在于，“被刑讯的波及效力所影响较难把握，而是否遵守获得重复性供述的讯问规程则是一个更易于处理供述问题的标准”，(20)因此要原则排除。
另一种观点是采用“裁量排除模式”。持该观点者认为，要根据多种因素判断重复供述是否受到之前非法讯问的影响。例如，有参与起草司法解释的检察专家认为，仍需要判断重复供述与之前的非法审讯行为之间是否具有因果关系，关于犯罪嫌疑人、被告人所作的重复性供述是否受到之前刑讯逼供行为的影响，应结合刑讯逼供行为的严重程度以及给犯罪嫌疑人、被告人造成的身体和心理伤害，再次讯问与刑讯逼供之间的时间间隔，再次讯问的人员是否参与过实施刑讯逼供行为、是否有语言或者行为上的威胁，再次讯问时办案人员是否按照规定告知被讯问人诉讼权利和认罪的法律后果等进行综合判断。(21)采用“裁量排除模式”更符合司法解释的原意。
从上述分析可以看出，司法解释制定者对重复供述排除规则持严格限制的立场。这与其对刑讯逼供采取严格解释、构建“痛苦法则”标准的思路非常相似，更倾向于控制犯罪。有学者指出，我国自2010年以来的证据制度立法以非法证据排除规则为主体，与事实认定的准确性要求之间存在功能悖反。(22)笔者认为，重复供述“有限排除模式”正是试图将该“悖反”限制在较小的区域。由上述“有限排除模式”可以得出以下结论，司法解释将重复供述排除集中在刑讯逼供领域，以集中精力严格适用，将采用最恶劣的取证方式“影响”的“相同”重复供述予以排除，避免对刑事诉讼事实的认定构成较大的障碍。
二、重复供述“有限排除模式”实务考察
由于重复供述被排除的案例极为罕见，笔者调查了数个人民检察院、人民法院都难以收集到充分的案例，因此转而通过中国裁判文书网收集案例。为调查最新实践状况，调研组将时间限制在2016年1月至2021年12月。由于重复供述排除规则以排除非法证据为前提，因此调研组以“非法证据排除”为关键词搜索出大约2 620份案例，(23)在经人工阅读筛选后，收集了45个存在重复供述审查的非法证据排除案例，(24)以此作为本文的分析样本。样本案例出现在《严格排非规定》出台之前的有17个，之后的有28个。
需说明的是，样本案例数量不多并非因为案例收集不足，而是因为在司法实践中非法证据被排除的案例极少，(25)重复供述被排除的案例则更少。不过，这些数据仍足以说明重复供述排除规则的适用效果。
(一)人民法院适用“有限排除模式”的效果不理想
判断重复供述排除规则适用效果的两个重要指标是重复供述排除规则的适用比例以及排除后无罪的比例。从调查结果看，这两个指标都显示重复供述排除规则的适用效果不理想。
一方面，重复供述排除规则出台之后，排除重复供述的案件并未明显增加，占样本案例的比例极低。就整体而言，在45个样本案例中，《严格排非规定》出台前的2016年有5个样本案例排除了重复供述，《严格排非规定》出台后的3年内也仅有10个样本案例排除了重复供述，可见重复供述排除规则的适用率极低，不超过“非法证据排除”样本案例的2%。另一方面，重复供述排除规则确立后，无罪判决的案件反而更少。在此之前尚有3个无罪判决案例，3个案例否定部分事实，重复供述排除规则确立后仅有一个案例在排除重复供述后作无罪判决，有4个案例改变了事实的认定。一般而言，明确重复供述排除规则后说理更加规范，但无罪判决的案例反而更少。这更加说明重复供述排除规则的适用效果不佳，既没有达到保障非法证据排除规则有效实施的目的，也没有发挥进一步抑制非法取证行为的功能。由此可见，正是因为人民法院适用了重复供述“有限排除模式”才导致出现上述局面。详述如下。
1.人民法院将导致重复供述排除的非法取证行为严格限制为狭义上的刑讯逼供行为。多数案件的重复供述排除局限于刑讯逼供行为导致的重复供述，在28个案例中有19个案例以之作为排除理由，有8个案例以存在疲劳审讯行为作为排除理由。由于对刑讯逼供行为的认定极其困难，因此在司法实践中往往以“之前并非刑讯逼供”为由拒绝排除重复供述，(26)导致重复供述被排除的案例极少。
