【摘要】在将国家元首分为虚权和实权的基础上，还可将实权元首再分为单一身份元首和双重身份元首。元首“权”具有统治行为的性质，有国家权力，也有国家权利；国家是国家权利的所有者，元首是国家权利的使用者；元首的国家权利不等于元首权利。实权元首的职权又可分为元首权和行政权，其元首权通常有对外性、程序性、虚权性，其行政权通常有对内性、实体性、实权性。在这些权力链中，不论其实权属于议会，还是国会和总统共有，或由议会授权总统，但其程序性虚权都属于国家元首。即使某些权力的实权和虚权都属于总统，但其实权仍然是总统的行政权，虚权才是总统的元首权。

【关键词】国家元首；元首权；行政权；实权；虚权

国家元首制度是宪法研究的重要领域，国家元首的权力又是元首制度的核心内容。由于部分国家实行国家元首与政府首脑合一的制度，因此其总统同时兼有元首权与行政权。也许有学者认为这样去细究总统制下的元首权和首脑权的区别是多余的，没有什么实际意义。但笔者认为，对于研究美国总统制的美国学者来说，这或许是多此一举，而对于研究美国总统制的中国学者、或者研究中国元首制度的中国学者来说，这可能是有意义的。在改进和完善我国元首制度的过程中，如何调整国家主席和总理之间的关系，借鉴他国的经验——不仅借鉴与我国类似的总统和总理分离的体制，而且充分认识与我国不同的总统和总理合一的体制，或许对我们拓展眼界、开阔思路是有帮助的。

一、实权元首“实”在哪里？

宪法学界对国家元首做了虚权元首和实权元首的分类，这种划分已经得到公认，本文的分析也是以此为基础而做的进一步探究。

（一）虚权元首和实权元首之分

虚权元首主要表现为元首只拥有一些礼仪和程序上的权力，如在议会通过法律后做程序性的公布（只能公布不能审查和否决）；在议会或政府作出实质性决定后在形式上签发有关命令（如签发战争动员令）；在国家的外交活动中履行某些礼节性的职责（如接受国书），等等。虚权元首多见于议会内阁制国家，如英国、日本等。在这种体制下，国家元首只能行使其元首权力，国家最高行政权由政府首脑（首相或总理）行使。

实权元首一般是指元首的权力不仅拥有礼仪和程序上的权力，而且对这些权力的实体内容有决定权。如对议会通过的法律不仅有权做程序性的公布，还有一定的否决权；[1]对一些重大问题直接拥有或受托拥有决定权；在外交活动中其职责不仅有礼节性的，也有实质性的，如进行谈判，签定条约等。实权元首一般多见于总统制国家，如美国、俄罗斯等。

以上是学界对国家元首的虚权和实权所做的大致划分，笔者认为对这一划分还可做更细致的考察，如实权元首又可分为单一身份元首和双重身份元首，实权元首的职权又可分为作为国家元首的职权和作为政府首脑的职权，等等。

（二）国家元首的元首权和政府首脑的行政权之分

笔者认为，传统意义上的虚权元首（如英国）和实权元首（如美国）的最大区别在于，国家元首权和最高行政权是否分离，虚权元首是分离的，实权元首是合一的。虚权元首仅仅是元首，只能行使元首权而不能行使政府首脑的行政权，虚权元首的“虚”主要表现在其没有最高行政权。但实权元首目前并不限于传统意义上的美国式的总统制，而是又可以分为单一身份元首和双重身份元首。

单一身份元首是总理和总统分别由两个人来担任（如俄罗斯总统），元首仅仅是元首，不是政府首脑，[2]但总统仍然是实权的，元首是“真”实权。这和虚权元首有某种相似之处，如都是国家元首与政府首脑相分离，区别在于前者的实权在元首手里，后者的实权在首相手里。[3]但是，当实权在元首手里时，总理并不是虚的，而是作为总统的执行机构存在；当实权在首相手里时（如英国），元首则是虚权的。

双重身份元首是政府首脑与国家元首合二而一（如美国总统），此时总统有两个身份，一为国家元首，一为政府首脑，而不仅仅只是国家元首。因此他有时是作为国家元首的总统在行使职责，有时是作为政府首脑的总统在行使权力，总统身份和总统职权都具有双重性质。但笔者认为，国家元首与政府首脑虽然合二而一，这种合一却只是权力主体的合一，而不是权力属性的合一。在权力属性上，国家元首权和最高行政权仍然是两种性质不同的权力，国家元首权不等于最高行政权，不能将所有总统权都视为元首权。这种实权元首的“实”其实不是作为元首有实权，而是作为政府首脑有实权，但由于“合二而一”，元首似乎也“实权”了，其实元首是“假”实权，元首仍然是虚的。

