1月18日，浙江高院宣布了对吴英的二审判决。尽管宣判时机选在离除夕仅四天、人们忙于准备过年、还有上亿人加入春运大军之时，还是引爆舆论和持续的公共讨论。无论民间出于对司法公正的朴素追求还是专业人士从我国金融体制、民企处境，从法理、现行法律出发，几乎一边倒表示了对二审维持死刑判决的强烈质疑。出现这种近年公共讨论中恐怕绝无仅有的情况，原因很多。例如，案件本身疑点重重且包含一系列案中案、适用法律不当等。对于一个死刑判决来说，诸种疑点中任何一个，都该足以促使法院对判决进行认真审视。而其中案中案——吴英被捕前收到装有子弹的匿名恐吓信、遭绑架期间被迫签下空白文件，法院以她被迫签署的文件为依据强行缺席裁定；被捕后资产被警方违规拍卖（吴英父亲坚称吴英的资产被贱卖、低估、瓜分，据警方日前披露的吴英资产处置情况，吴父所说非虚）。人们有理由认为这一系列事件牵涉法律甚至刑事问题，参与其中的公权部门有渎职滥权之嫌。这一切更关系到吴英案的定性，但一二审法院却在案中案成谜的情况下以非法集资诈骗罪对吴英作出死刑判决。

诈骗罪，各国皆有，但非法集资罪极具中国特色。在金融垄断背景下，一方面民企向银行贷款难，另一方面高通胀和银行低利率造成事实上的存款负利率。民间高息借贷，对于民企，有被迫承担制度性不公导致的生存发展高成本一面，但也是自救途径；对民间资金，则是保值和升值的可行之路。我国历史上曾经有发达的、信誉良好的民间借贷和民间金融信贷体系。几年前笔者山西开会期间参观过一家银号，从其历史可以发现，民间金融信贷机构，至迟在清代，已经形成具相当规模的、规范运作的民间金融信贷体系。但这个体系以及与其长期并存的民间借贷，被49之后全面国有化过程打断。改革开放后民间自主创业蓬勃兴起，民间借贷又自发兴起，在民营经济极为活跃的浙江，吴英式借贷非常普遍。然而事实上广泛存在的民间借贷却没有法律地位，更无非官方金融机构的立足之地。非法集资入刑，一个“面对公众”，民间借贷就成“非法集资”，摊上“扰乱金融秩序”的罪名。法与非法、罪与非罪的边界模糊，使急需资金的创业者随时面临不可预期的法律风险。

但就吴英案而言，即使在她背负的罪名下，罪名能否成立，也有待解的疑点。在现有司法解释下，非法集资的构成要件是借贷对象为不特定人群。吴英借贷的对象始终是包括亲友在内的11人，但检方和法院在并无证据证明吴英委托11人发展借贷网络的情况下，把11人背后存在的借贷网算在吴英头上，完成了将吴英借贷对象由特定11人向“不特定社会人群”的扩展，并以这种无证据且逻辑有亏的推演来认定吴英面向社会公众集资。在认定诈骗上，又无视吴英被绑架前后发生的一系列事件加剧吴英企业资金链断裂、公安局违规拍卖使吴英资产严重缩水等，这种情况下对吴英被捕后无法归还的3.8亿资金数目认定，也难以令人信服。即使认可法院认定的3.8亿，也没有法律依据能把“还不起”等同于“以非法占有为目的”的诈骗。事实上，吴英既没有捐款逃之夭夭，也未像日前媒体披露“涉民间借款22亿”的温州某集团在逼人入股时使用“解聘”之类手段强制人借钱，说欺诈太牵强。

法院认定吴英犯非法集资诈骗罪，但这个罪名要判死刑必须满足一个要件，即刑法第199条的“给国家和人民造成特别重大损失”。吴英向自然人借贷，扯不上“国家和人民”，第199条用于吴英案，是滥用。

但非法集资诈骗罪的主客观构成要件模糊，本身也给了法官在罪与非罪、重罪与轻罪认定上巨大的自由裁量权，对罪刑法定的现代司法原则构成严重挑战。这一点在吴英案体现得非常典型。

民间借贷，民不告法不究，吴英案没有受害人做原告，能否入刑尚且存疑，但却被入罪。吴英罪名由最高刑10年的非法吸纳公众存款罪向最高刑可判死的集资诈骗罪变更、犯罪主体由单位（吴英的本色集团）向吴英个人变更，以及前面所述主审法官对吴英借贷对象怎样实现由特定11人向“社会公众”的扩展和对“非法占有”的认定，而吴英狱中举报7官员受贿则不被视为立功情节，如此等等，最终吴英被入罪并做成死罪。可以说，整个过程淋漓尽致演绎了这个罪名下法官腾挪移动的空间是何等之大。而吴英本人，不论这个案子最终结果如何，这个事件都凸显了民营企业家法律环境的险恶。