【摘要】最高人民法院对吴英非法集资案的处理，某种意义上可以视为刑事司法与社会实践良性互动的结果，是司法对立法的适度矫正与能动反应。对于民间金融，我国现行法律主要是通过禁止非法集资来对其进行规范的。不过，一方面由于规范表达的“过度涵摄”而难免导致官方的监管无力，另一方面由于其没能尊重真实社会的具体诉求而使之沦为无人信仰的法律，以致最终导致陷入监管困局，这有力地说明立法表达必须尊重真实世界的社会实践。实际上，减少或消解非法集资及其所导致的社会问题的根本出路在于改革现有僵化的金融体制，对民间金融进行理性引导，逐步推进民间金融利率的市场化和合理化，使之步入法治化的轨道。这也是当前我国在极不利的国内外经济形势下保证经济持续增长的重要途径。
【关键词】司法回应；监管困局；社会诉求；利率市场化
一、平衡于现行立法与社会实践之间的能动司法——从吴英非法集资案的峰回路转说起
近年来，一系列刑事案件开始超越法律疆界，频频进入公众视野（例如，许霆案、杨佳案、邓玉娇案、赵作海案、李庄案、药家鑫案、李昌奎案等等），成为公众关心的话题，并引起不小社会反响，以致一度成为媒体和舆论关注的焦点。不过，稍一比对，却发现很少有哪个案例能像当下吴英非法集资案那样吸引人们眼球。在吴英因集资诈骗罪于2012年1月18日被浙江省高级人民法院二审驳回上诉、判处死刑后，除了法学界一边倒地反对对吴英适用死刑之外，[1]社会各界知名人士亦从各个角度予以论证和辩驳，对吴英适用死刑的合法性和合理性进行了广泛的批判与置疑。[2]
很显然，吴英案充分显示出现行规则表达与社会实践之间的巨大悖离，因为按照我国现行《刑法》规定，如果吴英构成集资诈骗罪的话，则其所可能面临的法定最高刑为死刑。[3]然而，不管从社会各界精英还是从民众意见来说，都坚决反对对吴英动用最严厉的刑罚——死刑。对此，作为死刑核准部门的最高人民法院，对于吴英案也非常审慎，并于2012年2月14日由新闻发言人孙军工透露，吴英集资诈骗案在一审、二审期间受到媒体和社会各界的广泛关注，且已经有不少报道和评论，作为发生在资金流通领域的金融诈骗犯罪案件，犯罪数额特别巨大，案情比较复杂，最高人民法院在依法复核审理过程中，将依照法定程序认真核实犯罪事实和证据，严格以事实为依据、以法律为准绳，依法审慎处理好这个案件。[4]2012年3月14日，在十一届全国人大五次会议举行的记者会上，国务院总理温家宝在回答记者关于“吴英案”问题时表示，吴英案反映了民间金融的发展与我们经济社会发展的需求还不适应，并表示对于吴英案的处理，法院一定要坚持实事求是的原则。[5]
尽管各级人民法院在近年来不断启动的多轮司法改革过程中，充分注意到司法与民意之间的互动关系，对国情民意予以了充分的关注与必要的回应。但是，像如上吴英案之类的常规性质（而非其他特殊性质）的一般刑事犯罪个案（特别是在有关部门作出最后定论之前），竟能够引起最高人民法院乃至国务院总理的关注，恐怕在我国的司法史上亦属少见。因此，当这些消息得到官方部门的证实并公布后，敏感的各方人士均认为，吴英保住性命应该问题不大了。在近年我国“少杀、慎杀”以及宽严相济的刑事政策的指导下，特别是死刑核准权收归最高人民法院之后，我国的死刑判决率有了明显的降低。具体联系到吴英案，既然最高人民法院认为“案情比较复杂”，温总理认为“对于民间借贷的法律关系和处置原则应该做深入的研究，使民间借贷有明确的法律保障”，而又有最高人民法院“严格以事实为依据、以法律为准绳，依法审慎处理好这个案件”的承诺，人们没有理由不相信吴英能够绝处逢生。
果不其然，最高人民法院在受理吴英集资诈骗死刑复核案后，依法组成合议庭，经过审查全部卷宗材料，提讯被告人等程序，将该案复核完毕之后，于2012年4月20日依法裁定不核准吴英死刑，将案件发回浙江省高级人民法院重新审判。[6]
当然，同样值得注意的是，最高人民法院在其复核意见中一如既往地表达了其应有的审慎。例如，其不核准吴英死刑的理由并非直接来源于尊重民意或情势变更等等诸如此类超越法律的理由，而定位在法定事由解释框架之内，如在认为“被告人吴英集资诈骗数额特别巨大，给受害人造成重大损失，同时严重破坏了国家金融管理秩序，危害特别严重，应依法惩处”之后，继而鉴于“吴英归案后，如实供述所犯罪行，并供述了其贿赂多名公务人员的事实，综合全案考虑，对判处死刑，可不立即执行”，并根据我国《刑事诉讼法》第199条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第4条的规定，裁定不核准被告人吴英的死刑，发回浙江省高级人民法院重新审判。
在法理上，我们可以对此进一步分析认为，最高人民法院的上述复核意见在某种意义上未尝不是对民众意见的一种回应，对规则表达与社会实践的一种平衡，以及未尝不是对遭人诟病的现行立法一种矫正。如果最高人民法院没有考虑这些因素的话，既然“被告人吴英集资诈骗数额特别巨大，给受害人造成重大损失，同时严重破坏了国家金融管理秩序，危害特别严重”，则完全可能面临死刑立即执行之危险。即便其在归案后具有“如实供述所犯罪行并供述了其贿赂多名公务人员”的事实。因为，众所周知，尽管根据2011年5月1日生效的《刑法修正案（八）》之规定，“如实供述自己罪行的”已经升格为法定情节予以规定，但这在法理上仅属于“可以型情节”（即可以从轻处罚而已，法院亦可以不从轻）。[7]而对于“供述了其贿赂多名公务人员的事实”，即便认定为立功情节，则同样依照我国刑法之相关规定，立功情节同样仅属于“可以型情节”，而不必然引起从轻或减轻处罚。实际上，在许多实践案例中，对于情节特别严重的犯罪分子，即便其在犯罪后具有自首或立功情节，同样不乏被判处重刑甚至死刑的情况。[8]