二、元首权之属性

国家元首的元首“权”之属性应是元首制度中的一个基本问题，但却少有学者问津，笔者在此愿做一些初步探讨。

（一）元首权具有统治行为的性质

这种统治行为主要指国家行为，具有整体性，包括政治行为，但不限于政治行为。如国家元首接见外国大使是国家行为，但不一定是政治行为，有时候是（如通过接见表明某种特殊的政治含义），有时候不是（如只是履行外交程序），如果认为外交礼仪都具有政治意义，似乎是把外交完全等同于政治，认为外交是政治的一部分，笔者觉得似乎不妥（除非将政治做最广义的解释）。[4]其中政治行为是议会和政府的权力也具有的特征，这两个机构也有大量政治性权力（但司法权一般没有），[5]尤其是议会的决定权、任免权、监督权等，都是被排除在司法审查之外的。此外政府首脑的许多职权也有一定的政治性，也不受司法审查。[6]有学者将“阐述国家的意愿，称之为‘政治’，”而“执行”国家的意愿则为“行政”，梅里亚姆指出，“‘政治’项下包括制定宪法、一般立法活动、选择政府官员、到法律真正制定范围的法院工作、政党活动以及对国家意愿活动的监督。”[7]这些基本上囊括了议会的所有职能，因此立法机关的行为一般都是政治行为。而行政机关的行为一部分是政治行为，一部分是行政行为，但司法机关的行为一般都是“法律”行为。在美国，司法审查回避政治问题是一个原则，[8]美国的布伦南大法官列举了“传统的属于政治问题范畴的事项，其中包括：（一）对外关系；（二）与敌对国的敌对时间；（三）立法的实效，包括宪法修正案议案的效力和普遍立法的程序等；（四）对印第安部落的法律地位的确定；（五）共和政体的形式等。”[9]我国《行政诉讼法》第12条也规定人民法院不受理公民、法人或者其他组织“对国防、外交等国家行为”提起的诉讼。虽然法院不能审查政治行为，但对议会的立法权、政府的大量行政行为却是可以审查的，也就是说，在议会权力、政府权力中，有的权力具有政治性，不可以进行司法审查，有的权力与政治性无关，则可以进行司法审查。那么，议会的立法为什么可以审查呢？难道立法没有政治性吗？笔者认为，立法既有政治性也有法律性，其法律性是违宪审查能够成立的原因之一，它不是一个纯粹的政治问题，而是也有法律问题的一面，尤其是其中涉及到人权等内容的时候，“当重要之人权遭遇侵害时，应排除「政治问题」或「统治行为」之适用。”[10]另一个原因是违宪审查本身意味着赋予法院（通常是最高法院）一定的政治功能，通过违宪审查将政治问题转化为法律问题。[11]但法院对元首的行为都不能进行审查，因为全部元首权都具有统治性，其中大部分具有政治性（即使只具有政治程序的性质），某些不具有政治性的行为也具有国家性（如接受国书）。三权分立是指立法权、行政权、司法权的分立（及其相互制约），其中的行政权不应包括元首权，美国法院对总统某些行为的审查是对总统作为政府首脑所进行的审查，审查的是其行政权而不是其元首权。司法权作为一个国家机关可以制约另一个国家机关（如国会或政府），但不能制约整个国家（元首代表这个国家）。[12]

如果说各国家机关程度不同地“共有”政治性的话，那么，国家性、整体性则是元首权独有的。议会、法院和政府作为国家机关行使的虽然也是“国家”的权力，但大多只是国家的某部分权力（外交权、国防权有时例外），只有国家元首行使的国家权力才是将国家作为一个整体来行使的，元首是整个国家的代表而不是某一个国家机关的代表，它不仅具有最高性，而且具有整体性。与国家元首代表整个国家不同，议会、法院和政府行使的是局部的国家权力；与国家元首以国家的身份活动不同，议会、法院和政府一般是以立法机关、司法机关或行政机关的名义进行活动。元首权独有的国家性、整体性是其他所有国家机关都不具备的，其宪法功能在于“维护与代表国家的统一体”，[13]作为本国对世界的代表，是国家的“眼睛、耳朵和喉舌”，[14]这种“国家”行为往往涉及国家主权的对外和对内性。当然，统治权作为整体属于国家元首，但具体的操作还需依赖有关国家机关，因此，在一系列政治性行为中，元首的政治性行为多是象征性的，有些权力是特殊时期才能启用的，而议会和政府的政治性行为则是实质性、常规性的。

孟德斯鸠把国家权力划分为三种，“（一）立法权力，（二）有关国际法事项的行政权力，（三）有关民政法规事项的行政权力”。其中第二种权力“简称为国家行政权力”，包括“媾和或宣战，派遣或接受使节，维护公共安全，防御侵略。”后来孟德斯鸠重新界定了他的一些术语，“他强调说有意用‘执行权’这个术语仅仅含盖管理者宣布战争与和平、派遣和接受使节，建立公共安全以及防止入侵的职能。这时，他似乎是想将执行权限于对外事务，……换言之， 他只是把洛克的‘联盟权’读作了‘执行权’。”实际上孟德斯鸠后来使用的三权中的“执行权”包含了“内部事务和对外事务”，即内政和外交两方面的执行权。[15]可以看出孟德斯鸠在执行权、外交权的划分上有明显的犹疑，德国学者将国家的“统治行为”视为国家的“第四种领域”，“不属于行政”，[16]是有一定道理的。洛克认为，“执行权和外交权这两种权力，虽然本身确是有区别的，但是前者包括在社会内部对其一切成员执行社会的国内法，而后者是指对外处理有关公共的安全和利益的事项，其中包括一切可以得到的利益或受到的损害在内，但是这两种权力几乎总是联合在一起的。……如果执行权和对外权掌握在可以各自行动的人的手里，这就会使公共的力量处在不同的支配下，迟早总会导致纷乱和灾祸。”[17]洛克在此强调执行权与外交权应由同一个部门行使，但并未否认它们“本身确是有区别的”。笔者初步认为，外交权在性质上不完全属于行政权，行政权是一种国家权力，外交权则有国家权力与国家权利的双重属性，应归属于统治权中的“国家行为”。它不是行政权的一种，而是和行政权有交叉。外交权中具有国家权力性质的部分可以划归行政权，具有国家权利性质的部分则应属于统治权，具有主权的属性，由元首、议会、总理、外交部长等分别行使，如元首行使外交权的程序性部分，议会、总理行使其实质性的部分（美国总统作为政府首脑拥有的外交权和内阁制下的总理相似），外交部长行使其中相对较低的部分。

（二）国家元首行使的有国家权力，也有国家权利

我们过去在讲国家元首“权”时一般都认为它是一种国家权力，而笔者认为它还应包含国家权利。国家元首作为国家的代表具有国际法上的意义，国家元首是一个主权国家的最高代表，这一身份决定了元首权与国家主权密切相关，决定了其对外行使的应是国家权利而不是国家权力。国家权利是国家作为一个整体所拥有的对外意义的权利，如独立权、平等权等，针对的主要是其他国家和国际社会，而不是针对本国人民，现代国家的主权基本上是对外的，是由国家在国际交往中的需要而产生的。国家作为一种抽象存在不能自己行使权利，而是需要一个代表代替国家行使国家权利，国家元首正是一个这样的机关。国家权力主要是对国内统治权的操作形式，这种对内的统治权在君主制下往往表现为统一的君权，而在现代国家则表现为人民主权或国家主权。“君”是一个具体的人，可以直接行使国家权利和国家权力，而人民和国家都是抽象的，需转化为具体的国家机构才能行使国家权利和国家权力，其中国家元首对外行使的主要是国家权利，其他国家机构行使的主要是对内的国家权力。[18]君主的对内统治权由人民代替后，人民把这种对内统治的具体使用权交给了不同的国家机关，由议会、政府、法院等出面行使，只有在需要以“国家”的名义行使权力时才由国家元首代表整个国家“出场”，如公布法律、发布命令等。

