【摘要】本文从刑法是否应当对集资诈骗罪规定死刑、吴英集资诈骗犯罪案件本身所表现的社会危害性、主观恶性和人身危险性，以及对吴英判处死刑可能产生的不良社会效果等三个层面，对吴英为何不应判处死刑进行了比较深入的分析论证。

【关键词】吴英；集资诈骗；死刑

【编者按】“2005年5月至2007年2月间，被告人吴英以高额利息为诱饵，以投资、借款、资金周转等名义，先后从林卫平、杨卫凌、杨志昂、杨卫江、蒋辛幸、周忠红、叶义生、龚益峰、任义勇、毛夏娣、龚卫平等11人处非法集资77339.5万元，用于偿还集资款本金、支付高额利息、购买房产、汽车及个人挥霍等，至案发尚有38426.5万元无法归还。”[1]但是判决的结果却引起了各方的多角度的关注和争议。实际上从案发之初，吴英案就以其特有的神秘元素和现实元素“折腾”着公众敏感的神经。其持续时间之久，是近年来热点案件传播中绝无仅有的。姗姗来迟的维持一审判决的二审裁定，更是引发了舆情的新的推波助澜。

编者认为，吴英案只是一个导火索或者理念冲突的聚焦点，其实质是反映了我国刑法实定的集资诈骗罪是否合理以及如何适用的问题，这主要涉及到以下几个方面：一是死刑对于集资诈骗罪如何适用；二是刑法如何在惩罚和保护之间作出平衡；三是如何理解集资诈骗罪中的客观行为；四是如何理解集资诈骗罪的“非法占有目的”。在规范层面，需要评判的是，对吴英集资行为的定性及其处罚与现行法律规定的契合性。本专题也是围绕这些议题展开的，以期对该罪的立法及其适用提出合理化建议。

吴英一案两审的判决，在社会上引起巨大反响。此判决不但关系吴英个人命运，也影响着社会上为数不少的此类案件今后的司法判决走向，因而也是刑法学界需要重点研究的问题。笔者根据一审判决以及通过媒体所了解的情况，就本案的量刑谈一些个人的看法，以期对此类案件的审理有所帮助。笔者认为，假定法院判决对吴英集资诈骗罪的定性没有错误，对其适用死刑的理由也不充分。

一、集资诈骗罪适用死刑法理依据不足，司法适用死刑应当慎之又慎

从我国现行《刑法》第200条对集资诈骗罪规定的法定最高刑—死刑而论，法院对吴英案的死刑判决并不违法。不过，这种死刑是否合理、正当，这本身就是一个应该认真研究的问题。古今中外任何国家对犯罪动用刑罚的正当根据无非都是基于两大理由：一是满足报应的需要，二是符合功利目的的要求。对集资诈骗罪适用死刑的正当性分析也必须从这两个角度入手。

报应是人类最基本的道德情感和正义诉求，报应的实现不但关系着刑法正义价值的维护，也关系着社会秩序的稳定。根据报应要求，不但恶有恶报，有罪必罚，而且还需报应相当。无论是体现原始报应观念的同态复仇，还是康德主张的等害报应以及黑格尔提出的等价报应，其中的核心要求都是相同的，即要求对侵害者处罚的方式和严厉程度必须要与他/她所造成损害的性质和程度相适应。“犯罪的扬弃是报复，因为从概念上说，报复是对侵害的侵害，又按定在说，犯罪具有在质和量上的一定范围，从而犯罪的否定，作为定在，也是同样在质和量上的一定范围。”[2]基于等价报应原则，剥夺生命的死刑作为最严厉的刑罚制裁，其所能报应的恶害当然只能是与其严厉程度相适应的故意非法剥夺他人生命的犯罪。在刑法所保护的法益体系中，除了国家安全之外，没有任何利益的价值能够与人的生命价值相提并论，这是不容置疑的基本道理。汉高祖刘邦入关后，废除秦朝苛法，留下约法三章，其中也只是要求“杀人者死”。因此，对于没有剥夺生命而只侵犯其他法益的犯罪，无论危害多大，从报应角度看，适用死刑都是不公正的。集资诈骗只是侵犯他人财产利益的犯罪，造成的危害也只是他人的财产损失，而财产法益无论如何也无法与人的生命等同对待，更不能高于人的生命，否则就会大大贬低人生命的价值，形成“人不如财”这样的荒谬结论，这样的价值评判以及价值导向是现代文明社会难以接受的。也正因为如此，放眼当今世界各国刑法，即使是在仍然保留死刑的国家，对于财产犯罪罕见有适用死刑的。因此，立法对集资诈骗罪规定死刑显然缺乏公正报应的正当性基础。