也就是说，吴英案在死刑复核阶段的峰回路转，很大程度上彰显了刑事司法对现行立法的能动反应和对社会实践的适当尊重，即在立法不能朝令夕改的情况下，刑事法官根据情势之变迁，特别是在立法与实践之间发生强烈的冲突时，对社会实践与民众诉求进行有效地回应和能动地反应，从而做出令社会公众信服的裁判，彰显法律效果与社会效果的统一。刑事司法对社会实践与社会变迁的有效回应，并非需要打破传统的刑法理论框架（以致悖离罪刑均衡和法律适用平等原则之要求）或超越法律，而完全可在尊重传统刑法理论的基础上进行。众所周知，刑事犯罪的本质属性是犯罪的社会危害性，即犯罪行为对社会所造成的各种损害与消极影响。具体结合到吴英的非法集资案，既然合法的民间借贷与非法集资行为之间的界限是如此之暧昧，既然社会各界对所谓的“非法集资”之界定分歧又是如此严重，既然人们甚至还非常乐意参与到“非法集资”活动之中，那么，这种所谓的“非法集资”或“集资诈骗”，其在刑法意义上的社会危害性到底多大，以及是否达到非常严重的程度，等等，均不是没有问题的。因此，对于最高人民法院不予核准吴英死刑的裁定，完全可以从吴英的犯罪行为的社会危害性之角度，对其合理性予以证立和理解。[9]
二、法益保护上社会秩序对个人权利的僭越——我国民间金融监管及其所遭遇的困局
通过上述分析，如果吴英的行为构成集资诈骗罪的话，通过最高人民法院上述不予核准死刑的裁定，该案也许达到了司法正义所要求的结果，从而可能使得该案的争议暂告一段落。实际上，刑事司法在某种意义上正是通过对个案的裁判来反映社会诉求，通过个案正义的引导进而在某种程度上推进司法正义，最后实现政治效果、法律效果与社会效果的有机统一。不过，对于民间金融这一现象，基于其目前在我国的普遍性、多发性和复杂性，我们没有理由仅仅停留于吴英案的裁判结果上而不就此做进一步思考，[10]而且，通过个案正义，显然也无法保障目前我国对非法集资案件的处理中实现普遍的司法公正，更不用说在类似问题的处理上，如何弥合司法裁判与社会认同之间的些许罅隙乃至巨大鸿沟。我们应该反复追问：是什么原因导致吴英案在社会上掀起如此轩然大波？为什么所谓的非法集资现象在我国屡禁不止？是我国关于民间金融（或非法集资）的各种法律规范出了问题还是我们的社会出了问题？我们能否通过制度设计来消解或者消除类似吴英案的争执与分歧？下面先让我们来对我国民间金融的现状以及我国目前关于民间金融的监管规范进行一个初步的社会学分析。
（一）民间金融及我国目前关于民间金融的监管规范
民间金融在我国古代早已存在，票号、钱庄即是人们从事民间融资活动的重要载体。只是由于在我国古代漫长的封建社会里，自然经济占居绝对主导地位，商品经济极不发达，民间资本的流动性极弱，故民间融资的规模终未成大气。随着现代工商经济之发达，民间融资现象愈来愈见普遍，其功能用途也逐渐遍及整个社会生活领域。与银行部门的正规借贷相比，民间融资因具有的手续简便、形式灵活、操作快捷、交易成本低等特点，深得人们喜爱。在现实生活中，民间融资在社会主义市场经济建设中发挥了重要的作用，为我国银行运作和利率决定市场化、灵活化奠定了现实基础，其积极功能和社会价值一直被广大社会公众和官方所认同。[11]不过，遗憾的是，由于各种原因，民间金融在我国长期以来一直未有法律上的身份，这也为民间金融的异化埋下隐忧。作为官方金融体制的一种重要的体制外补充，民间金融在为社会主义市场经济发挥重要的推助之功时，它的一些所谓的变相形式也为国家经济的发展与社会的稳定带来了一系列严重问题和负面影响。
在近年的生活实践中，正是所谓的非法集资（主要包括非法吸收公众存款和集资诈骗等行为）将民间金融引向了它的反面。伴随着近年来经济的快速增长，民间资本市场异常活跃：一方面，经济的快速持续稳定增长客观上需要数量巨大的资金作为强大的支撑，特别是在现行垄断的金融体制不能为多元的市场经济主体提供足够的资金渠道时，便急需民间资本作为体制外的补充；另一方面，愈来愈充沛的民间闲散资本客观上也渴望找到更为便利和高效的投资渠道，这便为借方提供了极大的便利。在这两方面因素的相互“合谋”与彼此激荡之下，民间融资的规模越来越大，范围越来越广，方式愈来愈多，以致逐渐变形并最终走向异化，发展为今日被政府规范性文件所定义的“非法集资”。近年在全国各地区由于非法集资案件等引发的社会问题越来越多，情况愈来愈复杂，甚至频频引发令人震惊的群体性事件，这些情况已经引起政府与全社会的高度重视与警觉。