（三）国家是国家权利的所有者，元首是国家权利的使用者

元首是国家的代表，但国家权利的所有权属于国家，使用权才属于元首，这是现代国家和古代国家的不同。过去君主不仅拥有国家权利的使用权，也拥有国家权利的所有权；不仅拥有国家权利的所有权和使用权，还拥有国家权力的所有权和使用权，国家的全权均归属于君主。而在现代民主国家，国家权利和国家权力的所有权和使用权都实行了分离，国家权力的所有权属于国家，使用权分别属于立法、司法、行政等国家机关；国家权利的所有权也属于国家，但使用权主要属于国家元首。[19]

（四）元首行使的国家权利不等于元首权利

当元首代表国家行使国家权利时，元首行使的是国家权利，此外元首还有元首权利，但元首权利不是国家权利。国家权利的主体是国家，国家权利的内容是国家的独立权、平等权、自主权等等；元首权利的主体是元首，元首权利的内容是元首的刑事免诉权、物质保障权、外交豁免权及外交礼遇等。[20]国家权利的所有权属于国家，使用权属于元首，而元首权利的所有权和使用权都属于元首。[21]元首权利派生于国家权利和国家权力，因为元首要行使国家权利和国家权力，所以必须对其身份有特殊的保障，需要赋予其某些特权，这是由国家权利和国家权力（尤其是国家权利）的特殊性和重要性所决定的。

三、国家元首与政府首脑：如何集于一身？

这里重点分析的不是虚权元首，也不是俄罗斯模式的总统和总理并存但总统拥有实权的总统制，而是美国模式的国家元首与政府首脑集于一身的元首制。即国家元首同时也是政府首脑时，他不仅拥有元首权，还有行政权，但其中哪些是元首权？哪些是行政权？我国宪法学界仅有个别学者在介绍美国的总统制时区分了总统的国家元首权和政府首脑权，认为美国总统的元首权包括军事权、外交权、赦免权，美国总统的行政首脑权包括任命权、领导权和执行权，同时认为美国总统还有立法权。[22]笔者非常赞同对美国总统的职权做“国家元首权”和“政府首脑权”的划分，但认为在上述权力中，军事权、外交权、赦免权并非绝对是元首权，任命权、领导权和执行权也并非都是行政权，而是可能在同一职权中并存着元首权和行政权两方面。即在某个权力中可能存在着一个权力链，元首权是其中一环，行政权是另一环，还有的环节可能由议会掌握。如任免权可能是一个权力链，其中提名权属于行政首长，决定权属于议会，任命权属于元首。笔者对此的基本划分是，当某一职权涉及到内外有别时，元首权主要是对外行使的（对国家间事务和关系的处理），行政权主要是对内行使的（政府与公民或法人等发生权利义务关系）；[23]当某一职权包含实质性与程序性两方面时，元首权主要是程序性的虚权，行政权主要表现为实权。当二者混合时，元首权通常表现为对外性、程序性、虚权性，行政权通常表现为对内性、实体性、实权性。具体表现为三种形式。

（一）某些职权主要是议会的权力，但总统作为政府首脑也有部分实权，作为国家元首则只有虚权

这主要表现在立法权方面，立法主要是议会的权力，公布法律权属于国家元首。在议会通过法律之后，由国家元首公布法律，说明法律不仅是议会这一国家机关行使权力的产物，而是国家作为一个整体对内实现统治权的方式，是国家对本国的所有法人、公民乃至居住在本国的一切自然人和法律拟制人权利（权力）义务的规范。如果仅仅是“公布”法律，那么这一公布权无疑只属于国家元首。但美国总统在公布法律前还有对议会法律的审查权和相对否决权，[24]这是不论英国女王还是英国首相都没有的权力。笔者认为这是美国总统作为政府首脑（而不是国家元首）所拥有的权力，是国家权力内部分工（立法权与行政权分工）的产物，体现的是国家机关（立法机关与行政机关）之间的关系，而不是体现国家与国家某一个机关（立法机关）的关系，不是国家元首与议会的关系。虚权元首没有对法律的相对否决权，说明法律的相对否决权不是元首权；虚权元首制下首相也没有法律的相对否决权，但这并不说明法律的相对否决权不是行政权，而只说明首相的行政权相对较小，对议会立法权的制约有限（因为英国奉行“议会至上”原则）。法律的制定权主要属于议会，但美国总统作为政府首脑也有权参与——总统对法律的相对否决权说明总统在一定程度上参与了立法，[25]而法律的公布权只属于国家元首。

（二）在某些权力链中，实权或属于议会，或属于国会和总统共有，或由议会授权总统，但其程序性或象征性的虚权都属于国家元首专有

其一、“发布”紧急状态令等。这类命令的“决定权”应属于议会，“执行权”属于政府，“发布权”属于元首。[26]在美国，由于紧急状态的紧急性，“国会常常将自由决断处理的权力仓促授予行政部门”，“国会照例举行辩论，……但结果还是授权总统，责成他采取任何必要的行动。”[27]根据美国1975年的《全国紧急状态法》，对总统宣布的全国紧急状态，“国会可以由两院通过联合决议取消，总统不得对此决议否决”，“总统宣布紧急状态后，每6个月国会需要考虑是否终止”，“总统要向国会详细说明在紧急状态时期内为采取行动而需要使用的立法权力”，向国会提供在紧急状态时期发布的“所有法规和管制条例，包括应急行动的开支费用的档案报告等。”[28]笔者认为，国会对总统的这些制约是对作为政府首脑的总统的制约，而不是对作为国家元首的总统的制约。即总统“决定”紧急状态的权力属于政府首脑的实权，而“发布”紧急状态令则是程序性的虚权，属于国家元首。不论是实权元首还是虚权元首，总统制还是内阁制，对这类命令的“发布”（不是决定或执行）都属于元首。作为一种程序性，由国家元首代表国家出面体现了国家的对内主权，是国家对全体国民的宣告；同时国家一旦进入紧急状态，意味着原有国家机关之间的分工模式在一定程度上可能被突破，如行政法规和规章的数量会增加，其地位会提升，从而挤压立法权，这种各国家机关之间原有关系的调整由它们中的任何一个机构决定都可能欠妥当，从而需要一个高于各权力之上的“中立权力”出面加以协调，以便保持和谐，维护团结，一个代表各国家机构的权威（哪怕是形式上的）有利于保持权力的平衡。[29]