从功利角度看，国家对犯罪分子适用刑罚有一定的目的追求，这就是预防犯罪。我国刑法学界也承认刑罚的目的是预防犯罪，包括特殊预防和一般预防。然而，从特殊预防角度来说，对集资诈骗者适用死刑的必要性并不存在，因为这种犯罪产生的原因比较复杂，多与社会管理功能方面存在的紊乱现象有关，社会消极因素对犯罪的产生所起的作用比较大；而集资诈骗者的人身危险性通常都不大，可改造性、可矫正性都比较强，根本没有从肉体上消灭除害的必要。即使从与社会隔离，杜绝其再犯根本条件的角度看，适用无期徒刑也完全能达到与适用死刑相同的效果。

从一般预防角度来说，如果为了威慑、警戒他人不再集资诈骗而对特定个人判处刑罚，其正当根据也存在疑问，因为这不但有违罪责自负原则，而且也有违在人类社会中，任何制度的设立和执行都应该以人为“目的”，而不能拿人作“手段”的这一道德理念。“法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段，不论这是对犯罪者本人或者是公民社会都如此……因为一个人绝对不应该只作为一种手段去达到另一个目的……”[3]

问题的关键还在于，死刑能否真正起到威慑犯罪的作用，这本身就是一个永远也无法验证的先验性命题。自古以来，死刑的崇尚者都把它看作遏制犯罪的重要法宝，凡遇社会动乱、政权不稳时，当政者无不求助于滥用死刑，以期达到威慑效果。然而，历史经验表明，没有哪一个当政者最终是靠这一手段遏制了犯罪，稳定了社会和政权。没有证据证明死刑的存在对降低犯罪率、预防犯罪是否起到了作用，以及起到多大作用。杀人者死，自古如此，杀人案件在哪个国家仍然都是常见现象。近年来，我国对集资诈骗者执行死刑的案件也非罕见，邓斌、杜益敏都曾因此罪命赴黄泉，然而，此类案件现在仍然层出不穷，可谓前赴后继。而相反的事实倒能证明，当一个国家完全废除死刑或者对某一犯罪废除死刑后，相应犯罪的发生数量却没有发生大变化。所有欧盟国家早已全部废除死刑，其国内治安并没有因此恶化；上世纪80年代初以来，我国刑法对盗窃罪的死刑规定出现了一个从无到有，从有到限，从限到废的发展过程，而盗窃案件并没有因此而呈现大幅度的起伏。“据统计，1981年我国盗窃案立案总数为744374起，从1982年‘严打’开始对‘情节特别严重’的盗窃罪适用死刑，但是并没有遏制盗窃犯罪的发生，及至1992年，盗窃案件的立案数为1142556起，突破了100万件。1997年我国修订刑法……取消了一般盗窃犯罪的死刑规定。1998年全国法院受理盗窃案件131512起，与刑法修订前受理盗窃案件的数量基本持平。”[4]这都说明，死刑对于犯罪的一般预防功能并没有科学根据，只是人们的一种主观推测或者愿望。以这种没有被验证有科学根据的一般预防理论，作为对诈骗犯罪适用死刑的立法基础，其立法的严肃性和科学性不无疑问。其实，从犯罪学理论来看，犯罪是由包括社会因素在内的多种因素共同促成的结果，并不是因为国家没有死刑才发生的。刑事处罚只是事后处置犯罪者的一种手段，它解决不了导致犯罪产生的原因问题。预防的关键是要治理好社会，消除导致犯罪产生的原因。退一步讲，即使刑罚确实具有一般预防效果，那么对于集资诈骗犯罪来说，使用长期甚至无期徒刑进行威慑，也应完全能够达到与死刑相同的效果。使用死刑不但显得多余，而且会使刑罚表现得过于严酷。