1999年，中国人民银行在《关于进一步打击非法集资等活动的通知》（银发［1999］289号）中指出，截至1998年底，“以各种名义的非法集资活动共7900多起，集资金额超过390亿元”。2004年，《最高人民法院关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》（法［2004］240号）中强调：“近年来，一些地方集资诈骗、非法吸收公众存款犯罪活动十分猖獗，大案要案接连发生，严重扰乱金融市场秩序，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益。”并指出，“对集资诈骗数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失，罪行极其严重的犯罪分子，依法应该判处死刑的，要坚决判处死刑，决不手软。”2007年，国务院办公厅《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》指出，近年来，非法集资在我国许多地区重新抬头，并向多领域和职业化发展。2006年，全国公安机关立案侦查的非法集资案件1999起，涉案总价值296亿元。2007年1月至3月，仅非法吸收公众存款、集资诈骗两类案件就立案342起，涉案总价值59．8亿元，分别较去年同期上升101．2%和482．3%。若不采取切实有效措施予以治理整顿，势必造成更大的社会危害。为此，各级地方政府本着“非过正无以矫枉”的指导思想，纷纷出台了一系列相关的规范性文件，加强了对民间融资活动的监管，其矛头直指社会上广泛蔓延的非法集资现象。从对“非法集资”进行形式上的界定，到对“非法集资”的各种形式进行明文式列举，可以看出，现行法律规范中所列的“非法集资”已基本将各种形式的民间融资囊括殆尽，使得本无法律身份的民间金融的生存空间受到极大压缩，以致基本令其只能在夹缝中生存。很显然，尽管民间融资（当然典型的非法集资如非法吸收公众存款与集资诈骗行为除外）的功能与价值很大程度上尚能够得到广大社会公众的认同，但是其在形式上的合法性（formallegality）即合法化问题上却遭遇了前所未有的危机。[12]
（二）民间融资监管困局的形成及相伴而生的法律信任危机
尽管近年来各相关部门对非法集资的打击力度不断加强，整饬和禁止非法集资活动的规范性文件铺天盖地，但是，民间的各种融资活动（乃至是所谓的非法集资活动）却依然如故，甚至呈井喷之势而愈演愈烈。可以毫不夸张地说，官方规范民间融资行为与整饬非法集资的规范性文件数量和各种融资活动以及非法集资现象几乎存在同步增长的“双高”现象，乃至出现了政府管理学意义上所谓的“监管失灵”。
1、规则表达上的“过度涵摄”直接导致监管陷入困局，进而造成“监管不能”和“规则悬置”的局面。现行规范性文件主要采取了两种形式对“非法集资”行为作出界定：一是，直接运用定义法。例如，1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》将“非法集资”行为界定的“法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为”。又如1999年中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（银发［1999］41号）将“非法集资”行为界定为“单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为”。二是，采取列举法，即对应当予以禁止的非法集资行为直接进行明文列举。例如，中国人民银行《关于进一步打击非法集资等活动的通知》（银发［1999］289号）和有关部门的《坚决防范和打击非法集资等违法犯罪活动——全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制办公室负责人答记者问》（2007年7月10日）以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2010］18号）等均是采取列举式方法。
从表面上看，似乎上述两种界定方法较为具体地指明了非法集资的特征以及范围，但实际上，现行规范对于非法集资的界定仍显较为笼统和抽象，因为它们仅仅在质上对非法集资进行了界定，而没有在量的方面作出具体规定——既没有就作为集资对象的出资人的人数做出规定，又没有就集资数额作出相关规定。于是，根据如上理解，实践中许多民间融资形式都极可能被上述规范性文件所界定的“非法集资”所涵括，以致免不了受到法律禁止和打击的命运。
与上述规范相比，作为规定犯罪与刑罚的刑法则详尽多了。根据2010年11月22日《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的精神，构成非法吸收公众存款罪，不仅在质上要求行为人向社会公众实施了募集吸收资金的行为，而且在量上规定了在出资人数量方面至少达到30人以上（单位犯罪的，需达到150人以上）或者非法吸收公众存款20万元以上（单位犯罪的，需达到100万元以上）。但是紧随而来的问题是该罪入罪标准的合理性问题，因为根据该《解释》所设定的较低的构罪条件，使得许多被人们认为情节并不严重的民间融资行为极可能难以逃脱非法吸收公众存款罪的厄运。根据该《解释》精神，假如一个人分别向30人借款100元或者向几人累计借款达20万元，便极可能被非法吸收公众存款罪所网罗。