其二、“宣”战权。各国宪法规定的宣战权一般都属于国家元首，国与国之间的宣战需要国家的代表出面，而能够代表国家的只有国家元首。宣战权的背后是战争决定权，在现代民主国家它通常属于议会，是实权。一般先有战争决定权的行使，然后才可能宣战。根据美国宪法，战争的决定权属于国会，然而由于“行政长官将执行战争，因此在实施战争的时间、方式和手段上，应被征求意见。”[30]在国家的危急关头法律授权总统可以先调动军队，然后在48小时内向国会报告。[31]但这些规定都是在调整国会和作为政府首脑的总统之间在战争问题上的权力关系，都涉及实质性的权力，而“宣”战权作为战争权力规范链条上的一环，其单独成立时，它只能属于国家元首，是程序性的虚权。

我国有学者认为宣战权属于外交权的一种，[32]也有学者认为宣战权属于军事权，[33]笔者认为关于战争的权力规范是一权力链，它们兼有军事权和外交权的双重属性，但“宣”战权作为其中一个环节应是外交权（针对他国），是对外行使的，属于国家元首；军事权作为一种权力则主要是对内的（如指挥管理军队），属于政府首脑——在内阁制下属于首相，在总统制下属于总统的行政权。[34]

其三、武装力量“统率“权。在虚权元首制下，元首拥有名义上的国家最高军事统率权，实质性的最高军事指挥权在首相手里。在美国，总统作为元首拥有的国家最高军事统率权也是名义上的，国家最高军事指挥权的实权也属于政府首脑，只是由于国家元首和政府首脑集于一身，因此总统既有国家最高军事统率权的名分，也实际掌握着最高军事指挥权，如最高军令权和最高军政权。美国总统作为实权元首之所以“实”，是因为他同时是政府首脑，是政府首脑这个身份使之拥有实权。[35]而国会在其中的作用主要表现在，它与总统“共同行使对武装力量的统辖权。国会有权为武装力量拨款，并制定管理军队的法规。当国会行使‘宣战’权力时，总统可以向陆军、海军和空军下达战斗命令，指示向敌国进攻”，也可以中止美国与该敌国的外交关系。[36]同时，参议院有权进行事后审查，[37]但国会对总统的这些制约，主要是针对总统的政府首脑身份而言的。

（三）在某些权力链中，实权和虚权都属于总统，议会只起“把关”作用或基本不过问，但实权仍然是总统以政府首脑的身份拥有的，虚权是总统作为国家元首享有的

其一、任免权。美国总统任免的对象有对外人员（如外交官）和对内人员（如部长）之分。其中总统对外交官的任免包括任免驻外大使、公使、领事等，对内部官吏的任免包括各部部长，所有的军事官员，联邦法院法官、联邦独立机构和政府公司的负责人等，共有5000多人。[38]

这些人员的“产生”过程表现为一个权力链条，可分为提名权、决定权和任命权三个方面，其中提名权属于总统，决定权属于议会，任命权也属于总统。但提名权是总统作为政府首脑行使的，是实权；任命权是总统作为国家元首享有的，是虚权。国会在其中往往只起“把关”作用，表现在总统提名的人选虽需经参议院同意（这是国会对总统行政权而非元首权的制约），但通常情况下国会会尊重总统的提名。[39]

总统作为政府首脑提名部长、联邦独立机构负责人，作为国家最高军事领导提名军事官员，是首长制下组阁权的需要，但联邦法院法官属于司法人员而非行政人员，为什么总统作为政府首脑可以提名呢？笔者认为其主要原因是提名权有行政权的属性，虽然司法权的性质是通过诉讼进行判断，但对司法人员的任免（及管理）则属于司法行政事务（人事权），因此政府首脑拥有高级法官的提名权就是顺理成章的，如英国的大法官、上诉法官、上议院常设上诉议员也是由首相提名，[40]而不是由女王提名或法院自己产生。同时这也是行政权制约司法权的需要，美国总统提名法官时，候选人的党派、政治观点与总统是否一致或接近是通常要考虑的因素之一。[41]至于对外交人员的提名权，则是由总统作为行政首长而拥有的外交方面的行政事务领导权所决定的。因此，参议院虽然对这些提名都有权审查并一般都予以认可，但其中的原理不完全相同，对部长等的提名是首长制的内涵之一，参议院一般均表示同意是因为国会要尊重首长的组阁权；[42]而参议院对外交人员提名的审查和认同是对总统作为行政首脑拥有的外交事务领导权的尊重；参议院对总统提名的法官人选表示同意则不仅因为国会要尊重行政首长对司法行政事务的领导权，而且是对行政权依法制约司法权的认可。[43]

如果说提名权在性质上属于政府首脑的行政权（实权）的话，那么任命权作为一种程序性的权力（虚权）则属于国家元首，不论是政府部长还是高级军事将领，或者联邦法官、外交官，这些代表国家权力不同层面的最高国家机构（不同于地方机构）组成人员，以国家元首的名义对他们发布任免令，是在强调作为整体的国家权力与某个国家机关权力之间的关系，强调政府是国家的政府，军队是国家的军队，法院是国家的法院。[44]在不同类型的政体模式中，高级官员提名权的归属可能不同——有的国家属于首相，有的国家属于议会，有的国家属于总统（作为政府首脑的总统），但任命权却都属于国家元首，这足以说明国家元首的这一程序性虚权是一种公认的必要。