此外，集资诈骗罪适用死刑也有悖于人类刑法发展的方向。纵观各国刑罚发展大势，文明、人道、轻缓是一个不可更改的历史潮流。从中国远古刑法中的五刑—墨、劓、刖、宫、大辟，到封建社会的五刑—笞、杖、徒、流、死，再到我国现行的主刑制度中的五刑—管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑，这种主刑体系的演变轨迹充分表明刑罚制度是在不断地由野蛮、残酷、严厉走向文明、人道和轻缓。从世界范围看，这一趋势更加明显，财产刑的大量适用，监禁刑期的缩短，执行方法的改革，非监禁措施的引入，无一不体现着这一趋势。其中，限制死刑适用，直至全面废除死刑更是成为20世纪60年代以来国际刑罚改革的主要内容。据有关资料显示，世界上迄今为止已经有139个国家在法律上或者在事实上取消了死刑。[5]1966年，联合国通过《公民权利与政治权利国际公约》，该公约第6条规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”，“本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除。”其中所表现的意旨十分清楚：第一，倡导各国最终全面废除死刑；第二，在尚不能全面废除死刑的国家，必须将其适用范围限定在“最严重的罪行”范围内。1984年联合国经社理事会通过的《保护面临死刑者权利的保障措施》将“最严重的罪行”理解为“只限于对蓄意而结果为害命或者其他极端严重的罪行”，也就是说只包括谋杀罪或者其危害性能与谋杀罪相当的其他犯罪。无论人们对这一概念的范围如何进行解释，都不会将单纯侵犯财产的犯罪归入其中。[6]1989年联合国通过《公民权利与政治权利国际公约第2任择议定书》，明确要求“本议定书缔约国管辖范围内，任何人不得被处死刑”，“已经废除死刑的国家不得恢复适用死刑。”2007年12月17日联合国大会又通过全球暂停执行死刑的议案，要求各国尊重国际对死刑的标准并暂停死刑执行。由此可见，全面废除死刑已经是国际发展大势，排除财产犯罪的死刑更已经成为世界共识。作为一个正在崛起中的政治大国和联合国常任理事国，中国对于这一大势显然不能熟视无睹，我行我素。1998年我国加入了《人权公约》，表明我国政府对于该公约所倡导的立法原则的尊重和认同。在此种背景下，现行《刑法》对财产犯罪仍然保留死刑自然显得极不协调。

事实上，立法机关非常清楚我国死刑立法和司法中死刑适用过多的问题，并早已从多方面采取措施进行改善。1997年修订《刑法》时对盗窃、抢劫、故意伤害等常见犯罪适用死刑的条件严加限制就是十分重要的举措。去年通过的《刑法修正案（八）》一次取消了13个非暴力犯罪的死刑刑种，更是一个重大举措。虽然这个修正案在取消3个金融诈骗犯罪死刑时，仍然单留了集资诈骗罪的死刑设置，但其中所表现出的对诈骗类犯罪不宜适用死刑的这一立法意蕴则是十分明确的。其实，仅从犯罪的社会危害性而言，集资诈骗罪较信用证诈骗、金融票据诈骗等诈骗类罪的危害性并不会更大，甚至后者的危害往往更大。虽然从社会影响面考虑，立法者现在不敢贸然将集资诈骗罪的死刑取消，但对诈骗类犯罪不宜适用死刑这一立法精神，当然应该成为司法机关对这一立法仅存的诈骗类死罪进一步严格控制死刑适用的指导准则，不是万不得已，就不要对这类案件适用死刑。即使罪行极其严重，也应考虑适用缓期执行。正如陈光中教授所言，“即便这个罪还保留着（死刑），从司法实践角度说，应该尽量地不要使用这种罪名，为将来的取消创造条件。”[7]这一立场是我们判断吴英应否处死应坚持的基本前提。