很显然，由于缺乏具体性、明确性或必要的合理性，因而使得现行规范在涵盖面显得过于宽泛，以至于它们甚至可能把社会公众普遍认同的合法的融资行为纳入其打击与取缔范围。然而，正是由于这些规范中所存在“过度涵摄”[13]问题，使得民间融资转化为非法集资甚至非法吸收公众存款罪的门槛过低，从而导致社会上所谓的非法集资行为屡见不鲜就不足为怪了。正缘于此，金融监管上的困局也由是生成。对于相关监管部门来说，面对日益活跃和复杂的民间资本市场，很难有足够的时间和精力去对社会上广泛存在的民间融资行为的合法性（指形式合法性）进行一一判断，即便有如此之时间和精力，也无法就所有的非法集资现象一一整饬，更遑论有足够精力就涉嫌构成犯罪的非法集资行为（主要是非法吸收公众存款罪）启动和完成司法程序。[14]面对这种困境，政府迫不得已只得采取“睁一只眼，闭一只眼”的态度，[15]或基于各种原因偶尔仅采取“选择性司法”的方式。而对于民间社会来说，本来在许多社会大众的心目中便持有“民间借贷古已有之，天然合法”的观念，而现实中就其耳目所见更是强化了他们头脑中“民间借贷总是合法的”这种既存观念。因为由于官方在执法实践中因陷入困局而采取的消极态度，与社会上广泛存在的融资现象相比，人们也很少见到被政府定性为非法集资的情况。[16]于是，官方与民间有意无意地达成了某种所谓的“默示性共谋”，[17]使得这些规范性文件在实践中一般只具有象征性的符号作用——存而不用，束之高阁，无法在现实生活中得到有效的落实。
于是，我们看到了一个有趣的悖论：一方面，面对日渐混乱的民间融资市场，政府试图加大力度进行监管与整顿，出台了一系列规范性文件，以创设一种新的金融秩序。然而另一方面，政府显然又高估了其监管能力或者根本忽视了监管成本等一系列问题，因为它根本无力就现存规则“制造”出的数目粲然可观的非法集资活动进行一一整饬。从经济学视角分析，执行一部法律比颁布一部法律的成本自然要高得多，有限的行政执法资源和司法能力显然无法不折不扣地执行这些规则。结果，被政府强烈期待的规则由于涵盖面过于宽泛而难以在实践中得到有效实施，免不了被“悬置”。而在“规则悬置”的背后，实际上也反应了政府在整饬非法集资问题上的“监管不能”。正是这种“监管不能”反过来又无意识地将“违法行为”（非法集资）培育成了社会上普遍认可的“习惯”，以至于非法集资活动便可借机从此执法真空中从容生长直至扩大，最终酿成难以收拾的局面。
2、现存规则在法益保护上的不当取向致使人们对现存规则的信任度进一步降低，从而愈加恶化了监管困局，并导致社会公众的守法危机。仔细分析上述规范性文件，我们可以看出，现存规则在法益保护取向上主要不是针对融资活动中各利益相关人的权利，而主要倾向于保护一种所谓的“社会秩序”或“政治稳定”等抽象的公共法益。特别是从各级政府部门颁发的打击和惩处非法集资的规范性文件来看，其意旨主要是近年来各级政府部门在确保维持社会秩序稳定之既定方针的一个延续。概言之，取缔、打击和惩处非法集资行为主要有两个层级的目的：一级目的是消解非法集资的社会危害性，避免和减少社会公众的损失；而二级目的则是一级目的的逻辑结果，也是这些法律规范试图达到的目的所在，即避免投资人因资金无法回笼而将矛盾转移至政府部门从而引发相关的群体事件，继而影响到社会秩序和政治秩序的稳定。很显然，这种以社会（政治）秩序为中心的法益保护倾向，由于忽视了融资活动中具体的利益相关人的合理融资诉求及其法益保护诉求，以致疏远了法律规范和社会公众之间的距离，进而导致了公众的法律信任危机。
现存规则对于融资方在法律上基本持否定态度。现存法律规则所宣示的态度是，为了避免民间金融演化成为非法集资，以致最终可能酿成群体事件，并影响到社会安定，除了小规模的特定对象之间的借贷行为，原则上不主张任何单位和个人作为借方当事人从事民间融资活动。同时，现存规则对于融资活动中投资人的利益亦不持积极的保护态度。
第一，现存规则对于融资活动中投资人利息保护不够。经报国务院批准，中国人民银行从2004年10月29日起，不再设金融机构（不含城乡信用社）人民币贷款利率上限。[18]这意味着金融机构在人民币贷款利率的监管上基本放开，转由市场理性进行调节，因而这可能使得最高人民法院关于民间借贷利率“最高不得超过银行同类贷款利率的4倍”这一指导意见因失去“同类贷款利率”这个基准而沦为虚置。然而无论在现存的规则表达或是规则实践中，官方对民间融资的利率还是存有极大的戒备的。即使按照以上关于城乡信用社“最高上浮系数为贷款基准利率的2．3倍”之规定（其贷款利率可以在5．58%至12．83%的区间之内），民间贷款利率的上限依照法定的4倍也可达到51．32%。因而意味着民间“高利贷”实际上应当能够在很大程度上取得合法地位，尽管金融机构在人民币贷款利率方面基本放开，但实践中官方对于民间高利贷行为一般仍是不予保护的。[19]此外，更值关注的是，根据现行法律规定，如借贷双方的融资行为一旦被确认为非法集资关系，则贷方的利息更是得不到法律的有效保障。
第二，现存规则对非法集资中投资方的诉权不予保护。在许多融资案件特别是非法集资案件中，由于融资数额较大，融资面较广，因而一旦发生问题，融资者往往无法按合同约定向融资对象进行偿还。然而令人困惑的是，现存规则在该问题上却采取了放任和消极的态度。而且，更值注意的是，这种放任态度不仅体现在对实体权利的保障中，[20]而且也体现在程序权利的保障上。关于诉权，1998年我国《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定：“因清理清退发生纠纷的，由当事人协商解决；协商不成的，通过司法程序解决。”但是，该办法的上述规定马上被随后最高人民法院1998年11月23日发布的《关于当前经济审判工作应当注意的几个问题》予以了否决，“对于未经依法批准，向社会不特定对象进行的乱集资活动而引发的纠纷，特别是对其中因非法集资活动而引起的纠纷，一般应由有关部门处理。”这里的“有关部门”当然不包括“人民法院”。此外，在《民事案件案由规定》中，也无法找到“（非法）集资合同纠纷”或与之类似的案由。除少数特殊例外，许多地方法院在现阶段一般不受理非法集资清退纠纷案件。如2000年1月26日广东省高级人民法院《关于对非法集资纠纷是否应由人民法院受理问题的批复》中，明确规定“对于非法集资纠纷案件，一般应由有关部门处理，人民法院原则上不予受理”。