其二、外交权。外交是“一个国家在国际关系方面的活动”，[45]这一活动有复杂的内容， 一般包括使节权（接受并派遣外交代表和领事）、缔约权（缔结国际条约）、宣战权等。外交权是有等级的，国家元首的外交权是最高级别的外交权（不同于总理、外交部部长的外交权），但多是虚权。不论国家元首是虚权还是实权，作为国家主权的代表，都需要在国际交往中进行一些活动，这些活动主要是一种形式，具有象征性意义。其中使节权基本上是礼节性的，缔约权一般是议会或政府决定（实权）后，元首履行程序性手续而已，虽然是很郑重、很庄严的一种形式，但也只是一种形式。也就是说，虚权元首的外交权基本上都是礼节性、程序性的，美国式实权元首的外交权有礼节性的，也有实质性的，但其实质性的外交权是作为政府首脑拥有的，如美国总统有权制定对外政策方针，有权与他国进行谈判或缔结条约等。因此即便是美国式实权元首，其元首的外交权也是虚的，其行政首脑的外交权才是实的，由于国家元首和政府首脑集于一身，因此人们往往没有深究这两种权力的性质差异。

从美国立宪者最初的目的来看，“是想确立一种国会稍微占优势，国会与总统在外交决策权上大体平衡的关系格局。但由于宪法条文的不明确性、不确定性及相互重叠区域的存在，导致总统和国会在以后的外交活动中对外交主导权的争夺。而美国最高法院的司法裁决往往倾向于美国总统。”[46]虽然宪法规定总统需经参议院同意才能缔结条约，但“参议院通常很少提出自己的意见，而是总统议定一项条约，然后呈递参议院批准。签定条约的最后程序，是由总统加以签署。”[47]笔者认为其中“议定一项条约”呈递给参议院是总统作为政府首脑在行使职权，参议院批准是起“把关”作用，最后“由总统签署”是总统作为国家元首在行使职权。[48]

其三、特赦权。赦免犯人本应属于司法权的范畴，但各国宪法常常规定大赦或特赦权属于国家元首，[49]如美国宪法第2条第2款之第2项规定：总统“有权对危害合众国的犯罪行为发布缓刑令和赦免令，但弹劾案除外。”在美国，“赦免权由总统独享，无须征求国会的意见和同意。”[50]即实权和虚权都属于总统，国会不插手，但笔者认为特赦的决定权属于政府首脑，特赦的发布权属于国家元首，在英国它们分别由首相和女王行使，在美国它们由总统统一行使。

这里有三点需要加以说明。首先，特赦之所以要由政府首脑决定而不是由法院决定，是因为特赦的理由（虽然特赦不需要“讲理”）通常是出于“政治上的安抚与和解”，“国家对于政治上的反对派、叛乱分子等”进行特赦，“有助于国家的政治和解，有助于社会的安定与和谐。”[51]而政治考虑一般是议会或政府权力（非司法权力）的特长，如在英国，特赦决定权实际上属于内阁，我国宪法也规定全国人大常委会有“决定特赦”的权力（国家主席“发布”特赦令），各国特赦的权力基本上都不属于法院，因为解决政治问题不是法院的强项。其次，特赦的决定权之所以属于政府首脑而不属于元首，是因为特赦的决定权作为一种实权在美国体现了行政对司法的制约，而不是国家元首作为国家代表对司法的制约，美国总统拥有特赦权的目的之一“是使政府的三大部门之间能够相互制衡”，[52]三大部门中的行政部门所掌握的行政权应是指政府部门的职权而不是国家元首的元首权。“特赦本质上就是超法治或者非法治（与法治无关）的”，“特赦的法理就在于它是对法治的补正”，“是用‘法外开恩’的方式去修正法治所可能带来的不正义”。[53]这种行政适当干涉司法的制度是国家机关各权力之间互相制约的体现。第三，议会或政府对特赦只有决定权而没有发布权，发布权属于元首。特赦决定权的性质属于“行政法令”（所以应由政府首脑行使），特赦发布权的性质则不是行政性的，而是元首“作为政治机关运作”的。[54]发布权之所以专属于国家元首，或许是历史遗留的王权痕迹，[55]是皇帝以“大赦天下”的方式展现皇恩浩荡、和谐盛世的姿态之变种，只不过如今换成了以国家的名义，但同样表示的是国家的政治宽和、雍容大度，体现的是国泰民安。如我国1959年特赦“蒋介石集团、伪满洲国和伪蒙疆自治政府的战犯”是为了配合国庆十周年大典，以显示新中国的政治昌明、宽大为怀；1975年第七批特赦全部战犯也有重要的政治意义，它“是毛主席战略思想的体现，是一个伟大的战略举措，在海内外引起强烈反响，在全球刮起了一股‘战犯旋风’。”[56]“美国的开国先父之所以把总统特赦权写入联邦宪法，是为了使总统能够更好地处理紧急事件和政治叛乱。总统特赦一直被用来安抚政治上的反叛活动，例如在时机适当的时候给予叛乱分子特赦，以恢复国家的平安等。”[57]美国总统福特1974年赦免前总统尼克松在水门事件中所犯下的罪行，老布什总统1992年特赦因试图掩盖伊朗门丑闻而马上就要受审的前国防部长卡斯伯·伟恩伯格，都是为了化解政治矛盾，度过政治危机，实现国家的安定团结。英国女教师吉本斯因为把玩具熊称为“穆罕默德”而被苏丹法院判刑后，获苏丹总统巴希尔特赦，目的是为了“保持苏丹和英国的友好关系”。[58]2009年朝鲜领导人金正日下令特赦在押的两名美国女记者，目的是为了体现“朝鲜人道主义和热爱和平的政策。”[59]这些举措都不是某一个国家机关（不论是司法机关、行政机关还是立法机关）所能胜任的，需要国家元首“出面”才能保障这些具有政治意义的国家行为实现其功能。

其四、荣典权。荣典权是国家“向功绩卓著的公民授予永久性荣誉”，使之跻身于荣耀和显赫地位的行列，以实现对公民的一种精神激励，激发公民的荣誉感，鼓舞士气。作为国家荣誉的授予应当也只能由元首出面行使，这是明显的虚权，没有太多的实质意义，但即使这样的虚权也含有行政权的成分，在虚权元首制下也不完全属于元首。[60]在美国，军人的“荣誉勋章是根据1862年的国会法而设立的一种美国国家颁发的最高并且最难获得的勋章。 ……荣誉勋章只能由总统亲自颁发。”[61]总统作出奖励“决定”时是作为政府首脑在行使权力，行使的是行政权，而“颁发”荣誉证书、“授予”荣誉勋章的程序性行为才是总统作为国家元首在行使权力。