有几个问题值得关注：其一，我国在明确重复供述排除规则之前，排除重复供述的非法取供行为具有多元性，包括逼供、诱供、骗供、威胁、非法羁押、疲劳讯问、泄漏隐私等行为。(27)例如，在“郑祖文贪污、受贿、滥用职权案”(28)中，人民法院不仅排除了因实施威胁行为直接获得的有罪供述，而且后续受其影响的多次重复供述也一并被排除。然而，由于“有限排除模式”将重复供述排除的理由仅限制在实施刑讯逼供行为，因此导致威胁、引诱、欺骗等行为几乎无法再作为重复供述排除的理由，如有的判决书明确指出“威胁、恐吓、欺骗不是刑讯逼供”，进而不需要排除重复供述。(29)其二，疲劳审讯行为成为与刑讯逼供行为并列的主要排除理由，有8个案例指出了排除重复供述的理由。这主要体现在职务犯罪案件中，反映出司法机关将疲劳审讯行为作为刑讯逼供行为的一种类型，但是由于对疲劳审讯行为的界定非常模糊，因此导致重复供述难以被排除，在司法实践中也基本不排除。
值得肯定的是，有个别案件并非因实施刑讯逼供行为导致重复供述被排除，如基于超期羁押而排除重复供述。同时，从司法实践看，并非一定要确认实施了刑讯逼供行为，而是只要未能排除实施刑讯逼供行为的可能性，(30)就可以适用重复供述排除规则。笔者认为，这符合我国非法证据排除的证明规则，不能认为必须经查证有刑讯逼供行为才能适用重复供述排除规则。
2.将审查起诉时的供述笔录规定为绝对的例外，重复供述被排除的可能性更小。检察机关获取的重复供述除非未告知犯罪嫌疑人诉讼权利或存在非法取证行为，否则一律不予排除。例如，在“杨某盗窃案”(31)中，检察机关在批捕和审查起诉阶段已告知犯罪嫌疑人诉讼权利，且无其他非法取证行为，所以犯罪嫌疑人的重复供述不予排除。
3.内容不相同成为不排除重复供述的理由。例如，在“金某贩卖毒品案”(32)中，法官认为被告人在贩卖毒品次数、克数等方面分别作出了不同的供述，因此依法不予排除。在另一起案件中，法官认为“以后的供述对该部分受贿事实金额、次数均发生变化”，进而不排除重复供述。(33)然而，仅因为数量的变化就认为不是“相同”供述而不予排除，属于不当适用排除规则。由此可见，《严格排非规定》采取的“有限排除模式”只排除“相同”的重复供述，抑制了重复供述排除规则的适用效果。
4.人民法院在权衡“影响”方面自由度太宽，影响了重复供述的排除。“有限排除模式”要求权衡非法取证行为对重复供述的“影响”，但没有规定具体的权衡因素，因此人民法院得以引入不合理的权衡因素，影响了重复供述排除规则的适用效果。
其一，引入真实性判断，使重复供述排除规则异化为证明力规则。在判断重复供述是否需要予以排除时，人民法院并不是仅考察因果关系，而是还要审查重复供述的真实性，将证据能力规则转化为证明力规则。在司法实践中，人民法院通过审查认定重复供述与其他证据相印证，其内容真实，因而不排除重复供述。例如，在一个案例中，法官认为“后续重复供述取证程序合法，内容客观真实，相互关联，可采信”，进而不排除重复供述。(34)
其二，适用非法证据“独立排除说”。法官直接判断后续供述是否存在非法取证情形，若没有则不予排除。通过调查我们发现，至少在9个案例中法官以犯罪嫌疑人被送看守所后的供述不存在非法取供行为为由不排除后续的重复供述，在重复供述排除规则确立之后还有6个案例。例如，在“熊某盗窃案”(35)中，人民法院以在看守所期间无刑讯逼供行为为由，驳回了被告人的重复供述排除申请。但是，这些案件在判断逻辑上出现了问题，审理案件的法官不是判断重复供述是否受到刑讯逼供行为的影响，而是判断在看守所内取供时是否存在非法的方法。以犯罪嫌疑人被关入看守所为由不排除重复供述，显然在裁判理由上出现了错误。
其三，在裁量排除时引入了不合理的因素，导致重复供述难以被排除。比如，犯罪嫌疑人进入看守所已经成为预防非法取供行为的重要因素。犯罪嫌疑人被关入看守所成为一种新的排除例外，数个判决书均提到在看守所内无法实施非法取供行为进而不排除重复供述。也有学者在分析裁判书时发现如下现象：“无论入所前是否存在刑讯逼供，只要入所后没有刑讯逼供，所获得的供述就具有可采性。”(36)严格来说，这些案件都应当有重复供述被排除的机会，但最终出现的是重复供述未被排除的结果。
(二)适用“因果关系说”采取的是“裁量排除模式”而不是“原则加例外排除模式”