于是在这里，我们又看到了一种比较奇特的现象，即在非法集资案中，现行法律采取了既否定融资人的行为又不保护投资人（被害人）的做法，多少令人觉得有些不解：因为法律既然认定融资人的行为是违法的，那为何又不保护在非法集资中的受害人——投资人的利益（难道投资人的行为也构成违法或者说他们因为在主观上存在一定过错而不予保护？）。法律不仅要受害人自行承担自己所受的损失，而且即便连其应当享有的、作为权利救济最后一道可以倚赖的屏障——诉权，现行法律也予以了回避。
对于这些既不具体考虑融资人实际融资困难，又不保护投资人权益的法律规则，当然既不会得到融资人的认同，同时又难以得到投资人的尊重。因为，与其他法律规则的实践不同，在遇到麻烦时，作为被害人一方的投资人甚至只好采取规避法律的做法（而不是诉诸法律以寻求保护），因为投资人一旦认可他与融资人之间的行为属于非法集资性质时，同时也就意味着他选择了他的利益不需国家司法机关的保护。因为在这种情况下，不要说按照正常约定可以取得的利息，既便连其本金，也面临不受法律保障（诉权保障）之危险。很显然，“两头不讨好”的法律无法得到人们的认同和尊重，这不但导致了监管成本的增加，而且可能引发进一步的公众守法危机。
三、认真对待社会诉求——改革（民间）金融体制所应遵循的基本逻辑与路径
综上所述，近年我国对民间金融的法律调整主要是从反面进行规范的（即通过打击非法集资来否定民间金融）。[21]因此，这些规范与其说是对民间金融的规范，不如说是对非法集资的打击，即防止民间金融活动走向非法集资行为。从官方立场看，政府对现存民间金融的监管规则寄予了较高的期待，期望通过这些规则来改变人们的习惯行为，创造一种官方认可的新秩序。然而，令人遗憾的是，由于这些法律规范将保护法益定位于一种抽象的社会（政治）秩序，而忽视了社会更为关注的具体利益诉求，当然难以得到人们的认同，也谈不上得到社会的尊重。因为从经验层面上说，人们对于自己个体利益的关注肯定会比对一种看不见摸不着的抽象利益（社会秩序的破坏与否并不确定）的关注程度要来得更为真切和直接。实际上，近年来，民间金融活动已在我国许多地区呈井喷之势，除上述吴英案之外，我国许多地方发生了一系列的影响重大的非法集资案件，[22]充分印证了我国民间金融监管法规（包括刑法规范）的无效，形成“法律更多而秩序更少”的局面。[23]
毋庸置疑，对于经济活动和金融活动中的诈骗行为，当然应当得到法律的惩处，这是市场经济对法治社会的必然要求，也是世界各国的通行做法。然而，对于目前的非法集资方面的犯罪行为，当运用法律规范进行调整同样收不到或根本收不到一定的效果时，我们便应当对现行民间融资监管规则之立场表达与规则实践进行反思，到底是我们的法律表达出了问题还是我们的社会实践出了问题？为什么那么多人热衷于国家明令禁止的违法犯罪活动？诸如此类的问题产生的根源到底何在？是要让民间金融之实践屈服于现行法律规范之表达，还是必须对现行法律规范进行调整，引导民间金融步入法治化的轨道？在得出相关结论之前，需对民间融资的两大参与主体进行一个社会学上的初步考察。
首先，考察中小企业在我国经济中的贡献及其与民间金融的天然关系。众所周知，改革开放以来，中小企业（和民营企业）对我国国民经济的贡献是非常大的，据有关统计，20世纪90年代以来，我国工业新增产值的76．7%是由中小企业创造的。特别近年来，中小企业创造的最终产品和服务的价值占到国内生产总值的60%以上，为地方政府创造了数目可观的税收，解决了30%－60%（不等）城镇人口与农村人口的就业问题。长期以来，中小企业（和民营企业）与民间金融之间便建立了密不可分、相辅相成的天然关系。前者的快速发展造就了民间资本的积累，后者的活跃反过来促进了前者的良性发展。而且，根据有关研究表明，凡是民间金融越发达的地方，人均GDP的增长速度就越快。（注：陈志武．金融的逻辑［M］．北京：国际文化出版公司，2009．P109）
然而，就在近年接连不断的金融危机与金融紧缩体制下，中小企业的发展也遭遇了前所未有的融资危机，从而面临进一步的发展瓶颈。由于逆向选择与道德风险等各方面的原因，中小企业和民营企业很难进入国有商业银行的视野。[24]因此，为了度过资金困境，在没有其他金融方式可供倚赖的情况下，它们只有依靠长期以来与之相伴的民间资本作为主要的供血来源，在无奈的情况下甚至不惜冒着违反法律的危险，背负“非法集资”之名去借高利贷。[25]去年浙江温州一些实业家因为资金链断裂，有的跳楼自杀；有的为了逃避债务，只有赶紧“跑路”。可以想象，在这种情况下，即便国家严禁民间融资（将其作为非法集资行为予以打击），但对于这些实业家，显然是无法起到遏制作用的，我国古人早有“民不畏死，奈何以死惧之”的告诫。除非人们不再投资实体和中小企业，否则，遭遇资金困境时，他们会不惜一切代价去挽救自己曾经苦心经营的事业。[26]
