何帆组织翻译的美国大法官系列，我虽然买了不少，开个玩笑，基本上是以美国“春宫图”视之。大洋两边，都叫大法官，可差别之大，sometimes简直如充气娃娃和活色生香一样。当然，不排除有消费者喜欢充气娃娃，听话，一样出活。

当然，不能一味调侃。太初，美国的大法官至少也是从纸面开始的。拿布雷耶书《法官能为民主做些什么》上说的宪法解释权来说，马布里诉麦迪逊案，首席大法官约翰马歇尔也是通过一份判决，将宪法的解释权，抓在手里。从此，最高法院法官成为祭司，掌握了宪法这一最高权威的解释权。这拿我国的话来说，是继承和发展了马克思主义理论。如此赤裸裸的抢班夺权，为什么没有引起其他权力分支，如总统和国会的强力反击呢[1] ？

马布里的案例，经常让我不由自主地想起我国的宪法司法化的短暂一幕。在肖扬任首席大法官时期，我国最高法院也出台了一个宪法司法化的批复，首次引用了宪法，来保障公民的受教育权。最高次席大法官也写了一篇，《中国的宪法司法化》，引用了美国的马布里诉麦迪逊案，认为，宪法教育权的批复，等同美国这个宪法司法化的名案，并认为中国宪法司法化可以借鉴美国的做法，不设专门的宪法法院，由普通法院来解释宪法。显然，从广义的民主看，次席大法官和欣赏他的首席大法官一起，想为民主作写什么。可惜，时运不济，冯唐易老，权没抢成，人入牢房。尘埃落定后，全国人大说，解释宪法的权力禁脔只属于它，其实，法院也是党领导的，为什么不能让法院解释宪法呢？

马歇尔大法官名垂千古，而中国的马歇尔却只是落得一个贪官爱幼女的谈资？历史有偶然性，固然有政治风向偏移的原因，最根本的原因是，在错误的国家，走了一条简捷的路线。

美国是一个清教徒建立的国家，这些来新大陆的英格兰人，本来就是一群对宗教自由特别在乎的人。他们不满意英格兰国教的专制，来到新大陆，试图建立自己的美丽新天地。

他们拷贝了母国的大部分制度，如地方自治，陪审团、法院，而英国的法院虽然不能说完全独立于国王，但是，毕竟在詹姆斯一世时，出现过柯克爵士这样的法官，风能进，雨能进，国王不能进。在查理一世时，议会和国王的抗争中，柯克爵士也是议会中的领头者。所以说，英国法院的尊严，有着悠久的历史。美国最高法院，无疑也是借助于这种历史带来的权威光环。当然，如布雷耶法官书上所说，关键是，最高法院靠自己的判决在这200多年中，在美国的民众中，建立了权威。通俗地说，权威，不是靠别人赐予的，是靠自己的判决（行为）建立起来的。否则，如王立军，兴也薄（勃）也，亡也，忽也。

应该说，马歇尔的判决说理很简单，宪法虽然是最高法律，也是法律的一种，法官是适用法律的人，而适用法律的人，也一定是需要和能够解释法律的人。其实，现在我国最高法院也有司法解释权，为什么不能解释宪法呢？这逻辑上，应该是一致的。马歇尔的说理，能让民众信服，加上他的技巧，虽然在这个案子中说自己有解释宪法的权力，但是，这个案子他没有判行政机构败诉。非常高明。笔者以前一个案子，作被告，赢了。没想到，法官在判决事实上，有意藏了一个错误的认定。原告第二次起诉，就依据前一判决中的事实认定，最后，我们实际是输了官司。可以说，中国的马歇尔大法官在上海。

我国，且别说大理寺、刑部的本土资源，从来不是口含天宪的部门。就说宪法，也不是最高权威。三个至上，宪法排小三。而且，这个小三从来不愿抛头露面。北大张千帆教授说，越不用的东西，可以制订得越美。这并不准确。我国的宪法功能，应该主要是宣示性的，类似皇后，母仪天下，但，皇上基本不用。宪法修改频繁，主要是每一个对马克思主义有解释权的祭司，都要把这个新发展写入宪法。另外，对私有财产，人权等政治正确的内容，也必须明示给国际夷人。这么多年，全国人大几乎没有解释过宪法，真是深宫二十年，一声何满子，双泪落君前。笔者问一个哈佛毕业的中国宪法学者，你们教的宪法是哪国宪法？如何教？人长叹一声，中学为体，西学为用。