马岭，中国青年政治学院法律系教授。

【注释】

[1] 通常是相对否决权，在现代国家中元首一般都没有法律的绝对否决权，除非是君主专制国家。

[2] “俄罗斯联邦现行宪法并未规定，俄罗斯联邦总统是行政权首脑，在实际上，俄罗斯联邦政府完全隶属于总统。”刘向文著：《俄国政府与政治》『M』，台湾五南图书出版股份有限公司2002年版，第154页。

[3] 法国的半总统制与美国总统制的区别，一方面表现在总统权力的大小不同，另一方面也表现在法国的总统与总理分别由两个人担任，而美国总统一身二任。

[4] 这里涉及到统治行为、政治行为等概念，“国家行为在不同的国家有不同的称谓，其内涵也呈现出较大的差异性。在美国，国家行为被称为‘政治行为’或‘政治问题’(politicla questions)，英国称为‘国家行为’(actofstate)，法国称为‘政府行为’ (aetesdegouverne．ment)或‘政治行为’(actespolitiques)。日本将其称为‘统治行为’。在德国，表达类似含义的概念是‘紧急命令’(Notverordnungen)。(不受法院管辖之高权行为)。台湾学者一般将其称为统治行为。”赵元成：“关于有关国家行为的若干问题探析”『C』，中国论文下载中心 [ 10-09-02 10:33:00 ]。笔者在此试图根据中文的字面意思对其进行区分，认为政治行为是统治行为的一个方面，是其主要内容，但不是其全部内容。国外区分统治行为的目的主要是为了确定司法审查的边界。依笔者的理解，统治行为不受司法审查意味着政治行为也不受司法审查。

[5] 行使政治行为的主体还有公民（复决）等。

[6] “对于最高行政机关是国家行为的主体，这一点是肯定的．只是在不同宪政体制的国家，情况不尽一致。但对于中央政府的各部门能否成为国家行为的主体，我国学者的意见并不一致。有的学者认为，‘从我国宪法和国务院组织法的规定看，国务院各部委不是实施国家行为的主体’。也有人认为，国家最高行政机关的有关部门可以成为实施国家行为的主体。还有学者认为，只有国防部、外交部可以成为国家行为的主体。至于地方行政机关能否成为实施国家行为的主体．在国外不被承认，而我国仅有少数学者主张省一级政府在特定情况下可以成为国家行为的主体。笔者认为，无论是从国家行为的高度政治性，还是国家行为的国家性(涉及国家主权或重大国家利益并以国家的名义作出)来讲，地方行政机关都不可能成为国家行为的主体。而国务院的部门在性质上是中央政府的部门，可以代表国家(当然它所实施的国家行为应得到国务院的批准)，因此在特定情况下可以成为国家行为的主体。”赵元成：“关于有关国家行为的若干问题探析”，中国论文下载中心 [ 10-09-02 10:33:00 ]。笔者认同国务院某些部门的“在特定情况下可以成为国家行为的主体”，同时认为还应补充一点，一般情况下绝大多数部委的行为是不具有政治性的，但某些部（如外交部、国防部）的行为显然可能有政治性。当然“可能有”意味着也可能没有，不是一定有。因为外交部、国防部的有些行为只是内部的业务管理；有些行为虽然是对外的，但也可能只涉及国家性，不一定都具有政治性。如外交部与国外的往来可能有些是经济、文化、科技方面的事务。

[7] [美]梅里亚姆著：《美国政治思想》『M』，商务印书馆1984年版，第85页。

[8] 可参见“古得沃特诉卡特案——司法审查中的政治问题”，李晓兵著：《宪政体制下法院的角色》『M』，商务印书馆1984年版，第226-236页。

[9] 程洁：“从贝克诉卡尔案看美国政治问题的法治化”『C』，清华大学法学网，时间:2005-12-29。其中的“对外关系”，依笔者的划分，并非全部具有政治性，而是全部具有国家性，但与政治性确实有大量重合。

[10] Scarpf， Judicial Review and the Political Question： A Functional Analysis， 75 Yale L. J. 517，584 （1966）， quoted by J. E. NOWAK， et al.， supranote 5， at 120；转引自刘宏恩：“司法违宪审查与「政治问题」（Political Question）------大法官会议释字三二八号评析”『C』，原载《法律评论》六十一卷第一、二期，一九九五年二月。

[11] 一般情况下政治问题应通过政治途径解决，表现在议会方面如由选民选举、监督乃至罢免议员，或通过公民复决等形式以制约立法机关；表现在行政方面如议会通过监督、质询、弹劾行政首脑以监督行政机关。通过司法途径解决政治问题（将被审查者告到法院——普通法院或宪法法院，由法官来裁决），一般需要穷尽起他手段之后才可以使用。这与司法权的抑制性有关，“地位的过度上升会产生危险，当司法参与各种活动使政治决策罩上公正的决策的同时，它也可能使人们把司法制度与政治倾轧联系起来。”[英]罗杰•科特威尔著：《法律社会学导论》『M』，潘大松等译，中国华夏出版社1989年版，第262页。

[12] “关于国家行为排除司法审查的原因，我国学者中以姜明安教授论述最为详细。姜教授认为主要理由有：（1）国家行为具有紧急性，诉诸法院可能造成时间耽误，丧失重要时机，导致国家利益的重大损失；（2）国家行为需要保密， 而司示程序要求公开，这样就可能造成泄密，导致国家利益的重大损失；（3 ）国家行为往往出于政治和策略上的考虑，而非单纯依据法律所为；（4）国家行政影响的往往不是某一个或某几个相对人的利益，而是一定地区、一定领域、一定行业多数相对人的利益。”“国家行为不受司法审查是基于主权高于一切原则确立的。”姜明安著：《行政诉讼法学》『M』，北京大学出版社1993年版，第127页；罗豪才主编：《中国司法审查制度》『M』，北京大学出版社1993年版， 第309页；转引自胡锦光：“论国家行为”『C』，3edu教育网，2011年5月1日访问。笔者认为，国家行为中有的具有紧急性（如与紧急状态有关的权力），有的没有（如接受国书、任免人员等）；国家行为有的需要保密（如军事部署），有的不需要（如授予勋章）；“国家行政”固然影响广泛，但国家行为并非只有国家行政行为，议会的立法也“影响的往往不是某一个或某几个相对人的利益，而是一定地区、一定领域、一定行业多数相对人的利益”，但却可以进行司法审查；因此上述论说中只有其中的第（3）项理由比较有说服力，即“国家行为往往出于政治和策略上的考虑，而非单纯依据法律所为”，还有“是基于主权高于一切原则确立的”。而主权的行使者“主要”不是行政机关，而是国家元首。