其次，关于民间闲散资金的投资困境问题。有人在调查浙江温州民间金融现象之后，总结出“温州悖论”之命题，用以描述在温州普遍存在的“有钱者无处投，无钱者无处借”的现象。其实，以这个判断来形容我国目前民间金融的现状，大体也不差。实际上，近年来我国民间金融之所以如此活跃，一方面是由于民间积聚了大量的闲散资金，形成了雄厚的资本供方市场；另一方面，由于经济的快速发展，不断造就了新成立的各种经济实体，而这些实体的迅速成长当然离不开资本的扶植，这就形成了巨大的资本需方市场。长期以来，尽管民间资本在市场经济中发挥了重要作用，但由于缺乏制度化的出口，使得其往往只能游离在非法集资和投机炒作的边缘地带，这便是当前民间融资所遭遇的“投资困境”。其实，投资人不是不明白，在目前我国的体制之内，他们参与民间金融活动，确实具有较大的投资风险，然而，却是不得已的选择。手中的闲散资金多了起来之后，人们必须充分考虑到这些资金怎么增殖的问题，但是，就我国目前显性的投资产品和投资项目来说，又是极其有限的，较为方便的选择无非是银行、股市和楼市等。将钱存入银行，人们看到的是存款利率远远跑不过CPI；将钱投资股市，中国股更是赔多赚少，据报道，光是去年，中国股市便让股民亏损了70000多亿元；随着国家对房价的调控，人们也不敢放心地投资房市。怪不得著名经济学家陈志武先生亦感叹中国人真是无奈和悲哀，钱多了反而感到不安。（注：陈志武．金融的逻辑［M］．北京：国际文化出版公司，2009．P31）
通过以上的分析，我们初步可以得出如下结论，目前在我国盛行的所谓的“非法集资”，很大意义上正是单一僵化的国有垄断的金融体制及其实质性改革的滞后所造成的，由于国家对金融市场进行全面的垄断，从而窒息了进一步的金融创新能力。一方面，国有金融机构始终不太愿意向民间投放贷款，另一方面，目前极不发达的金融理财产品远远不能满足投资人的需要，于是催生了游走于官方体系之外的民间金融市场。其实，如果对目前全国若干影响较大的非法集资案稍作剖析，我们就不难发现，许多所谓的非法集资案件，最后尽管酿成一定的社会问题，但其原因不在或主要不在经营不善，更不是利用集资钱款肆意挥霍，而更多的是由于贷款人由于资金困难不能从国有银行申请到贷款时，转而依靠民间高利贷以致难以支付这些借款的高额利息，使得其实业无法正常运转，并最终导致灾祸降临。[27]然而，这同样不过为国有金融垄断体制造成的结果。由于在民间金融未能合法化的体制下，资金供给相对有限，金融交易的风险和成本得以提高，借贷利率当然会变得更高。[28]与此紧密相关的是，由于民间金融交易过程中高风险的存在与相对落后的执法水平，[29]一旦债务纠纷发生转而升级，投资人就很难得到利息回报，甚至连本金亦难以收回，这种局面又催生出专以高利贷谋生或专门催讨高利贷的黑恶势力。于是，这些融资活动引起的社会问题使得民间金融进一步复杂化，并可能最终影响到社会秩序的稳定，这也许是国家必须花大力气打击非法集资的一个重要原因。
许多学者认为现有法律只不过是对国有商业银行的垄断地位的保障而已，对于民间金融的引导、规范和监管，则根本无济于事。因此，有人甚至认为，判处吴英死刑，实际上就是判处我国民间金融的死刑，进而维护国有商业银行的“唯我独尊”之地位。[30]
经济学家张维迎先生认为，“非法集资罪”本身是一个恶法，[31]因为它违反了市场经济的一项基本原则——自由（权利），国家对非法集资行为的打击就是对民间金融的否定，这是典型的保障国有商业银行的垄断地位——“特权”，而不是平等地保护每个市场主体的“权利”。（注：张维迎．如何建立市场：从特权到权利［N］．南方周末，2012－02－16．）此外，经济学家郎咸平先生也认为，既然肯定中小企业和民营企业在国民经济中的地位，肯定地下金融、民间金融在发展这些企业过程所发挥的作用，则将它们定位为非法集资就没有法源依据。（注：郎咸平．吴英为何被判死刑［N］．中国新闻周刊，2011－12－23．）事实上，我们没有必要将这种自古至今即已存在的民间金融过分妖魔化，更没必要动辄为其扣上“非法集资”的帽子，它只不过为借贷双方按照双方约定的利率或市场化利率所进行的一种交易行为而已。从另外一方面说，如果仅认为严格按照国家银行法在非市场化利率下进行的吸存放贷行为方属合法的话，则同样无法解释近年在各商业银行兴起的理财产品、银信合作、委托贷款等非传统存贷业务为什么并不违法，因为它们均是在市场化利率下的体外循环行为。
由此看来，“解铃还须系铃人”，欲求从根本上解决非法集资的监管难题，超越监管困境，对造成目前我国民间金融尴尬局面的金融体制的改革应成为当务之急。要想纾解民间金融引起的社会问题，遏制其异化为非法集资，对民间金融市场的刚性需求视而不见肯定是错误的。当前切实可行的改革路径是：首先，必须逐步放松金融管制，从发展各类小额金融品种开始，逐步放开民间金融，允许民间资本和国有资本一样，具有同等机会进入金融行业。其次，对于放贷人，当然不能依照目前的方法进行打击，而应该予以充分的保障，鼓励其进入民间金融领域。通过充分的市场竞争，市场资金供需对比的价格便能够真实地得到反映，相应地，借贷利率亦能得以合理地市场化。如此，借款人融资难的问题不但能够得以有效消解，其支付高利贷利息方面的压力亦能得以减轻。对于投资人，其投放的资本亦能得到充分的增殖机会。唯有如此，才真正能够让民间资本通过“名正”而使其“言顺”，并与国有资本在同一起跑线上参与平等竞争，如是，则“大事可成”，[32]国家对民间金融的监管压力反而会减小。