中国的宪法在目前情况下，绝对不可能从王谢堂前燕，飞入平常法官家。事实上，我国普通法院的法官也不能承受如此之重。在没有司法改革之前，不可能让法院解释宪法。而笔者经常说的是，没有政治改革，就不会有司法改革。一切，都必须等待戈多。作为事后诸葛亮，我们今天来分析肖时代的宪法司法化失败之路。中国的约翰马歇尔法官，不是在狱中，就是在投胎路上。古人说，发潜德之幽光。黄法官贪腐是一回事，人家为宪政民主做过些什么，要肯定。

难道中国法官真不能为民主做些什么？显然不是。

一阴一阳谓之道，阴阳不测谓之神。中国的很多神人法官，以自己的荒唐的行为，无理的判决，让广大民众认为，中国的司法制度，及背后的政治制度，到了不能不改革的地步。这样的神人法官和神判，人民多耳熟能详，如数家珍。每年全国人大代表，对最高法院工作报告的反对票，都是最高的。而全国人大代表，已经是全国人民中容忍度最高的人，可以说，是忍者神龟。但是，他们都忍无可忍，这说明什么？如果要全国打过官司的人投一次票，结果之惨，会超过股市。当然，在最高院里的很多人，并不会赞同笔者的看法，会呲之以鼻，说，劳资靠，激进派。

中国还有很多默默无闻的法官，坚持自己的理想，砍柴担水，无非妙道。在日常枯燥的一一件案子中，坚守法律。面对如来神掌，尽其所能化解。面对诱惑，能清心寡欲。笔者是见过不少的。在一些政治允许的范围内，制定规则，推进先进司法理念。如两高三部的非法证据排除，和死刑案件证据规则，从条文看，确实是有了很多的进步。犹如美国的米兰达规则，（你有权保持沉默，你有权请律师在场--），就是美国最高法院在上世纪六十年代创制的。这两个司法解释制定中，可以看得出最高法院法官的理念和身影。尽管，在两个司法解释在现实中举步维艰，但是，这是先进司法理念和落后的司法机构权力配置的摩擦决定的，后者，非中国法官能力范围之内。当检察院、纪委有权抓法官，并刑讯法官，有多少法官能顶住压力排除刑讯判案？当然，现实中，不少法官的危险并没有如此严重，不过，哪怕是一丝可能性，也会让有家有小的人，不寒而栗。没有制度变化，在烂泥塘边上，真是要非常洁身自好的人，才能推动制度变革。

可以说，有良知的法官（包括检察官）群体，在推进民主（法治）建设中，和律师是同盟军，说实话，现行司法体制的弊端，地球人都知道。但是，法官群体不能直指弊端，默默无言，但能铸剑为犁，乃至枪口太高一寸。中国律师能直言弊端，获得掌声，但，手里并无权力。内外交互，律师以言行启发民智，法官以行动维护法律尊严。这国家才能不走向混沌。两个群体中，都有无良的人，这点毋庸讳言。但是，两个群体中的温和派都应该尽其所能，建立实际共识，消除隔阂。最终的目的，要让民主，缔造在有规则的国家，大家可以用规则来解决纠纷，而不是靠枪炮。上海人吵架不打架，比比动手打架，是文明了些。但如能辩论不吵架，更是文明。一个国家的政治纠纷，能在议会或法庭辩论解决。恐怕是国人之幸，也是法律人的梦想。中国的土壤，不同美国，只能走扎硬寨，打硬仗的做法。如马歇尔法官这种，一案抓权的做法，显然水土不服。

《法官能为民主做些什么》，即便是春宫图，对青少年的作用也是喜忧参半的。对于一个法治未成年的国家，其终究是要成年的。少时看过，成年时，至少知道是怎么回事？但是，看多了，在青少年时意淫过度，或者性幻想的对象太美好，或者把自己想象得太威猛，多少会有负面影响！

所以，我希望在书本的扉页，写上巨大的警告语：成人用品，未成年人慎用。关于这一点，“五不搞”们绝对是赞成我观点！

最后，其实，这书原名是：Making our democracy work，应该是，让我们的民主运转起来。而在中国法官，本来的任务是Making our authoritarianism work！如此任务，欲共造民主，将是何等的艰辛！呜呼！

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[1] 当然，还是有些反弹的。