二、吴英尚未达到适用死刑的危害程度

根据我国《刑法》第48条，“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”所谓罪行极其严重，通常指“犯罪性质极其严重、犯罪的情节极其严重、犯罪分子人身危险性极其严重的统一”。[8]而吴英的犯罪并未达到这种严重程度。

1.吴英主观上“非法占有目的”不确定，内容并非侵吞他人财产，其主观恶性和人身危险性相对较小。

从判决书所描述的案件事实看，吴英在开始借钱时，并没有明确的诈骗故意和非法占有他人财产的目的。她自2003年就开始正常的企业经营活动，先后开设美容美体沙龙、俱乐部、休闲屋、服饰店等多个经营场所。后来为了扩大经营规模，在从正规金融机构融资困难的情况下，才开始以高息向他人借款，并用来展开一系列实质性经营活动。她借款时的真实想法并不是要非法占有这些钱，而只是要“借鸡生蛋”，然后用预期的经营营利还本付息。不过，由于所许诺的贷款利息过高，能否以正常经营回报来最终完全支付这些高利贷，确实具有很大的不确定性和风险，一旦经营失败，确有可能导致大量债务无法清偿。果真遇到这种情况，她自己也无力解决，只能听天由命。她事先对此也应有所认识，但她并不会追求这种结果，因为这对她没有任何好处，反而给她带来无穷的麻烦，她是想通过自己的努力和侥幸的命运之神来帮助化解这种风险，对避免这种风险抱着侥幸心理。可惜她对自己的能力和客观环境估计过高，不切实际，最后才造成无法挽回的悲剧。现在的结局是她经营失败了，大量集资款无法归还。即使我们能够以成败论行为性质，以其高息非法集资、不当处置财产导致无力归还集资款为根据，推断其主观上具有“非法占有目的”，进而认定这种行为属于诈骗，也应承认这样的“非法占有目的”与那种纯粹以侵吞他人财产为内容的“非法占有目的”明显不同。这种“非法占有目的”实质上是放任给出借人造成财产损失，严格来说这只是一种间接故意，与犯罪目的的概念并不一致。尽管司法实践对这类案件通常会以集资诈骗认定，但在量刑时，不能不考虑这种诈骗者的主观恶性和人身危险性，而且与那些完全以恶意骗财为目的，将所骗财产主要用于挥霍，转移、隐藏，恶意赖账，甚至卷款而逃的诈骗犯相比较，主观恶性和人身危险性都要小得多，远未达到“极其严重”的程度。

2.吴英实施的客观行为情况复杂，犯罪性质和情节并非特别严重。

二审判决书中列举了吴英使用过的一系列欺骗手段，包括高息诱惑，虚假注册公司等。不过，判决书以及其他相关资料也显示，吴英也进行了很多实质性的经营行为。第一，将借款用于注册成立本色集团及各公司。第二，用数千万元巨资装修饭店。第三，一些公司开展了实质性的生产经营，例如洗车、美容等。第四，购买大量房产。第五，归还部分借款的本息。第六，对外大力宣传，提升公司品牌等。这些活动显然属于生产经营活动的组成部分。至于大量购买的汽车、高档品和珠宝，仍然属于公司的财产，而且汽车是公司运营所需要的交通工具，珠宝则有可能使公司财产增值，故不能一概认定为吴英的个人挥霍。从吴英这些经营活动中，我们并不能得出其都是服务于集资诈骗犯罪目的的结论，因为通过这些活动，也能够产生树立公司良好形象和品牌的结果，从而扩大公司对外影响，增强公司经营实力，扩大公司经营规模，提高营利收入，使公司运营进入良性循环。如果客观条件有利，这种经营策略也存在着成功的可能。当然，风险无疑也很大，可以说是成功的可能与失败的风险并存。如果冒险成功，则隐患全消，利己利人；一旦失败，则会损失极大，害人害己。因此，吴英行为的客观性质比较复杂，既存在虚构事实的情况，也存在实质经营活动；既存在着经营失败而无法归还高额本息的风险，也存在着经营成功而化解风险的可能；既有使用借款用于个人生活消费的情况，又有将大量资金投入公司运作的行为。如果说其行为已经构成集资诈骗，也是介于本罪与非法吸收公众存款罪之间的一种集资诈骗，其社会危害性较之于典型的集资诈骗罪明显要轻。因此，其犯罪的性质和情节都并非极其严重。