例证有三：一是在多数案例中，人民法院明确宣称以“影响”作为判断标准。例如，在“何某故意伤害案”(37)中，人民法院以无证据证明后续供述受前次供述“影响”而不排除后续重复供述。二是在排除重复供述的样本案例中，大多是参考论证因果关系的观点说明排除与否的理由，而不是推定其受到刑讯逼供行为的影响而排除其供述。例如，在“张某某抢劫案”(38)中，人民法院认定被告人张某某的第二至第四次讯问之间间隔时间较短，第四次讯问存在只有录像而没有录音的情况，不能排除第二至第四份讯问笔录系被告人受之前非法取证行为影响的可能性，因而一并予以排除。三是就结果而言，如果采取“原则加例外”排除模式，那么必然导致大量的重复供述被排除，而不是如调查所显示的多数重复供述不被排除。
可见，“原则加例外排除模式”仅停留在部分学者的解读层面，人民法院并未采用该模式。也有学者发现类似的现象，其统计《严格排非规定》出台之后的案例，发现大多数案例不是遵循“原则加例外排除模式”，而是综合法律规定的考量因素作出的个案处理。(39)这反映出司法机关对排除重复供述持非常保守的态度，既不愿意一概排除重复供述，也不愿意“原则排除”重复供述，而是更愿意判断非法讯问行为对重复供述的影响。
对于裁量排除的因素，从统计结果看，在司法实践中未变更讯问人员、未告知诉讼权利义务、讯问时间间隔较短成为主要的排除理由；相反，讯问场所变更、讯问人员变更、告知诉讼权利和义务、诉讼阶段变更、首次并非刑讯逼供、重复供述内容不同则成为主要的不排除理由。这些基本上也是学界强调的考量因素。之前学界主张的非法讯问行为的严重程度、讯问时间间隔等并未成为主要的考量因素。(40)同时，还存在裁量标准不统一的问题，这个问题较为明显，上下文中涉及的对同一问题的不同处理都体现了裁量标准不统一的问题。当然，由于每个案件裁量的因素不统一，因此很难从裁判文书中具体分析应当考虑哪些裁量因素。
一般而言，有几个裁量因素值得肯定：其一，侦查人员是否变更成为重复供述是否被排除的主要考量因素。在有的判例中法官指出，未完全更换讯问人员，属于不合法取证行为的延续，重复供述应该予以排除。(41)例如，在“张某某抢劫盗窃案”(42)中，人民法院既排除了未更换讯问人员的重复供述，也排除了因间隔时间过短无法判断犯罪嫌疑人是否受刑讯逼供行为影响的其他重复供述。其二，在因果关系的判断方面，重视对重复供述时同步录音录像的审查。通过查看同步录音录像中犯罪嫌疑人的表情、语言，如是否恐惧、害怕、紧张等，判断其是否受到之前刑讯逼供行为的影响。(43)其三，重复供述排除呈现出“阶段性排除”的特征，说明特定阶段也属于裁量排除的重要考量因素。一是有些样本案例排除了监视居住期间或者指定监视居住期间的所有供述，(44)其理由是办案机关持续直接封闭式地控制了犯罪嫌疑人，导致犯罪嫌疑人所有的供述都有可能受到之前非法讯问行为的影响。二是超期羁押期间的非法羁押具有延续性，从而成为排除重复供述的重要理由。例如，有判决书提到，排除因超期羁押且存在疲劳审讯的有罪供述，排除因此获得的重复供述。(45)三是排除整个初查阶段的供述笔录。有判决书提到，在初查期间，侦查机关对犯罪嫌疑人取证违反法定程序，犯罪嫌疑人的供述系侦查机关在违反法定程序期间取得，故应予排除，并对初查后取得的有罪供述按照重复供述排除规则排除。(46)四是以看守所为阶段。有判决书提到，排除进看守所前因实施疲劳审讯行为而获得的有罪供述，进看守所后的重复供述更换了侦查人员且告知了诉讼权利，不再予以排除。(47)五是只排除侦查阶段的重复供述。有的样本案例排除了侦查阶段的有罪供述，审查起诉阶段检察人员讯问时已告知诉讼权利和认罪后果，并无其他非法行为，故对重复供述不予排除。(48)
三、重复供述“有限排除模式”的完善
由以上分析可知，我国重复供述“有限排除模式”在司法实践中不当限制了重复供述的排除。从保障人权、维护正当程序、抑制非法取证、防范冤假错案发生的角度看，不排除立法者将来可能对重复供述采取“原则加例外排除模式”，但是在立法未修改之前，最好的办法是完善我国重复供述“有限排除模式”，使其扩张适用，充分发挥其排除非法重复供述的功能。
(一)扩张解释重复供述排除的理由