令人欣慰的是，本文成文之时，适值国家正在抓紧制定和出台一系列法律法规和政策，中国人民银行于2012年5月10日公布的《2012年第一季度中国货币政策执行报告》中也多次提到逐步推进利率市场化的建议与举措，[33]国务院也在全国开始启动了金融改革“先行先试”试验区，如已经启动的有浙江温州金融综合改革试验区和广东省珠江三角洲金融改革创新综合试验区，福建泉州金融综合改革试验区方案也正在报批过程中。对此，我们乐观其成。由于篇幅原因，对于这些规范与实践的相关跟踪与分析，我们将在日后予以进一步的研究。
肖世杰，广州大学法学院教授。
【注释】
[1]从 2012 年 2 月 6 日由中国政法大学公共决策研究中心主办的、在北京召开的“论吴英是非生死谈民间金融环境——吴英案法律研讨会”上一些著名学者的观点即可看出，几乎所有人都反对对吴英适用死刑。具体内容详见“腾讯评论吴英案法律研讨会在京举行”，ht-tp：/ / view．news．qq．com / a /20120208 /000028．htm，2012 年 4 月 28 日最后访问。
[2]据笔者不完全查找与统计，即有如下非法律方面的著名人士呼吁对吴英案禁用死刑或慎用死刑，甚至主张对其宣告无罪。例如，郎咸平（著名经济学家）、姚树洁（诺丁汉大学当代中国学学院院长）、叶檀（知名财经评论家）、王石（万科企业股份有限公司董事会主席）、易中天（著名学者）、章诒和（著名作家）、戴志康（上海证大集团董事长）、王冉（易凯资本有限公司 CEO）、马光远（著名学者）、韩志国（经济学家）、胡星斗（著名学者）、王巍（中国金融博物馆理事长）、慕容雪村（著名作家），等等。
[3]首先，从现行立法上看，集资诈骗罪是现行《刑法》分则第 3 章第 5 节的“金融诈骗罪”中，唯一保留了死刑的罪名，由此至少可以看出官方的立场表达；其次，从司法实践来看，依笔者目力所及，因集资诈骗罪而获死刑者，近年来在全国屡有发生。
[4]参见“人民网”，http：/ /legal．people．com．cn/GB/188502/17109983．html，2012 年 4 月 28 日最后访问。
[5]参见“新华网”，“温总理谈‘吴英案’”http：/ /news．xinhuanet．com/legal/2012 －03/14/c_111653003．htm，2012 年 4 月 28 日最后访问。
[6]参见“新华网”，“最高人民法院未核准吴英死刑该案发回浙江省高院重审”，http：/ /news．xinhuanet．com/legal/2012 － 04/20/c_111818815．htm，2012 年 4 月 28 日最后访问。还需指出，该案已于今年 5 月 21 日由浙江省高级人民法院重新审理并以集资诈骗罪作出终审判决，判处吴英死刑缓期 2 年执行，剥夺政治权利终身，并没收其个人全部财产。
[7]参见《刑法修正案（八）》第 8 条。
[8]而且更加值得注意的是，《刑法修正案（八）》第 9 条将《刑法》第 68 条第 2 款“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”予以删除，这意味着，即便对于具有自首且又有重大立功表现的犯罪分子，同样不一定必须予以减轻或者免除处罚之优待。
[9]当然，至于行为的“社会危害性”问题，是否本身即已超越规范性判断之范畴，则是一个另外可以讨论的课题。
[10]况且即便对于最高人民法院上述不予核准吴英死刑的复核裁定，许多人仍然表示不满意。
[11]其实，民间融资的积极作用，官方同样也持肯定态度，这种态度不仅出现在各级行政要员的讲话中，而且在官方报告中也不少见。如早在 2008 年央行发布的第二季度货币政策执行报告中，央行对民间融资作用便曾给予过相当积极的评价。报告认为：“民间借贷在一定程度上缓解了中小企业和‘三农’的资金困难，有利于打破我国长期以来由商业银行等正规金融机构垄断市场的格局，促进多层次信贷市场的形成和发展。”参见 2008 年 8 月 15 日中国人民银行网站。
[12]此处所称的“形式上的合法性”（formal legality），是从“合法律性”意义上说的，即一种事物在形式上符合实定法律之规定或在规范上能够得到积极评价。为与“实质合法性”（legitimacy）相区别，这里将“形式合法性”的危机称为“合法化危机”（而不叫“合法性危机”，因为一般而言，“合法性危机”指的就是“实质合法性危机”）。“实质合法性”即“合法性”是指一种现象或一种秩序在社会生活中能得到普遍标准所认同的状态。相关详细分析请参见张凤阳等著：《政治哲学关键词》，江苏人民出版社 2006 年版，第 324 页以下。
[13]当然立法上这种所谓的“过度涵摄”现象，还可能因为语言的局限性引起，关于法律规范的“过度涵摄”（over inclusive）方面的讨论，可参见 William M．Landes，Richard A．Posner，“The Private Enforcement of Law，”Journal of Legal Studies，vol．4（1975），p．1．有学者主张将 over inclusive 翻译为“过度包含”，参见王锡锌：《公众参与和行政过程》，中国民主法制出版社 2007 年版，第 352 页；以及徐昕：《论私力救济》，中国政法大学出版社 2005 年版，第 247 页。