3.吴英行为所造成的危害后果也并非十分严重。

判决书认定吴英非法集资7.7亿元，至今尚有3.8亿元无法归还，因此“集资诈骗数额特别巨大，并给国家和人民利益造成了特别重大损失，犯罪情节特别严重，应依法予以严惩”。认真分析案情则会发现，法院作出这种认定的理由并不充分。

首先，3.8亿元损失的计算存在诸多疑问。3.8亿元资金损失是如何计算出来的？这些财产到哪里去了？是否全部为吴英挥霍或非法占有？对这些关键问题，判决书都没有交代清楚。二审法院审判长曾专门就本案为何判死刑对媒体作过说明，[9]对巨额资金缺口的形成作过一些描述，但从中我们也只能知道被吴英个人吃玩和购物花费掉的有1000多万元（具体项目并不清楚），被没收的参与竞购房地产的定金有4000多万，其他的资金去向仍然不清。但有一点可以肯定，即法院并没有认定吴英本人最后占有了这些资产。吴英的辩护律师曾对本案集资款的数额、还款数额、集资款的去向、吴英和本色集团现有财产的数额认定的客观性、可信度提出过质疑，要求法院重新鉴定或评估。[10]这直接关系到本案损害后果程度的准确计算，更关系着死刑能否适用，事关重大，可是两级法院对于这些疑问均未给予认真解释，对律师的重新鉴定或评估的申请也未予以准许。因此，吴英是否确实造成了如此重大的损失，法院如此认定是否公正，这似乎仍然是个问号。

其次，“给国家和人民利益造成了特别重大损失”的结论难以成立。吴英的借款对象基本都是个人，既不涉及任何国家机关或国有单位，也不涉及国有财产，因此，本案谈不上给“国家利益”造成特别重大损失。倘若仅以集资诈骗罪被规定在破坏金融管理秩序罪之中就推论所有犯本罪者都危害了国家金融秩序，并进而推论损害了“国家利益”，实属牵强附会。至于“对人民利益”造成损失，判决书显然主要是指没有收回本金的那些所谓的“被害人”的财产损失。然而，这些高利贷者根本就不具有真实意义上的诈骗犯罪被害人的特征。第一，虽然吴英在集资过程中说过一些言过其实的投资理由，然而，这并不是导致这些人向其贷款的原因。民间高利贷者在放贷时通常是不会关心借款人贷款用途的，他们的目的是资本投机，关心的只是利率的高低水平和还款承诺。只要利率高，借者能保证还款，他们就愿意放贷，至于你用款做什么，并不是他们的关心所在。吴英向他们承诺的高额利息回报才是能够吸引他们向其放贷的主要根据。他们当然清楚高利贷出巨资，也有收不回的可能，但他们都侥幸希望这种风险不会落在自己身上；而且他们也都有这样的准备，一旦发现风险有可能成为现实，就会采取特殊方法甚至极端措施进行化解。吴英在2006年曾因没有归还一些人的高利贷而被非法关押多天，就说明了这一点。因此，贪婪的逐利动机和侥幸冒险心理正是促使他们向吴英贷款的主要动因，而与吴英所谓的欺骗手段并没有直接关系，因而他们并不是吴英的受骗上当者。第二，国家三令五申不允许任何个人或单位非法吸取存款、发放贷款；国家限制民间借贷的利息不能高于银行同期贷款利率的4倍。而这些放贷者在吴英处所得到的高息承诺却远远高于这一法定标准，属于典型的高利放贷。因而他们双方之间存在的是一种非法融资关系，放贷者本人也是这种违法交易的参与者。同时高利放贷可能引发严重的社会问题，具有相当大的社会危害性，放贷者还是危害社会的人。第三，吴英3.8亿缺口资金中，有相当部分是向部分高利贷款者支付了高额利息。如果说吴英的行为确属诈骗，那么这些已经得到利息的高利贷者实际上又是吴英犯罪的受益人，而那些现在没有被归还本息的所谓“受害人”，则是吴英犯罪未来的“受益人”。同时，他们中不排除有为数不少的人是明知吴英用“滚雪球”的方法不断非法集资，为了贪图高利而故意向吴英放贷，促使她的雪球越滚越大，这些人实际上已成为吴英诈骗犯罪的纵容者和促成者，因而对吴英犯罪的形成也具有不可推卸的责任。由此可见，这些高利贷者与诈骗犯罪的被害人完全不同，不但不是吴英犯罪的受害者，而且是吴英违法活动的参与者，是吴英非法集资行为的受益者和吴英犯罪的促成者。他们理应共同对于吴英所造成的这3.8亿元资金缺口承担责任。将这些高利放贷者的放贷利益看作是“人民利益”，这显然是对“人民利益”的误解和亵渎，它根本不应纳入刑法保护的范围。国家对于那些已经从吴英处获得高额利息的高利贷者不予追究（事实上就是给予法律保护），对于那些尚未获利者又以受害人身份加以保护，让吴英用生命的代价为他们受益的结果负责任，这既于理不通，也于情不合。即使对这些人不追究法律责任，对吴英追究责任时，也不能让其对3.8亿元损失承担全部责任。由此可见，判决认定吴英给“国家和人民利益”造成的特别严重损失的结论不能成立，因而对吴英严惩的根据也就自然不复存在。