将刑讯逼供行为分阶段的现行司法解释只排除通过实施刑讯逼供行为获得的重复供述，而这一限缩解释导致其适用范围过窄。有学者主张对“刑讯逼供”作扩张解释，即包括实施刑讯逼供行为和采用威胁、引诱、非法拘禁等非法方法，(49)而这种观点显然不符合文义。笔者认为，目前我们应当通过合理解释法律的方式，适当扩大其适用范围，以避免重复供述排除规则处于被虚化的境地。
1.作为排除重复供述主要理由的“刑讯逼供”并非要确证其发生；相反，只要不能排除存在刑讯逼供的可能性就构成重复供述排除的理由。因为在我国的司法实践中，在没有相关机关查证属实的情况下，人民法院一般都不会认定存在刑讯逼供行为。
2.冻、饿、晒、烤、疲劳审讯均属于“刑讯逼供”的表现方式。我国最高人民法院于2013年发布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制若干问题的意见》规定：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。”该司法解释将冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法与刑讯逼供使用“或者”一词并列，容易让人误认为上述非法方法不属于刑讯逼供。例如，有法官在判决书中明确指出，“第一次是疲劳审讯而不是刑讯逼供”，并将其作为不排除重复供述的理由之一。(50)笔者认为，冻、饿、晒、烤、疲劳审讯也属于刑讯逼供行为；否则，就会极大限缩刑讯逼供的范围。事实上，2013年《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》列举了许多刑讯逼供行为，其中就包括以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供的行为。当然，在界定“刑讯逼供”时仍需要遵循“痛苦法则”，(51)即冻、饿、晒、烤等行为只有在导致犯罪嫌疑人出现难以忍受的痛苦时才属于重复供述排除中的“刑讯逼供”。
关于刑讯逼供与疲劳审讯的关系，我国权威人士认为，疲劳审讯是刑讯逼供的特殊方式，应以“痛苦法则”作为排除标准。(52)但也有学者主张，禁止疲劳审讯的目的在于“保护犯罪嫌疑人的人格尊严，保护其不受不人道或侮辱性待遇，从而将疲劳审讯单独作为是否排除非法证据的直接依据”。(53)然而，如果将疲劳审讯作为刑讯逼供之外的非法取证方法，那么就无法适用重复供述排除规则。笔者主张将疲劳审讯视为刑讯逼供的特殊方式，从而将其作为排除重复供述的理由。在司法实践中有不少判例也是遵从该观点，将其作为排除重复供述的重要理由。(54)在我国当前的侦查实践中直接实施肉体刑讯的情形极少，而实施疲劳审讯等变相肉体刑讯的相对较多，如果不将其作为排除重复供述的理由，那么难以发挥重复供述排除规则的功能。
3.我国非法证据排除规则使用了“刑讯逼供等非法方法”的表述，而重复供述排除规则仅使用了“刑讯逼供”的表述，未使用“等非法方法”的表述，显然是对重复供述排除与其他非法证据排除作了区分，从文义看似乎可以得出“等非法方法”不产生重复供述排除的问题。然而，如果“等非法方法”也产生了难以忍受的痛苦，那么就没有理由成为重复供述排除的例外。实际上，在我国，对于“等非法方法”是否属于刑讯逼供行为，学界提出了“等内说”“等外说”等不同的学说。2012年《人民检察院刑事诉讼规则》第65条对“等非法方法”进行解释也遵循“痛苦法则”：“其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。”目前，“等内说”在我国已成为主流的学说。最高人民法院对我国刑事诉讼法的司法解释甚至直接将“刑讯逼供等非法方法”作为一个词进行解释。因此，从实质解释的角度看，应当将达到刑讯逼供程度的其他非法方法视为刑讯逼供方法并适用重复供述排除程序。