[13] [德]康拉德·黑塞著：《联邦德国宪法纲要》『M』，李辉译，商务印书馆2007年版，第414页。

[14] [美]路易斯·亨金著：《宪政·民主·对外事务》『M』，邓正来译，生活·读书·新知 三联书店1996年版，第40页。

[15] [英]M·J·C·维尔著：《宪政与分权》『M』，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第79-80页。

[16] 陈新民著：《中国行政法学原理》『M』，中国政法大学出版社2002年版，第15页。

[17] [英]洛克：《政府论》（下）『M』，叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1982年版，第90~91页。

[18] 其中也有部分是国家权利，如议会的战争决定权、政府的外交权等。

[19] 关于国家主权的对外性与对内性，国家权利与国家权力、其所有权与使用权的区别，详见马岭：“宪法权力概说”『C』，《法治论丛》2010年第2期。

[20] 如在美国，根据宪法习惯，任何司法机关都不能逮捕总统或干涉、约束总统的自由；新加坡宪法规定总统不得在任何法院的任何诉讼中受到控诉。元首物质生活的特殊待遇一般包括优厚的年薪、数目庞大的旅行与特别开支费、文娱费等。李步云主编：《宪法比较研究》『M』，法律出版社1998年版，第724、726页。“据路透社‘揭底’，布什年工资高达40万美元(约合31万欧元)，约合月薪2.6万欧元。除此之外，他每年还可以享受5万美元的附加开支、1万美元的差旅费和1.9万美元的社会活动津贴。……奥地利总统海因茨·菲舍尔以年薪29.8万欧元(约合月薪2.4万欧元)的巨额工资，高居欧洲元首收入排行榜首位。但位于收入排行榜榜首的并不是这些西方大国的元首们，而是新加坡总理李显龙。他的平均月薪高达5万美元。”但也“有些国家的元首则是‘安贫乐道’。如古巴的卡斯特罗每月的收入仅为32欧元。”罗川宗：“富元首、穷元首”『C』，《人民日报·海外版》2007年11月3日。

[21] 与元首作为一个国家机关相同的是，各国家机关也都有自己的权利，如财产权、名誉权等。

[22] 在潘伟杰博士撰写的“美国宪法”一章中，美国总统的“国家元首权”和“政府首脑权”以及“总统的立法权”分别属于“总统的权力结构”这一标题中的（一）、（二）、（三）点。韩大元主编：《外国宪法》『M』，中国人民大学出版社2000年版，第409-412页。

[23] “内”是国家内部而非政府内部，政府内部的事务通常是指政府内部的“事务管理、档案保管、人事和财务管理”等，通常被视为内部行政事务。[美]伯纳德·施瓦茨著：《行政法》『M』，徐炳译，群众出版社1986年版，第4页。

[24] 如美国参众两院通过的法律需交总统签署，签署后才能生效。如果总统不签署，可将其送还国会，如果两院复议后都以2/3多数再次通过，则视为推翻总统否决。总统也可以在国会休会前10天将其搁置，10后自动失效，这被称为“口袋否决权”。参见李步云主编：《宪法比较研究》『M』，法律出版社1998年版，第715页。

[25] 有学者认为美国总统有立法权，表现为立法倡议权权和立法否决权。韩大元主编：《外国宪法》『M』，中国人民大学出版社2000年版，第412页。也有学者强调美国总统是“事实上的主要立法者”。沈宗灵著：《比较宪法——对八国宪法的比较研究》『M』，北京大学出版社2002年版，第211-213页。

[26] 如我国宪法规定全国人大常委会有权“在全国人民代表大会闭会期间，如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况，决定战争状态的宣布”，“决定全国总动员或者局部动员”，“决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态”（第67条）。国家主席有权发布紧急状态令（第80条）；国务院负责执行（第89条）。从我国宪法的规定来看，紧急状态的决定权完全由议会掌握，但从实践来看，则完全不在议会手里。这其中可能不仅有宪法实施方面的问题，也有宪法规范层面的问题，即紧急状态的决定权完全划归议会本身就是难以落实的。

[27] [美]詹姆斯.M.伯恩斯等著：《美国式民主》『M』，谭君久等译，中国社会科学出版社1993年版，第520、523页。

[28] 徐高、莫纪宏编著：《外国紧急状态法律制度》『M』，法律出版社1994年版，第235页。

[29] 贡斯当认为，在君主立宪政体中，王权处于行政权、长期代议权（贵族院）、舆论代议权（平民院）、司法权的中间位置，“高于其他四种权力，是一个上级权力，同时又是一项中介性权力，它无意打乱平衡，相反，它对保持平衡具有强烈的关切。”[法]邦雅曼·贡斯当著：《古代人的自由与现代人的自由》『M』，阎克文、刘满贵译，商务印书馆1999年版，第79、67页。笔者认为在许多不是君主立宪政体的国家，作为元首的总统仍然起着类似的作用，尽管可能只具有象征意义。

[30] [美]约瑟夫·斯托里著：《美国宪法评注》『M』，毛国权译，上海三联书店2006年版，第350页。

[31] [美]卡尔威因·帕尔德森著：《美国宪法释义》『M』，徐卫东、吴新平译，华夏出版社1989年版，第127页。

[32] 如认为外交权包括使节权、缔约权、宣战权。王世杰、钱端升著：《比较宪法》『M』，中国政法大学出版社1997年版，第279页。

[33] 如认为军事权可分为统率权和宣战权。韩大元主编：《外国宪法》『M』，中国人民大学出版社2000年版，第410页。

[34] 广义的军事权可包括战争决定权、战争宣布权、战争指挥权和战争执行权等多个方面。

[35] 如在越战时期一指控总统军事命令的案件中，“联邦上诉法院判决认为：本案乃系政治问题，盖本案欠缺可发现及可据以判断之司法标准，法院欠缺军事知识以及有关战区之可靠资料，并远离战区数千里，根本难以合理地决定；法院无权解决此问题，越战问题已不断由国会及总统参予，法院必须承认政治部门所处之非司法权所能及之地位。”T. M. FRANK & M. J. GLENNON， FOREIGN RELATIONS AND NATIONAL SECURITY LAW 850-51 （1987）；转引自刘宏恩：“司法违宪审查与「政治问题」（Political Question）------大法官会议释字三二八号评析”『C』，原载《法律评论》六十一卷第一、二期，一九九五年二月。在此案中，美国总统要求布水雷、轰炸军事目标的命令，显然是作为行政首脑在行使其军事指挥权，而不是作为国家元首在行使军事统率权。