4.导致巨额资金无法归还结果的原因复杂，具有可宽恕的一面。

不可否认，吴英一案之所以现在能够形成刑事案件，主要还是因为本色集团经营资金断裂，导致发生还款危机。如果本色集团当时能够度过这场危机，司法机关肯定不会关注此事，说不定本色集团会越办越大。这是典型的以成败论英雄的司法模式。不过也应看到，导致吴英案发生的原因十分复杂，其中既有吴英侥幸冒险心理以及经营能力不足的因素，也有更多的客观原因。首先，吴英作为民营企业家，想把自己的企业做大，主观愿望良好。然而，国家现有的垄断、僵硬的金融体制和歧视民营、中小企业的金融政策，大大限制了像吴英这类民营企业家的发展空间。这些人要想把企业做大，就只能走向民间集资的道路。第二，现在民间资本非常充盈，而国家又没有给这些资本提供多渠道的生利空间，主要的流向渠道还是银行，但连通胀率都赶不上的银行存款利率显然对民间资本没有吸引力，逼得它们必须另寻生财渠道，民间放贷就是自拓的渠道之一。第三，国家对民间借贷没有加以规范，对高利贷现象没有加以约束和限制，这就给转向民间资本融资的民营企业家带来了巨大的经营风险。高利贷不出事，国家对此放任不管。如果企业发展成功，既缓解就业压力，又增加税收，提高本地社会发展水平，当地政府更加乐意；可是一旦出了问题，国家就会祭出刑法之剑。此外，高利放贷者的贪婪，也无疑对吴英行为危害性的增加起到了推波助澜的作用。这些都是促成吴英一案形成的重要因素。如果国家不实行金融垄断，能够给民营企业提供公平的融资环境，如果国家能够对民间资本的政策加以改革，允许民间资本进行合理、有序流动，并对其进行有效的规范，如果民间资本拥有者的贪婪之心能够收敛一些，吴英们当然就不会冒着被定罪判刑的危险用那么高的利息回报进行集资，那些高利放贷者也不敢如此放肆地收取巨额利息，本色集团就很可能不会陷入今天的险境。可以说，吴英本质上并不是一个坏人，从某种意义上说，她也是国家不合理的金融体制和政策的牺牲品。由于受到金融垄断势力的左右，国家对于金融体制的改革至今裹足不前，但对于这种不合理体制的牺牲品却下刀如此之快，这难免使刑法有护强欺弱之嫌。从公正角度考量，促成案件发生的这些社会原因也应成为量刑的宽恕因素给予考虑。

结合衡量以上理由，笔者认为无论从主观恶性、人身危险性，还是从客观危害、犯罪情节和犯罪原因分析，吴英犯罪的危害性均尚未达到“罪行极其严重”的程度，适用死刑的理由并不充分。