《严格排非规定》将非法方法扩大到“以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁”以及“非法拘禁行为等非法限制人身自由”。对于前者的认定应遵循“痛苦法则”，要求达到类似于刑讯逼供的程度，因此也应当作为重复供述排除的理由。这种将受审者的近亲属当人质的做法，往往使受审者陷于强烈的精神痛苦之中，这种做法有时比直接的肉体刑讯还要奏效，(55)在侵犯人权的程度上接近于刑讯逼供，因此应当排除在严重威胁下所作出的重复供述。(56)对于后者应当视其是否达到刑讯逼供的程度，判断其是否可以作为排除重复供述的理由。
4.在《严格排非规定》出台之前，引诱、欺骗构成排除重复供述的理由，在该规定出台后也不应当将其排除在外。因为刑讯逼供并非仅指肉体逼供，凡是导致犯罪嫌疑人在精神上难以忍受痛苦的行为都属于刑讯逼供行为，而一些引诱、欺骗行为可能会带给犯罪嫌疑人精神上难以忍受的痛苦，据此也可以将其作为排除的理由。
还有一些其他的非法取证行为，可能在实质上也侵犯人权，但并非压力型取证行为。例如，一些非压迫性引诱、欺骗等取供行为，也面临是否应将其作为排除重复供述理由的问题。有学者主张从实质解释的维度思考，实施刑讯逼供行为获得的供述之所以必须排除，是因为这一行为侵犯了犯罪嫌疑人的基本权利。因此，其主张凡是以侵犯基本人权的方式获得的供述，都必须予以排除。(57)笔者认为，该观点颇具借鉴意义。虽然其他侵犯人权的取证行为未造成难以忍受的痛苦，但是可以将其设定为裁量因素，进而构成排除的理由。以利诱型欺骗为例，欺骗具有持续性，之后作出的重复供述，可能受到之前非法取证行为的影响，也应当以欺骗具有持续性为理由，裁量是否排除重复性供述。
(二)剔除重复供述排除的不合理因素以降低对“影响”的程度要求
如前所述，由于我国审判机关采取的是“裁量排除模式”，而“原则加例外排除模式”并不符合司法解释的原意，因此应当通过司法解释、指导性案例逐步明确重复供述裁量排除的考量因素。可以从讯问人员是否变化、诉讼阶段是否变化、非法讯问与重复供述之间的时间间隔、讯问地点是否变化、非法讯问的严重程度、是否有其他稀释因素介入等裁量判断重复供述是否受到“影响”，学界对此已经有较为充分的研究，(58)笔者在此不再赘述。
有些特殊的例外情形，如涉嫌实施刑讯逼供行为的人员不发生变更应当成为一律排除重复供述理由的做法值得肯定。并且，在司法实践中将同步录音录像中犯罪嫌疑人的表现作为判断其是否受非法讯问影响的做法也值得肯定。特别是现有的阶段性排除做法值得推广。例如，在指定监视居住期间、非法拘禁期间，犯罪嫌疑人处于办案机关的直接控制之下，对于实施刑讯逼供行为之后的重复供述，无论是否更换办案人员，都应作出阶段性排除的决定。
现行不规范的不排除理由是导致重复供述难以排除的重要原因，应当剔除司法实践中一些不合理的理由。一是犯罪嫌疑人进入看守所不应单独成为重复供述不排除的理由。在看守所讯问只代表讯问地点发生了变化，虽然有可能削弱非法讯问行为与重复供述之间的因果联系，但是不应将其单独作为权衡因素。因为犯罪嫌疑人被羁押在看守所仍处于公安机关的控制之下，甚至讯问人员可能仍然是非法讯问的讯问主体。特别是我国法律要求实施刑事拘留后应立即送看守所羁押，在24小时内讯问，在看守所形成的笔录可能与非法讯问的时间非常接近，其受到的影响并未消除，对此不予排除显然不合理。二是有同步录音录像不是重复供述不予排除的理由。因为在同步录音录像中若犯罪嫌疑人有恐惧的表情、话语则可以判断其仍受到非法讯问的影响。三是恢复将重复供述排除规则作为证据能力规则的本质特征，不能将其变成证明力规则，不能对其内容的真实性予以审查，证据是否真实、是否与其他证据相互印证都不是裁量的因素。四是重复供述是否被排除的权衡标准是重复供述是否受之前非法取证行为的影响，至于在获取重复供述时是否直接非法取证，并不是判断重复供述排除因果关系的考量因素。
同时，为提高重复供述被排除的可能性，不应当对“影响”有过高的要求，在刑讯逼供行为与重复供述的因果关系判断方面，不需要达到很高的程度，只要重复供述受到刑讯逼供行为初步、偶然的影响就应当作出排除的决定。