[36] [美]卡尔威因·帕尔德森著：《美国宪法释义》『M』，徐卫东、吴新平译，华夏出版社1989年版，第126页。

[37] 如总统在国家的危急关头调动军队后，必须于48小时内向国会报告。除国会对总统的行为已经批准，否则，军事行动必须在60天之内停止。如果总统能向国会证明，派遣军队对于维护合众国的安全具有不可避免的军事必要性，总统可以再得到30天的宽限。[美]卡尔威因·帕尔德森著：《美国宪法释义》『M』，徐卫东、吴新平译，华夏出版社1989年版，第127页。

[38] 韩大元主编：《外国宪法》『M』，中国人民大学出版社2000年版，第411页。

[39] 总统还可以利用“休会任命权”绕过国会参议院进行任命，这是法律赋予总统在国会休会期间的一种灵活处理方式。但这属于一种临时任命，被任命者最多干到当届国会任期结束。自美国首任总统乔治·华盛顿开始，几乎历任总统均用过休会任命权。如小布什两个任期内动用这项特权任命超过１７０人，克林顿两任内通过这种方法共任命１４０人。见《奥巴马绕过国会参议院任命四名大使，利用休会任命权》『C』，人民网2010年12月31日 08。

[40] 郭成伟、宋英辉主编：《当代司法体制研究》『M』，中国政法大学出版社2002年版，第143页。

[41] 法官为何要采用任命制而不是选举制，是另外一个话题，不在本文论述范围之内。

[42] “在美国历史上只有8名被提名的内阁部长人选被参议院拒绝”。韩大元主编：《外国宪法》『M』，中国人民大学出版社2000年版，第411页。

[43] 但对法官的“免职”需启动弹劾程序，说明对法官的免职比任命需要更严格的把关，这是为保障司法独立而建立的法官终身制所决定的。

[44] 笔者认为司法的中立性针对的主要应是“政府”而不是“国家”，司法独立主要是独立于政府（和其他机关），而不是独立于国家（强调司法独立于国家时其“国家”主要是相对市民社会而言的，其含义应是“国家机关”）。如英国人认为，“英王是司法公正的象征和源泉，是司法系统的首领。”（韩大元主编：《外国宪法》『M』，中国人民大学出版社2000年版，第24页），可见英国人并不认为司法独立于国家之外。

[45] 中国社会科学院语言研究所辞典编辑室编：《现代汉语词典》『M』，商务印书馆1979年版，第1293页。

[46] 孙丽娟：“美国总统与国会外交权消长原因探析”，百度2011年4月23日访问。

[47] 同前注『31』，第129-130页。

[48] 二战后，美国总统为避免麻烦，经常采用与条约有同等效力、但不需经参议院通过的行政协定代替条约。李步云主编：《宪法比较研究》『M』，法律出版社1998年版，第718-719页。“行政协定有两种形式，一种是经国会授权总统签定的，如贸易最惠国协定；一种是不需经国会授权的，这种权力在宪法上本无明确规定，但总统认为他产生于总统的使节权。”韩大元主编：《外国宪法》『M』，中国人民大学出版社2000年版，第410页。卡特总统向国会提交《中美贸易协定》时说明他准备给予中国最惠国待遇，而放弃要求中国“允许其公民自由出境并不对出境征收过高的税”（这是美国对待“非市场经济国家”的政策），尽管其他“共产党国家”很少享有这种待遇，国会还是以绝对多数批准了《中美贸易协定》。张毅：“美国国会与中美建交十年”『C』，中国社会科学院美国研究所网站，2011年4月18日访问。有关总统与参议院在缔约权方面的关系，可参看[美]路易斯·亨金著：《宪政·民主·对外事务》『M』，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1996年版，第二章“立宪民主中的缔约权”。

[49] 关于大赦与特赦的区别，可参见王世杰、钱端升著：《比较宪法》『M』，中国政法大学出版社1997年版，第285页。

[50] 同前注『38』，第410页。

[51] 张翔：“特赦的法理——兼评周、萧二先生”『C』，中国宪政网，上传时间:2009-3-10。

[52] “美国总统的特赦权”『C』，域外掠影2007-07-22。

[53] 当然，这种特殊情况是不应经常发生的。“特赦的适用是极其慎重和极为罕见的。即使在有特赦案例的国家，掌握特赦权的主体（往往是总统）在适用特赦上也是极为小心的。从统计数据上看，经特赦的案件在刑事案件总数中占的比例是微乎其微的。我们不应该把特赦做放大的思考，然后去担心对法治和司法独立的普遍破坏。”张翔：“特赦的法理——兼评周、萧二先生”『C』，中国宪政网，上传时间:2009-3-10。

[54] [法]莱昂•狄骥著：《宪法学教程》『M』，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第94页。

[55] 从美国早期各州的宪法来看，州长对立法没有否决权，“唯一专有权的残余就是赦免权或死刑暂缓执行权”。[英]M·J·C·维尔著：《宪政与分权》『M』，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第126页。

[56] 李立：“1975：中国无在押战犯”『C』，http://news.QQ.com，2005年03月23日12:03。

[57] 同前注『52』，域外掠影2007-07-22。

[58] “涉嫌亵渎伊斯兰教的英国女教师获苏丹总统特赦”，http//www.huanqiu.com，中国新闻网，2007-12-04

[59] “被朝鲜特赦的两名美国女记者与家人团聚”『C』，2009年08月06日 08:09中新网。

[60] 如英国女王通常是根据首相的建议行使该项权力的。韩大元主编：《外国宪法》『M』，中国人民大学出版社2000年版，第24页。

[61] “美国国会的荣誉勋章”『C』，观察者的博客，2008/06/28 12:22 。