[14]何况现行规范对于清理整顿非法集资活动的部门分工亦显得不甚科学。根据现行法律规范，银监会、中国人民银行以及各级政府部门均有查处非法集资活动的职权和职责，这种表面上似乎有效的“九龙治水”式的多头监管到头来导致的结果是可能谁都不去监管。
[15]据笔者有限的观察及了解，许多政府部门就非法集资问题基本采取非问题化态度的“底线原则”，即只要那些所谓的非法集资“不造成恶劣的社会影响或社会后果”这条底线，原则上一般不予追究。明白这一点，或许可以理解为什么近年许多地方的非法集资案动辄发展至好几个亿甚至几十个亿。因为根据一般的逻辑推断，如果有关监管部门及时进行整饬的话，也许那些非法集资规模不会发展到如此惊人地步。
[16]就近几年发生在我国的一些追究行为人刑事责任的案例来看，也难怪乎舆论（即便是社会精英）几乎一边倒地体现出惊愕和不解。
[17]“默示性共谋”是借用徐昕教授的说法，参见徐昕著：《论私力救济》，中国政法大学出版社 2005 年版，第 240 页。
[18]参见《中国人民银行关于调整金融机构存、贷款利率的通知》（银发［2004］251 号）。
[19]在刑事司法中，一些高利贷行为甚至往往被以非法经营罪治罪。
[20]尽管在最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第 10 条中规定，“借贷关系无效由债权人的行为引起的，只返还本金；借贷关系无效由债务人的行为引起的，除返还本金外，还应参照银行同类贷款利率给付利息。”但在1998 年国务院颁发的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中则规定，因参与非法集资等非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。
[21]当然，在意识到非法集资问题的处理颇为复杂之后，国家也曾从正面颁布或试图颁布一些规范性文件，以间接引导民间金融步入法治轨道。如《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（新 36 条）、《村镇银行管理暂行规定》、《放贷人条例》（未通过），等等，但实践证明，这些规范或举措并未发挥理想的预期效果。
[22]例如，浙江温州、湖南吉首、广东佛山、河南安阳等地出现的一些影响较大的非法集资案件。
[23]美国学者埃里克森曾告诫说：“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界”，参见罗伯特C埃里克森：《无需法律的秩序：邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社 2003 年版，第 354 页。
[24]现在一般企业信贷利率在基准利率基础上上浮 10%至 15%，而中小企业信贷利率在基准利率基础上还可能上浮 40% 左右。即使这样，中小企业还不一定能拿到贷款。参见郎咸平：《郎咸平说：我们的生活为什么这么无奈》，东方出版社 2011 年版，第 98 页。
[25]实践证明，近年部分地区成立的村镇银行等其他形式的小型银行，由于多方面原因，其实践效果并不理想，当然无法缓解中小企业在贷款上的燃眉之急。
[26]据近几年我们课题组在浙江、湖南、广东等地的若干不完全调查表明，至少有 80% 的中小企业遭遇过资金困境，而这些企业中依靠民间融资解困的在 90%以上。当谈到如何支付过高的利息（有的甚至高达 8 分、1 毛）时，他们无奈地回答，“这又有什么办法呢？你们可能不知道，干我们这一行的，毛利最多在 10% －20%左右，不过与其无钱周转坐以待毙，不如靠借高利贷尚能苟延残喘”。
[27]吴英案即是这方面的一个适例。
[28]特别是在中国目前执法水平低下、产权和契约保护不可靠的社会环境下，投资者因交易风险所要求的风险溢价使得合理的利率水平大大提高。参见陈志武：《金融的逻辑》，国际文化出版公司 2009 年版，第 102 页。
[29]前面已述，如果被认定为非法集资，国家对投资者的权利同样不予保护。
[30]在当前我国“公共利益部门化，部门利益合法化”非正常现象比较突出、人们对各利益部门的垄断经营颇为反感的情况下，吴英案似乎演化为一个弱势利益与垄断利益相对决的标本，也难怪乎它能够成为一起轰动全国的公共事件。
[31]当然这个说法不甚严谨，因为对于情节较为严重非法集资行为，我国现行《刑法》是分别以“非法吸收公众存款罪”与“集资诈骗罪”进行治罪的，而没有“非法集资罪”这一罪名。不过，这不影响其对非法集资行为入罪之合理性的分析。
[32]参见《论语倠路》：“名不正则言不顺，言不顺则事不成。”
[33]参见中国人民银行货币政策分析小组：《2012 年第一季度中国货币政策执行报告》，http：/ /www．pbc．gov．cn/publish/goutongjiaoliu/524 /2012 / 2012051019024975 3256568 /20120510190249753256568_．html，2012 年 5 月 13 日最后访问。