对于重复供述是否受到非法取证行为影响的证明问题存在两种不同的处理方法：一种是以“无证据证明后续供述受到前次非法讯问行为的影响”而不排除重复供述，(59)另一种是以“公诉机关未能举证证实对与刑讯逼供情形下取得的笔录相同的重复性供述已经消除第一次刑讯逼供的影响”为由排除重复供述。(60)笔者认为，应当由控方证明重复供述未受到刑讯逼供行为的影响；否则，应当排除重复供述，因为非法证据排除的举证责任由控方负担。
(三)限制重复供述不排除的例外情形
目前，我国重复供述排除例外情形过多，导致非法证据排除规则的适用空间进一步被压缩。未来，应当适当限制例外情形的范围，而这一目标需要通过完善立法来实现。
1.除要求更换侦查人员外，在现有告知义务的基础上再增加“加重告知义务”。事实上，我国法定的讯问程序都要告知犯罪嫌疑人所享有的权利和认罪的法律后果，已经成为“例行公事”，但并不足以消除非法讯问行为产生的消极影响。笔者建议在司法实践中建立与普通讯问前告知不同的特别告知程序，从实践层面将法律文本中“告知诉讼权利”的内容加以扩张。
2.审查逮捕时所获供述距离侦查的时间过近，之前一直都没有作为重复供述排除的例外，现在直接将其作为例外不合理。因为审查逮捕时案件仍然处于侦查阶段，与犯罪嫌疑人接触最多的是侦查人员，犯罪嫌疑人一旦翻供就可能面临侦查人员施加的压力，所以其不适宜直接作为不排除的例外。同时，审查起诉期间的重复供述可裁量排除，而不是绝对不排除。因为很多犯罪嫌疑人根本无法区分侦查人员与检察人员，甚至可能会认为两者是“一伙的”，从而继续作出有罪的供述。对于该例外的适用，主要通过对法律本文中“犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的”作出解释，即使在上述阶段告知权利后作出重复供述，也仍需要符合自愿供述的要求，据此可将上述因素解释为裁量因素。
须明确的是，重复供述排除例外的理论基础之一是“关联性阻断理论”，(61)在审查判断时需要权衡多种因素判断关联性是否阻断，而不是简单地以某个条件的达成作为判断标准。当然，应当保留审判期间的例外。因为法官只能在庭上讯问并获取供述，基于审判公开、对席的特征，在审判庭上接受讯问可以消除非法讯问行为带来的负面影响。
(四)合理解释重复供述与之前实施非法讯问行为所获供述是否“相同”
之前，学界对于重复供述与实施非法讯问行为所获供述之间的内容是否应当相同存在两种不同的理解。有学者认为，重复供述与非法供述之间的内容完全一致或者基本一致，在其基础上适当改变或者完善供述内容也属于内容相同；(62)也有学者认为，重复供述强调的是供述的次数而不是内容，“后续的多次供述也有可能在内容上完全不同，但只要是有罪供述，也应属于重复供述的范畴”。(63)《严格排非规定》显然没有采纳后一种观点。
然而，笔者认为后一种观点更为合理。重复供述排除的理论根据在于首次非法讯问行为的波及效力，在于是否影响后续供述的自愿性，而不在于供述内容是否相同。要求“相同”的理由在于，犯罪嫌疑人的心理防线一旦被突破，其就往往会按照侦查机关的要求而重复供述，如果作出“不同”的供述，那么说明犯罪嫌疑人仍有供述的自主性。但是，问题可能并非如此简单。在许多案件中，犯罪嫌疑人经过休整，可能想着怎么减轻罪责，但又不敢违背侦查机关的意志，可能继续编造自己并不知道的案情以满足实施刑讯逼供行为者的要求。在实施非法讯问行为突破犯罪嫌疑人的心理防线后，后者未必能一次把事实说清，办案机关在获得第一次供述之后需要通过多次获取供述，不断地修正供述以与其他证据相印证，从而据以定罪。在司法实践中重复供述不可能与前次非法供述完全一致，特别是在冤假错案中，往往是在非法供述的基础上进一步细化、修正、更改供述，甚至与之前的供述完全不同。如果要求后续供述与之前的供述“相同”才能排除，那么将极大地限制重复供述排除的范围。在司法实践中重复供述的内容大多数与之前的供述不同，若不将其作为重复供述排除的对象，则可能会架空重复供述排除规则，进而不利于防范冤假错案的发生。
注释：
①参见易延友：《非法证据排除规则的中国范式——基于1459个刑事案例的分析》，《中国社会科学》2016年第1期。
②参见郝银钟、史达：《法院适用非法证据排除规则实证研究——基于587份裁判文书的分析》，《贵州民族大学学报》(哲学社会科学版)2017年第1期。