三、对吴英案适用死刑难以产生良性社会效果

吴英案判决公开后，社会上围绕吴英是否该杀展开了热烈的讨论。与药家鑫一案发生时社会上一片喊杀声的情况正好相反，参与对吴英案判决讨论的社会公众，这次几乎一边倒地认为吴英即使有罪，也罪不当死。“围绕着吴英案的二审判决，整个社会构筑了一股强大的反对杀吴英或者要求慎杀吴英的呼声。”[11]虽然社会舆论不该干扰司法审判，法院判处死刑不该受舆论的支配，但笔者认为，这并不意味着司法审判可以完全不考虑公众的感受。就本案来说，最高司法机关在最终裁决前完全应该倾身听听社会公众的看法。

1.死刑是对公民生命的剥夺，死刑判决只有得到社会公众的认可才能维持国家死刑制度的正当性基础。最高法院领导也曾说过，判处死刑必须考虑人民群众的感觉。[12]当然，由于社会公众对案情的真实情况并不了解，而且每个人形成自己主观感受所依据的判断标准也不一定正确，个人感觉又容易受其他人的感染和影响，很难表现为理性思考，因此，法院依据公众的感受决定裁量刑罚确实可能与理性司法要求不相吻合。法院确实不能简单根据社会公众的呼声判决案件，而应理性分析这种呼声所依据的事实根据和评价准则是否真实、正确，这种呼声与法律规定及其法律精神是否相一致，然后在判决时酌情参考，以避免盲目跟风判决。不过也得承认，人民群众的感觉在一定程度上也是评价法院判决是否公正、合理的重要参考标准。如果一个判决只为少数人所认同，而多数群众难以接受，这无形中会降低人民群众对法律的尊重和信仰，从而减弱法律对公民行为的规范效力。考虑到死刑的特殊性质，考虑到世界刑法的发展大势以及我国严控死刑的立法态度，法院判处死刑时应当遵循“慎用”原则。基于这一前提，笔者认为，对于社会舆论一致喊杀的案件，法院判处死刑时不能盲目照顾社会公众的感受，而应慎之又慎，能不杀者尽量以不杀为首要选项；而对于社会舆论一致认为不能杀的案件，则无论如何也不能杀，除非这种舆论明显有误。可杀可不杀者坚决不杀，这本来就是我们党和国家一贯坚持的刑事政策，在人权保障已经入宪的当今时代，更有强调和坚持的必要性。

2.通过对本案进行认真分析不难发现，社会舆论之所以会多数认为吴英罪不该死，是有比较充分的正当性理由的。

第一，对单纯财产犯罪者用死刑处罚，不符合中国传统文化中“杀人抵命，欠债还钱”的正当报应观念，而这一观念与现在国际社会（在保留死刑的国家）对待适用死刑的态度不谋而合。简言之，中国社会不能接受“以命抵债”的过度报应刑罚。

第二，吴英案件的发生与中国现在不合理的金融垄断体制和不公平的金融融资政策有密切关系。吴英确实有扩大企业经营规模的良好愿望，也有大量的经营活动，造成巨额财产损失的原因复杂，犯罪有可原之情，即使有罪，也远不当死。国家不对自身不合理的金融体制和政策进行检讨和改革，而仅凭成败论英雄，将吴英推上断头台，这显失公正。

第三，吴英并没有实际非法占有这些集资款，大部分被用于归还高利贷。高利贷者从中得利，而现在却让吴英为这些人所获利益承担死罪责任，这也不公正。中国百姓对高利贷者的痛恨情绪，也是导致他们判断吴英罪不当死的重要依据。高利贷对社会的危害性不言而喻，人们的这种痛恨情绪因而也是可以理解的。

第四，与那些官居高位，利用手中权力大肆贪污、受贿、挪用公款，过着极度腐化生活的腐败官员的犯罪相比，吴英行为的社会危害性相对要小。她毕竟一无利用职权，没有亵渎国家权力；二无侵吞他人钱财；三无用这些钱过腐化生活；四还使用这些集资款从事了不少实质性的经营活动，对于社会发展还起到过积极作用。我们现在对贪官污吏们基本上已经很少动用死刑，却不给吴英留条活路，这显失公平。