③参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第300页；龙宗智：《两个证据规定的规范与执行若干问题研究》，《中国法学》2010年第6期。
④参见吉冠浩：《论非法证据排除规则的继续效力——以重复供述为切入分析》，《法学家》2015年第2期。
⑤参见万毅：《论“反复自白”的效力》，《四川大学学报》(哲学社会科学版)2011年第5期。
⑥参见林国强：《论审前重复供述的可采性》，《国家检察官学院学报》2013年第4期。
⑦参见林钰雄：《刑事诉讼法》(上册·总论编)，中国人民大学出版社2005年版，第149页。
⑧参见[德]Peter Kasiske：《刑事诉讼证据使用禁止的放射效力、继续效力与溯及效力》，陈真楠译，《证据科学》2018年第2期。
⑨参见林钰雄：《非任意性自白之放射效力：毒树果实问题》，台湾地区《台湾本土法学杂志》2000年第7期。
⑩参见谢小剑：《重复供述的排除规则研究》，《法学论坛》2012年第1期。
(11)参见张建伟：《排除非法证据的价值预期与制度分析》，《中国刑事法杂志》2017年第4期。
(12)戴长林、刘静坤、朱晶晶：《〈关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定〉的理解与适用》，《人民司法》(应用)2017年第8期。
(13)参见万春、高翼飞、吴孟栓：《〈关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定〉理解与适用》，《人民检察》2017年第14期。
(14)万春、高翼飞：《刑事案件非法证据排除规则的发展——〈关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定〉新亮点》，《中国刑事法杂志》2017年第4期。
(15)参见万春、高翼飞、吴孟栓：《〈关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定〉理解与适用》，《人民检察》2017年第14期。
(16)参见牟绿叶：《论重复供述排除规则》，《法学家》2019年第6期。
(17)参见林钰雄：《刑事诉讼法》(上册·总论编)，中国法制出版社2005年版，第150页。
(18)参见卞建林、谢澍：《我国非法证据排除规则的重大发展——以〈严格排除非法证据规定〉之颁布为视角》，《浙江工商大学学报》2017年第5期。
(19)参见王彪、庄依明：《重复性供述排除规则研究——以〈严格排除非法证据规定〉第5条为视角》，载潘金贵主编：《证据法学论丛》(第7卷)，中国检察出版社2019年版，第44页。
(20)参见董坤：《重复性供述排除规则之规范解读》，《华东政法大学学报》2018年第1期。
(21)参见万春、高翼飞：《刑事案件非法证据排除规则的发展——〈关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定〉新亮点》，《中国刑事法杂志》2017年第4期。
(22)参见杨波：《以事实认定的准确性为核心——我国刑事证据制度功能之反思与重塑》，《当代法学》2017年第6期。
(23)我们直接以“重复供述排除”作为检索关键词，只找到个位数的样本，原因在于即使人民法院进行了重复供述审查，也可能在裁判文书中不会出现“重复供述”的字眼。
(24)这些案例样本选择的标准是，已经排除首次的非法供述，并且对是否需要排除后续的重复供述进行了审理，并在裁判文书中进行了说理。
(25)参见易延友：《非法证据排除规则的中国范式——基于1 459个刑事案例的分析》，《中国社会科学》2016年第1期。
(26)参见湖南省长沙市天心区人民法院(2018)湘0103刑初684号刑事判决书、安徽省蚌埠市中级人民法院(2018)皖03刑终213号刑事判决书。
(27)参见何家弘、林倩：《论重复自白排除规则的完善》，《证据科学》2020年第2期。
(28)参见黄建屏、林恒春：《郑祖文贪污、受贿、滥用职权案[第1140号]——如何处理以威胁方法收集的被告人供述及司法实践中对“重复供述”如何采信》，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》(总第106集)，法律出版社2017年版，第26～32页。
(29)参见湖南省株洲市中级人民法院(2019)湘02刑终48号刑事判决书。
(30)参见上海市金山区人民法院(2017)沪0116刑初460号刑事判决书。
(31)参见河南省尉氏县人民法院(2017)豫0223刑初35号刑事判决书。
(32)参见江苏省泰州市高港区人民法院(2016)苏1203刑初210号刑事判决书。
(33)参见四川省广元市中级人民法院(2017)川08刑初46号刑事判决书。
(34)参见福建省仙游县人民法院(2017)闽0322刑初195号刑事判决书。
(35)参见广西壮族自治区龙胜各族自治县人民法院(2017)桂0328刑初2号刑事判决书。
(36)易延友：《非法证据排除规则的中国范式》，《中国社会科学》2016年第1期。
(37)参见湖北省高级人民法院(2017)鄂刑终238号刑事裁定书。
(38)参见上海市金山区人民法院(2017)沪0116刑初460号刑事判决书。
(39)参见牟绿叶：《论重复供述排除规则》，《法学家》2019年第6期。
(40)参见闫召华：《重复供述排除问题研究》，《现代法学》2013年第2期。
(41)参见浙江省宁波市中级人民法院(2017)浙02刑终424号刑事裁定书。
(42)参见上海市金山区人民法院(2017)沪0116刑初460号刑事判决书。
(43)参见广西壮族自治区南宁市中级人民法院(2017)桂01刑终333号刑事判决书。
(44)参见甘肃省庆阳市中级人民法院(2017)甘10刑终175号刑事判决书。
(45)参见河南省渑池县人民法院(2017)豫122刑初316号刑事判决书。
(46)参见云南省蒙自市人民法院(2016)云2503刑初333号刑事判决书。
(47)参见山东省平邑县人民法院(2018)鲁1326刑初207号刑事判决书。
(48)参见贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院(2017)黔26刑终151号刑事判决书。
(49)参见牟绿叶：《论重复供述排除规则》，《法学家》2019年第6期。
(50)参见四川省广元市中级人民法院(2017)川08刑初46号刑事判决书。
(51)最高人民检察院在2012年《人民检察院刑事诉讼规则》中构建了“痛苦法则”：“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。”
(52)参见朱孝清：《刑事诉讼法实施中的若干问题研究》，《中国法学》2014年第3期。
(53)参见易延友：《疲劳审讯的认定与界定——以817个实务案例为基础的展开》，《政法论坛》2019年第2期。
(54)参见河南省渑池县人民法院(2017)豫1221刑初316号刑事判决书。
(55)参见张建伟：《排除非法证据的价值预期与制度分析》，《中国刑事法杂志》2017年第4期。
(56)参见韩旭：《非法证据排除新规：进步、局限及其适用问题——基于〈严格排除非法证据规定〉的分析》，《江苏行政学院学报》2018年第1期。
(57)参见易延友：《非法证据排除规则的立法表述与意义空间——〈刑事诉讼法〉第54条第1款的法教义学分析》，《当代法学》2017年第1期。
(58)参见谢小剑：《重复供述的排除规则研究》，《法学论坛》2012年第1期；闫召华：《重复供述排除问题研究》，《现代法学》2013年第2期。
(59)参见湖北省高级人民法院(2017)鄂刑终238号刑事裁定书。
(60)参见山东省临沂市兰山区人民法院(2019)鲁1302刑初164号刑事判决书。
(61)参见孔令勇：《非法证据排除的“例外模式”——重复供述排除规则的教义学展开》，《法学家》2019年第6期。
(62)参见龙宗智：《两个证据规定的规范与执行若干问题研究》，《中国法学》2010年第6期。
(63)参见闫召华：《重复供述排除问题研究》，《现代法学》2013年第2期。