第五，吴英在审判期间，主动交代自己的行贿事实，从而使多名受贿犯罪者受到查处。这种交代对行贿而论，虽然属于自首或坦白，但对于由此而使司法机关查出的他们尚未发现的受贿者来说，则同时也符合了立功的条件。一、二审法院都没有认定吴英构成行贿罪，这说明她的行贿并未达到犯罪的程度，那么她主动交代自己行贿也就谈不上是“罪”后自首或坦白。在这种情况下，由她所揭发出来的官员受贿的犯罪事实既然已经被查证属实，那么，她的举报行为当然就属于典型的立功。她揭发了那么多贪官，而这一情节在法院对其判刑时丝毫不给予从宽考虑，这对吴英非常不公平。法院这种认定方法事实上也是在给行贿者揭发贪官设置障碍，从而有损国家的反贪大业，这是本案判决引起人民不满的另一个重要原因。

综合上述理由，社会公众同情吴英的死刑判决完全有合理根据。如果法院置公众这些感受于不顾，坚持杀掉吴英，其结果必然会使此判决丧失民心的支持，使社会公众对于吴英的同情变成对于现有的法律制度特别是金融制度的反感和抵制。对于那些高利贷者而言，判决的示范效应则是鼓励他们更加肆无忌惮地进行高利放贷，若能得利则坐收渔利；若有风险，则可求助司法机关帮助追讨，国家刑法无形中蜕变成替高利贷者讨债的工具，这是在变相纵容高利贷者继续危害社会。杀了吴英，对于尚未暴露的贪官来说也是福音，他们因此而降低了被揭发暴露的风险。杀了吴英，还会使国际社会产生中国过度适用死刑的印象，违背了联合国相关人权公约的要求，这无疑会损害我国的国际政治形象，不利于中国的和平崛起。除此之外，我们看不到杀吴英还能带来什么好的社会效果。既然国人皆曰吴英不可杀，法院有什么必要非要将其置之死地而后快呢？

张绍谦，单位为上海交通大学。

【注释】

[1]浙江省高级人民法院(2010)浙刑二终字第27号刑事裁定书。

[2][德]黑格尔：《法哲学原理》，范杨译，商务印书馆1982年版，第45页。

[3][德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版．第164页。

[4]王建宇：《浅谈废除盗窃罪死刑之可行性》，《山西高等学校社会科学学报》2009年第10期。

[5]据维基百科2009年6月统计，在全球197个国家中，已有139个国家实质上废除了死刑，占全球国家总数的70％。其中，有94个国家完全废除死刑，10个国家废除普通死刑，只有在特定条件下才执行死刑（军事犯罪或战时犯罪），还有35个国家虽然保留死刑，但是在最近10年里没有执行过死刑。相应地，保留死刑的国家和地区只剩下58个。参见《废除死刑运动正在席卷全球》,http://www.legal-daily.com.cn/zmbm/content/2010-09/09/content-2277217.htm?node=7579,2012年3月5日访问。

[6]参见韩玉胜、沈玉忠：《联合国国际公约对死刑的规定及中国的应对》，《政法学刊》2008年第3期。

[7]《“欠债”没“杀人”也“偿命”？非基力犯罪死刑引法学界热议》，《法制日报》2012年2月9日。

[8]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第256页。

[9]参见陈东升：《浙江高院详解吴英获死刑缘由》，《法制日报》2012年2月7日。

[10]参见张雁峰：《吴英被控集资诈骗案一审辩护词》,http://www.people.com.cn/h/2012/0207/c25408-400810454.htm1,2012年3月5日访问。

[11]《吴英案疑团未尽解法院回应当更给力》,http://news.ifeng.com/opinion/society/detail-2012-02/08/12366068-0.shtml,2012年2月8日访问。

[12]参见吴渤：《最高法院长：判死刑要以人民感觉为依据》,http://fz.voc．com．cn/view.php?tid-10189-cid-11.html,2008年4月11日访问。